以人为逻辑起点的法学研究及其知识目标

胡玉鸿

关键词：法学研究方法;法学研究对象;法律知识新颖性;法律知识可靠性

中图分类号：DF920.0 文献标志码：A

DOI：10.3969/ j. issn.1001-2397.2023.02.01 开放科学（资源服务）标识码（OSID）：

作为一种常见的学术研究类型，法学研究在内涵上怎样定位，其研究对象和研究目标如何，是一个亟需在学理上加以界定的重要话题。一个明显的事实是，如果法学研究上不讲“章法”“程式”，那就既欠缺学术研究的必要规矩，同时也难以与其他学科的研究进行交流对话。为此，需要在对哲学社会科学通用的“研究”词义上，提炼出法学研究的应有内涵。“方法”与“研究对象”是界定“法学研究”的必备要素：“方法”强调法学研究必须是有规则、成系统的智力活动，否则研究将无从进行或者难以达致研究的目标;“研究对象”则涉及法学研究与其他学科的根本差异，尤其是要对作为法学研究逻辑起点的人进行正确定位，因为正如学者所指出的那样，“社会科学的研究必须以‘人的类型为研究的出发点，当然也是它的归结点，没有人的社会是不存在的，没有一定人的类型为对象的社会科学也是不可能有任何意义的”①。“人的类型”在法学上，就是作为规则原型的“法律人”，所以，法学上人的类型或曰人的模式即为“法律人”，这既是法学研究的逻辑起点，也是创新法学理论的基础预设。在明确了法学的研究对象之后，就必须探求法学研究的知识目标。总体上而言，法学研究是为获取有关法律知识的新颖性、可靠性而进行的智力劳作，因而，发现新颖性和可靠性的法律知识，就成为法学研究寻求知识增量的主要路径。

一、研究与法学研究

要明确什么是“法学研究”，首先就必须知晓什么是“研究”。在学术话语中，“研究”固然是个常见的名词，但“研究”从学理上来说却并非那么容易界定。《现代汉语词典》将“研究”定位为“探求事物的真相、性质、规律等”②，《辞海》则解释为“钻研、探求”，强调用科学方法探求事物的本质和规律。③ 前者立足于研究的本质，而后者则同时将研究与方法相连，意味着所有的研究都必须在科学的方法指导下才是有效的。国外学者对于“研究”一词也有很多的定义。美国经济学家埃思里奇就列举了辞书中和相关学者对“研究”的不同界定，包括“认真地调查或考查，特别是针对事实的发现和解释所进行的调查或实验，根据新的事实对已接受的理论或法则进行修正，或将这些新的、已修正过的理论或法则运用于实践”;“人类增长知识的有规则的程序”;“对现象进行研究的科学途径的应用”;“通过系统的努力来解决问题的方式，以开发人类忽视的新领域，或对其他人认为解决的问题证实其解法的有效性”。然后，作者提出了自认为是“准确、全面而简练的定义”，即“研究是获取新的可靠知识的系统方法”。在作者看来，这个定义具备了一个准确而全面的定义所必不可少的一些特征：首先，“研究并不限于诸如实验室方法或文献查找等某种活动类型”;其次，“研究是系统的、有规则的，作为一种途径，研究遵循一定的顺序或一系列步骤”;最后，“研究的目的是获得新的知识（尚未被人所认知），且这个知识必须是可靠的（可根据推理或证据向他人证明）。定义同时强调了知识的新颖性和可靠性，尽管在同一个研究中并不总是同时涉及到两者。”④我们基本认同这一简要的定义，并在此基础上对“研究”作出理解与诠释。

第一，研究是人类获取知识的一种方式。这一界定想要说明的是，研究作为人类社会成员的一种心智活动，本身就是为获取知识而进行的智力劳作。人类的科学研究活动大体上是始于对自然界奥妙的好奇，日月星辰、山川河流，激发了人们探索外部世界的兴趣与想象。亚里士多德就指出：“不论现在，还是最初，人都是由于好奇而开始哲学思考，开始是对身边所不懂的东西感到奇怪，继而逐步前进，面对更重大的事情发生疑问，例如关于月象的变化，关于太阳和星辰的变化，以及关于万物的生成。”⑤先秦诗人屈原曾在《天问》中发出一系列追问，更是中国古代哲人“究天人之际”的知识欲的真实写照。从科学研究的发生史角度而言，人类首先是探索自然的奥秘，由此自然科学成为最早成型的科学门类;然后是社会科学的研究，人们对生存于其间的社会现象和社会规律发生了强烈的好奇心，社会科学如政治学、经济学等由此出现;最后才是人文科学的研究。在西方，自苏格拉底提出“认识你自己”以来，科学于此转向于对人本身的研究，如人生的目的何在、什么是真正的幸福等，哲学等人文学科由此诞生。求知是人的本性，而具有智慧与好奇心的学问家们正是通过他们的发现与构思，为我们展示了几千年来绵绵不息的思想长卷。当然也需要说明，研究是获取知识的一种方式，但并非人类社会获取知识的唯一方式。通过对自然界、社会界各种现象的观察，我们也能获得各种知识，如万物相生相克、人与自然必须和平共处。同样，通过体悟我们也可以学得各种社会知识和人生经验。人要在社会中生存，就必须作为一个“社会学习者”和“社会参与者”而进入社会。为此，个人在社会中要通过学习活动掌握社会的知识、技能和规范，同时应积极地参与社会生活，介入社会环境，参加社会关系系統，再现社会经验。

第二，研究必须是“系统的、有规则的研究”。研究不同于常识的获取与生活的体验，研究是一种相对正式、规范的思维过程与创作活动，它需要“法则”“法度”。法学研究也同样如此，它需要遵循法学界通用的研究标准、研究准则来进行，而不是研究者想当然地进行所谓的创作。而要使研究成为“系统的、有规则的研究”，就必须借助于有效的研究方法。对研究方法的重视，是哲学社会科学的通例，有关方法或方法论的书籍的大量出版，即可印证这一事实。在学者们看来，“社会科学研究方法提供了考察和了解人类社会事务的途径。研究方法也提供了通常我们不曾知晓的、揭示事物的视角和技术”。① 例如，不知晓基本的逻辑论证规则，我们就可能在研究结论上相互矛盾、漏洞百出;不懂得分类归类的技术，就可能对纷繁复杂的社会现象茫然无措、无从概括。方法能够使我们触类旁通、举一反三。例如，启蒙时期的霍布斯、洛克、卢梭都是以社会契约方法来论证国家的生成，也就是要解决这样一个根本性的问题：生而自由的人类，为什么最终要寻求国家这样一种严格说来会对人的自由天性加以限制的组织形态？ 在此，三位思想家共同的研究路径，就是回到原点———即人们在国家产生之前的生活形态，也就是自然状态，以此通过对自然状态性质的描述，来证成人类社会必须结束这样一种状态而进入文明社会。虽然对于自然状态的描述他们各有不同，并且这种描述很多时候也都是思想家们心中的想象，但正如卢梭所言，“不应当把我们在这个主题上所能着手进行的一些研究认为是历史真相，而只应认为是一些假定的和有条件的推理。这些推理与其说是适于说明事物的真实来源，不如说是适于阐明事物的性质……”②为历史而历史，那只是考古学家的事情，思想家的任务恰在于穿透历史的迷雾，从中发现符合人的本性的社会规律。

如果说对国家与法律起源这类宏大叙事需要借助方法来进行，那么，在对具体的法律制度、法律现象和法律事件的分析上，同样也必须借助方法才可能得出可被人们接受的结论。具体而言，就是要从体系性、伦理性、实效性三个方面分析法律制度。“体系性”是要审视某一制度或规则在法律结构和法律体系中的地位，例如，它归属于何个法律部门，其在法律上的位阶如何;“伦理性”则需关注法律对社会的影响，评价一种制度是否符合主流的意识形态和价值观念，毕竟与大众固守的价值理念相悖的制度，最终会导致人们的反抗;“实效性”则是法社会学的基本研究方法，表明我们不仅要研究“字面中的法”，还要研究“行动中的法”，即不但从法律文本上来探讨条文的规定是否完备、边界如何，更要审视这些法律规定是否在实际的法律生活中被人自觉遵守以及遵守的程度如何。当然，对于法律问题的分析，可能还远不止这三个方面，但是，体系性探讨、伦理性评价、实效性检测等，无疑是法学界常用的研究方法，其基本内涵、适用对象及操作规程，也大多为学界所熟悉、遵循。

第三，研究的目标是获取“新颖性”“可靠性”知识。研究不是对已有成果的重复述说，否则研究者对人类思想就无所增益;研究也不是随意提出新奇的观点，而是需要以扎实的论据作为支撑。创新是学术研究的生命，法学研究亦不例外。正如学者所言：“对创新性研究的重要性，再怎么评价都不过分。尤其是，高等院校中的学术研究应当挑战现有的知识，提出创造性的观念。任何职称的研究人员应当主要研究由他的求知欲所推动，由他对于发现新事物的渴望所激励，而且在面对具有挑战性的既有体制时应当毫无畏惧，就像第一波抽象派画家或者无调性作曲家那样，具有天赋的研究人员必须努力不要简单地模仿前人，而必须力求创造出新的东西。”①自然，这并非是要对已有的法学研究成果推倒重来，相反，它是要在充分尊重、借鉴前人已有成果的基础上进行创造和创作。

明确了研究的一般定位，那么我们可以对法学研究作一界定，即法学研究是为了获取法律的新颖性、可靠性知识，采取系统的、有规则的方法进行的一种智力创造活动。当然，这一定位似乎并未涉及法学研究的本质，而有关本质的界定又与法学的研究对象密切相关。这也正是本文尝试解决的一个重大问题。

二、法学的研究对象

在我国法学界，大多将法学研究的对象定位在“法律现象”及其发展规律方面。而所谓法律现象，是指法律以及由法律引起的各种相关的社会现象。按照这种界定，法学的研究对象也可以分为三个层面：一是法律，包括古今中外的各种法律规范和法律制度;二是与法律这一特定社会现象相关的其他社会现象，例如，人的法律行为、社会的普遍观念等等;三是法律及法律现象的规律，这既包括法律产生、变化和发展的规律，也包括法律自身运行的规律。② 当然，这一定位也引发了以下问题：第一，“法律现象”一词能概括法律生活的全部吗？ 严格说来，“现象”意味着一种外部的行为表现形态，然而，有关法律问题的研究，实际还包括人们对法律的信念、态度等等，“现象”一词似乎无法完全予以概括;第二，如果将法学研究的对象定位在“法律现象”，那么意味着法学研究的基本程式就是实验、观察以及对现象加以归纳。然而，法学作为人文社会科学的一个门类，其主要的研究手段是理论上的演绎与思辨，许多法律现象实际上无从实验;第三，更为主要的，法学是一门涉及到人与法律关系的科学，将法学研究的对象确定为“法律现象”，就会不可避免地遗忘在法律之后的人及其活动，这样就可能造成法学研究方向的“迷失”。

实际上，人的活动才构成了活生生的法律现象，没有人的积极参与（极端地说，包括违法），法律永远都只能是一种静止的书面文件。即使“法律现象”这一范畴能够得以成立，那也可以断言，它是由人的活動造成的现象，而不同时期的人的心态及其行为模式的不同，也就导致了法律现象的千差万别。简单地说，如果只注意对人的行为所引发的外部的法律现象进行分析，而不去研究这种现象如何得以产生，显然就是一种本末倒置的研究路径。被称为历史法学派的鼻祖并主张“民族精神”的萨维尼也承认：“法律规则都是为当事人所制定的，当事人的现实利益就是法律的公正目标的实现。因而当事人的利益不应该屈从于法律规则的统一性和一致性。”①也就是说，法律规则是统一的、普遍的，但生活在法律规则之下的人却是独特的、个别的，因而，法学的研究必须建立在对人的分析基础上，这既是它的出发点，也是它的归结点。我国台湾地区学者杨奕华在谈到此一问题时曾言道：“法理学乃是一门以人为本位的法学研究科目。法理之学的研究，必得归结于人理之学的研究，法律的道理，终究离不开人类自身，离不开人际间之互动关系，离不开人之求生存的社会场景。”②简言之，法学是一种人学，法学是“以人为本的学问”。③ 总之，人的法律生活是法学研究的出发点，而所谓“法律现象”，也只不过是人在法律的场景中所表现出的各种不同征象而已，两者的关系不能颠倒。

那么，法学的研究对象应如何界定呢？ 我们试着以这一框架来进行分析：法学是以人为起点，通过对“人的模式”之建构，提炼出“法律人”这一核心假定，进而就人的行为所引发的法律问题予以研究的学科。这一界定与以往的叙述存在的不同，可以通过以下几个方面体现出来。

首先，“人”是法学研究的逻辑起点。所谓“逻辑起点”，也就是学科的起点或者开端。没有逻辑起点的学科是够不上科学标准的，因为逻辑起点本身预设着这个学科所要研究的根本问题，或者说终极问题。如果不能够寻找到合适的逻辑起点，相关理论就难以构成一个内部统一、进退有序的理论整体。同样，如果预定的逻辑起点发生错误，那也会导致这一学科的不成熟甚至理论大厦的坍塌。所以，逻辑起点既是科学研究的开端，也是科学研究的终点，它如一自在完满的圆圈，串联起遍布于学者各个论域的思想碎片。没有寻找到相关的逻辑起点，学者不能说有完备、成熟的思想体系;同样，一个学科没有逻辑起点的支撑，自然也就是贫乏而不成熟的学科。就此而言，逻辑起点成为个人思想体系以及学科研究的基石。就人文、社会科学而言，其研究的对象均为“人”④;将之置于法学研究的场合，其研究的对象也必然就是受制于法律但又能动于法律的人。“人是法律创立的基本宗旨。法律是为大家的……现代法律体制的一个典型的特色——事实上，是一条公理——就是制定法平等地涉及并适用于每一个人，甚至包括那些制定法律的人”①。也正因如此，“法律规范最终只能通过回溯到所有相关的个体及其属性来加以证成”②。所以，只有对法律背后隐含的人的形象有着清晰的了解，我们才能真正理解法律规定的实质;同样，只有对法律上人的具体类型进行符合逻辑规则的归纳，我们也才能了解不同法域中法律上的人的形象为何规定不一。总之，“法学是一门以‘法律为探讨对象的人文社会科学，应以‘人为本作研究”③，舍弃了这一必要的逻辑起点，法学研究不但会失去研究的方向，也无法建构科学的理论体系。法学研究的历史也告诉我们，只有通过对人的分析、解构，才能寻找最为基础的法律原理;权利、义务、行为等概念虽然在法学研究中占据中心地位，但它们都只有在附着于人存在之后方有意义。远在古罗马时期，查士丁尼就说道：“我们所适用的全部法律，或是关于人的法律，或是关于物的法律，或是关于诉讼的法律。首先要考察人，因为如果不了解作为法律的对象的人，就不可很好地了解法律。”④人是法律的主体，也是法律的目的。在法学研究中，必须从对人的分析入手，来确定法学研究的路径、范围与陈述格式，也就是说，要通过人的模式的构建，来安排法学研究的基本框架。例如，在研究起点上必须回答人是完全社会化的个人还是兼具自然性的个人、人性本善抑或人性本恶等等，这对于法学学科的价值预设与研究方向，都是极为关键的。至于就“人”本身需要作何种预设，这是理论假定的问题，说到底与作者的研究立场有关，而并非只有一个统一不变的模式。然而，只要是法学研究，就都必须建立在这样一种对人的分析的基础之上，否则，这种研究就无法真正厘清人与法的关联。正因如此，可以断言，法学就是人学，即研究人的问题（集中于人与法律的关系）的科学。

其次，在法学研究中，必须以“法律人”作为其核心假定。所谓“法律人”，即依存于法律（包括人对法律的期待与遵守）、参与法律（即个人通过法律行为与他人缔结法律关系的法律实践）及受制于法律的人，它通过人在法律中的价值期望、本性体现、行为形式等表达出其具体特性。应当说，人不仅是法学研究的逻辑起点，也是一切人文、社会科学研究的逻辑起点，但经济学中是通过“经济人”的预设来界定其研究框架，而政治学需要对生存于政治市场中的人进行“政治人”的定位。法学研究的根本任务，即是要建构在法律领域中生存和行动的“法律人”模式，这样才能造就出生存于法律之下、活跃于法律之中的法律主体，通过对其本性、本能、欲望、需求、情感、能力的归纳和描述，为形成以人为本的法学理论和法律制度奠定方法论基础。必须注意的是，在国内的法学研究中，“法律人”在学界多用来指称“以法律为业”的各种人员，包括法官、检察官、律师以及法学研究人员、法学教育人员等。但是，如果人生存于法律之中是个必然的事实，法律人的存在为一普遍现象的话，那么，用“法律人”来特指某些专业人员，似乎有些僭妄。毕竟在当代社会，法律就像一张硕大无比而又无所不在的蛛网，规范着生活中林林总总的无数个体。人类社会离不开法律规则，这已成为不争的事实。人们无论是安排自己的生活还是与他人进行合作、交往，在涉他的场合都需要由法律来予以规制。从这个意义上说，任何人都是生存于法律之下，都是受法律约束、限制的“法律人”。正如德沃金在《法律帝国》中开宗明义所言，“我们生活在法律之中，并以法律为准绳。”①虽然这并不意味着人们一定会对法律具有好感，而是因为只有遵循法律才是明智之举。另一位美国著名学者弗里德曼更明确地指出：“确切地说，除非有什么特殊事故，否则我们多半和法院或律师没什么接触。但是广义地说，我们没有一天或甚至一小时能不接触到法律或受法律限制或影响的人。法律，是一种广大浩瀚（虽然有时隐而未现）的存在。”②这种“法律的广大浩瀚”表现在：人无法拒绝法律的规制，人也不能游离于法律之外。法律确定主体的能力与身份，规定行为的条件及其后果，确定关系的类型及其限度，设定权利赋予与义务施加……所有这一切都在表明：人由于法律的存在，而自觉或不自觉地使自己的行为与法律的规定相符，从而使法律规则凝结为固定的、特有的人的行为方式。③ 法国学者托贝则从人与法律的现实关联上涉及了这一问题，他认为：“人们生活在法律的帝国里：出生的时候，必须宣告出生;他所取的名字要符合一些规则;按照其他的规则，必须送他去学校里上学。当我们买一件哪怕很小的玩意或者在乘公交车的时候，合同发挥着作用。依照法律，我们结婚，我们工作，我们看病就医……”④换句话说，无论我们是否乐意，我们都得生活在法律的框架里，它既为我们的行为设置了指导，也给我们的自主规定了限度。所以，在法律人的理论框架下，可以将人理解为“恶人”“理性人”“社会人”的综合体，由此展示出公法、私法、社会法所依赖的不同的人的原型。⑤

再者，法律是为规整人的行为所制定的，而人的行为的多样性、复杂性也随之带动了立法的广泛性与复杂性。没有人的行为驱动，就不会有法律的发展与变化。正是从这个意义上而言，研究人的实际行为，相对于研究法律的静止性规定更加来得重要。正如爱因·兰德所言，“权利的概念仅仅属于行动——特别是自由的行动。它意味着从肉体的冲动、强迫或他人的指令中获得自由。于是，对每一个个体来说，权利是一种肯定性的道德准许，是根据他自己判断的自由行动，并且是为了他自己的目标，通过他自愿的、非强迫的选择。”⑥大千世界五彩纷呈的法律现象，都是法律人的行为推动所致。法律行为虽然在许多场合中表现为个别人的行为，但是，由于人的本性的相对固定性以及个人本身行为前后的一致性，我们又可以通过法律人这样一个综合人的多方面法律特性的核心假定，来提炼社会生活中法律行为的一般类型及其价值取向。同样应当注意的是，重视行为、行动，本身就是法学研究的传统。美国学者尼尔逊等人指出：“法律和政治都将科学哲学家梦寐以求的永恒普遍性置于特定脉络之中，从而诱发人们注意叙述。这两个领域都以关注真实的行为和实际的活动而著称。……法律和政治无疑是行动的场所。”⑦正是源于对行动的不同分析与解构，才形成了多样的法学研究方法，从而完善了法律的基本理论。需要注意的是，“行为”这一概念既与权利、义务相关，也与主体、能力相连。就前者来说，法律上的权利和义务都不外乎期待人们进行相关的法律行为，以使法律的意图和目的得以实现;而就后者来说，只有主体才能进行行为，而只有具备法律上的能力（如权利能力和行为能力），其行为才能产生法律上的效果。可见，“行为”是法学研究核心范畴之一，它是法律人活跃于法律生活中的根本标志。

最后，如果说“人”是法学研究的终极目标、“法律人”及其行为的分析成为法学研究中必须予以完成的理论架构的话，那么，“法律问题”则是法学研究的直接对象。也就是说，同其他社会科学、人文科学一样，法学也是围绕着人的问题、人与社会的关系、人与法律的联系等方面來展开的，而其直接的分析视角，则是“法律问题”。例如，德国学者拉伦茨就认为，所谓“法学”，即“以某个特定的，在历史中逐渐形成的法秩序为基础及界限，藉以探求法律问题之答案的学问。”①在这里，亦将法学的研究对象定位在“法律问题”之上。所谓“问题”，按照《现代汉语词典》的释义，主要包括四个方面：（1）要求回答或解释的题目;（2）须要研究讨论并加以解决的矛盾、疑难;（3）关键、重要之点;（4）事故或麻烦。② 科学研究中的“问题”，即第一个释义项中的“要求回答或解释的题目”。波普尔认为，“科学以问题开始，以实践问题或者理论问题开始。”③一般来说，在人类认识的过程中，首先是实践问题引起了人们的关注，而在此之后又引发了理论上的探究。当然，一个真正有价值的研究问题，需要符合三个基本原则：一是问题尚未回答或尚未完全回答;二是问题有现实科学意义;三是问题有回答的可能。④ 这意味着“问题”并不是人们的奇思冥想而是具有现实基础的，同时，人们在现有的科学理论水平上，有可能对这一问题加以解答。

以“问题”的一般概念作基础，可以看出，所谓法律问题，也就是在人的法律实践中，具有科学价值而又尚未完全解决的需要解答的题目。例如，波斯纳所列“法律是否以及在什么意义上是客观的（确定的、非个人的）和自主的，而不是政治性的和个人的;法律正义的含义是什么;法官的恰当的和实际的角色是什么;司法中裁量的作用;法律的来源是什么;法律中社会科学和道德哲学的作用;传统在法律中的作用;法律能否成为一种科学;法律是否会进步;以及法律文本解释上的麻烦”⑤等，就可以视为最基本的“法律问题”。对“法律问题”的解决，是催生法律知识的契机;而法律知识之所以具有意义，就在于它是新颖、可靠的知识。

三、法律知识的新颖性问题

对于法学研究所推导出的知识的新颖性，可用“三点”来加以概括，即“占领制高点，填补空白点，深化聚焦点”。所谓“占领制高点”，是要求研究者立足于国计民生和重大基础理论问题进行研究，取得突破性成果。例如，中国特色社会主义法治道路的设计问题，无疑是事关中国未来法治走向的重大理论与实践命题。法治是人类文明的共同成果，其共通的原则、理念、标准应为任何一个要走法治之路的国家所采纳、吸收，否则将不成其为法治。但“法治”明显属于韦伯所言的“理想类型”，它有相对明确、固定的内核，然而其表现形式则可能会多种多样，就如“欧式建筑”这一“类型”可以囊括各种风格不同、形态迥异的建筑物那般。同理，特殊的国情也会决定着一个国家在法治体制、法治形式、法治内容上的不同，包括英、美、法、德等法治发达的国家，其法治制度也呈现出各不相同的特色。所以，立足于当代中国的现实国情，提出建构完善的中国法治方案，不仅能够造福于当代，也必将惠及于后人。所谓“填补空白点”，即填补以往研究上存在的空白或者纠正以往研究中的缺失。研究上的空白，有些是前人对此问题未曾加以关注或关注度不够，有些是前人的某些“定论”在今日看来并不符合事实，还有的则是因为社会发生变化，许多始料未及的问题映入了研究者的视域。可以肯定的是，研究上必定会存在空白，因为人类社会如此复杂，人们不可能对什么问题都一一加以研究并提供较好的答案;前人的研究成果也必定会存在错误，毕竟还没有多少研究成果可以称得上是“真理”。例如，自由裁量权问题的研究，在学界而言，成果可谓汗牛充栋，但是，我们已穷极了这一论域的所有问题吗？ 未必！ 典型者如自由裁量权的人性基础问题，在我们看来，就是一个未必有多少人真正予以关注过的话题。① 在以往我们探讨自由裁量权为什么会必然存在时，多从法律的不明确、不周延和滞后性入手来加以解释，这些原因当然也是立法者必须赋予执法者审时度势、灵活处置权力的原因所在，但在笔者看来，自由裁量权的存在也是符合人性的制度设计。任何一个稍具能动性的人，都不会满足于机械性、重复性地做某项工作，否则这样的工作就是没有创造性也无趣味的营生;同理，任何一个有主观能动性和创造性的行政执法者和司法人员，都渴望在每一个裁定、裁判中留下自己的印记，且最好是将自己的智慧、见解、经验、判断融入法律文书之中。自由裁量权会导致类似的案件未必就会有完全相同的结果，但这不是法律、法学的悲哀，相反，它是法律、法学进步和发展的动力。世界上不会有两片相同的树叶，世界上也不会有两个完全相同的个案。这一问题同样也可从人性上加以解释。德国学者康特洛维茨指出：“从人类具有差异性——没有人会否认它——这一点可以推知，我们的差异、尤其是涉及各种生活价值的等级评价的差异，必然至少反映在对一部分案件的不同回答之中……毕竟个人因素会在各个方面，包括在它们运作的案例中发挥作用。”②从司法技术的角度来说，最好的裁判并不是“依样画葫芦”，而是“对症下药”式的个别化裁判。③ 对于“深化聚焦点”来说，它要求的是法学研究的热点问题，因为人们都在关注，成果不断涌现，例如，人工智能、数据法学问题，吸引了学界很大一部分研究者的研究兴趣，如果不想“跟着讲”，那就必须“接着讲”，只有讲得更深、更全、更透，这样的成果才可能会被人知晓、尊重，否则，盲目追逐热点既浪费了自己的时间、精力，也不能达致研究的目标。

然而，上述所言的新颖性，又包涵“全新”与“翻新”两种不同的情形。所谓“全新”，即创造出一种新的学术理论、新的研究方法等。例如，发端于启蒙时期的社会契约论就是如此。在以往，人们更多地将国家视为一种自然的存在，人们栖息于国家的庇护之下，并由此实现自身的价值。然而，启蒙时期的思想家则与之相反，认为国家并非“自然的存在”而是“人工的产品”，也就是经由人们的理性选择而生成的政治共同体。以霍布斯为例，他先假定人类初始生存于一个没有国家的“自然状态”之下，在那里，活跃着的是拥有自然权利的自然人，但是，因为人类欲望的无穷以及自然资源的稀缺，导致自然状态成为人与人之间的战争状态。为了避免人类社会在相互争斗中趋于毁灭，理性指引人们，要寻找结束自然状态的合理办法。霍布斯由此借用了民法中“契约”的观念，设想由人们之间相互签订契约，共同交出自己管理自己的权利，以取得和平的状态。然而，这必须设立一个人们共同接受的“并具有强制履行契约的充分权力与力量”，因为“没有对某种强制力量的畏惧心理存在时，就不足以束缚人们的野心、贪欲、愤怒和其他激情”。所以，国家就是“把大家所有的权力和力量付托给某一个人或一个能通过多数的意见把大家的意志化为一个意志的多人组成的集体。”①由此，霍布斯完成了从“人的本性→自然权利→自然状态→社会契约→国家、法律”的逻辑推演。社会契约论不仅是用来解释国家如何生成，更为重要的是，它为人民主权论、政治同意论、法律公意论等影响后世的重要理论学说奠定了理论基础。同时，它也塑造了现代法治国家的应有品性，即国家的正当性、国家的道德性、國家的公道性、国家的中立性。② 至于“翻新”，则是批判扬弃、推陈出新：或是纠正前人研究的讹误，或是解决遗留的理论问题。例如，在法律要素中，我们通常将法律概念、法律规则和法律原则视为一个法律所必不可少的元素，那么，法律标准是否也同样是法律的要素之一呢？ 众所周知，如“不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人”这类规定，只能是一个法律标准而不能说是一个法律规则，因为这取决于行为能力确定的核心要素，即以年龄和精神状态来界定不同类型的人是否具有足够的认知能力和完全的行为能力。正如狄骥所言：“凡是用来妥善处理我们要解决的问题的一切根据的法律草拟和安排的方法就是标准。”③庞德也提到：“一个标准是法律所规定的一种行为尺度，离开这一尺度，人们就要对所造成的损害承担责任，或者使他的行为在法律上无效。”④可见，法律标准与法律规则是根本不同的。⑤ 那么，在法律要素中，能否包含“法律标准”这一要求呢？ 这就是一个需要在理论上证成的问题，需要结合法律要素的内在要求来加以分析、判断，但其本身与价值判断无过多的关联。这不同于法律标准的合理性问题，例如“合理注意”这一标准，则在很大程度上涉及到价值判断的内容。

关于法学研究上创新的类型，国外学者西姆斯作了四类划分：（1）借助微观视角来对诸如一项立法、一部法典或者一份法院判决所产生的某个特定法律问题进行提炼，进而提出对一个现有问题的创新性分析或者提出一项原创性的解决方案;（2）在宏观层面上，法学研究并不涉及与某项法律或案件存在关联的特定问题，而是涉及一般性的概念、问题和原则，如提出崭新的法哲学基础（作者提出了罗尔斯和德沃金）、确定何为法学的范围与何为法学的方法;解决如何最好地设计欧洲私法，以及解答究竟是开放性规范还是具体性规范更有利于法律发展的问题。“使用一种崭新且融贯的方法（或者使用一种被证明缺乏融贯性的方式），重新撰写一部论述合同法或者刑事诉讼程序的教科书，同样也具有创造性”;（3）法律的实证研究，如堕胎合法化对犯罪所造成的影响，实证性的法律经济学就是其中典型的例子;（4）作为影响之一的法律因素研究。这一研究“将法律本身视作一种考量因素而去研究一个更为一般性的主题”，例如，在研究一个国家的犯罪率为什么会居高不下时，“法律和其他因素（包括但不限于教育、收入的平均水平以及人口组成）一起都只是被纳入考量的因素之一。”①可见，前两类研究更多为法学研究者所采用，而后两类研究则更多地为其他学科的学者所实践。对于法学研究者而言，应当更多地从事前两类的创新性研究，毕竟掌握其他学科的研究方法、研究手段并非易事，使用法学的研究方法研究法律的问题，更多地应当成为法学研究的常态。

四、法律知识的可靠性问题

法学研究所产生的知识不但要求具有“新颖性”，也需要拥有“可靠性”。这意味着研究者不是随便抛出一个观点，或者提出一个想法，而是这一观点、想法需要有充分、真实、典型的论据作为支撑，否则，就是“猜测”“妄论”或“臆说”，在学术研究中无任何价值。② 一种知识、一个理论，需要经过怎样的程序来予以检验，这是科学哲学中重大的理论问题。在科学哲学者眼中，只要能够称得上是科学的理论，就应当可以根据具体情形采用不同的方法对其进行系统的检验。按照英国学者波普尔的观点，科学知识是一个逐步增长的过程，在这其中，没有任何理论是神圣不可质疑的，只要是称为“理论”的东西，就“必须公正地接受测试和质疑”③。由此波普尔提出“证伪主义”作为理论可检验性的基本标准。④ 波普尔宣称：“除非这个理论是可检验的，除非这种一致是作为检验它的认真的尝试的结果而被发现的，否则理论与观察的一致就应是没有价值的。但是检验一个理论意味着试图发现它的弱点。它意味着试图驳斥它。只有一个理论（原则上）是可驳斥的，它才是可检验的。”⑤这就是说，一种理论是否科学，就在于它能在否定的意义上借助经验而被提炼出来。例如，“明天这里将下雨或不下雨”这一陈述不能认为是科学的，因为它无法被反驳;相反，“在什么情况下这里必将下雨”是一种理论的陈述，因为它对于一个地方会有降雨的充分、必要条件都作了充分和完备的陈述，并且能够为经验所证实。

对于具体的检验知识、理论科学性、合理性的方法，科学哲学界也有较多的理论陈述。例如，在经济学上，美国学者艾克纳就指出，对理论命题的检验，可以通过三种方法来进行：（1）相符性检验。即检验某一理论的结论与人们对现实世界的经验观察是否相符，简单地说，也就是看理论与实践是否吻合。“一种理论，其对能为经验观察的东西的预示能力越强，它就越能使人们相信这种理论确实以某些方式与现实世界发生的东西相符。”例如，孟德斯鸠的“一切有权力的人都容易滥用权力”的论断，就可以被大量的经验事实所证实;（2）普解性检验，“这种检验是鉴定理论是否能够包容与所研究的某种现象有关的所有已知事实。一种理论，其能解释的这些事实越多，它就越能使人相信它具有普解性”。实际上，这也就是理论的“一般性”“概括性”问题，要使理论具有生命力，就必须保证其适用对象上的普遍性，即能够对各种不同的事物适用此一理论来进行概括。如果某一理论只能概括本国的、局部的社会现象和社会规律，那还很难说是一种普适的理论;（3）精炼性检验，“这种检验的目的是确定理論结构中的任何具体要素（包括其内在假定）对于说明可作经验观测的东西是否是必要的。从某种意义上讲，如果从某一理论中去掉某因素而不降低这种理论的解释能力，则那种因素就应视为多余的因素。理论正是通过这种方式而消除其空洞无物的因素，从而免致误导实际调查者从事毫无结果的调查研究。”①从严格的意义上说，这是一种对理论进行逐步精确化的过程，它使得一种解释性理论能够尽可能使用较少的要素而达到分析问题的目的。

我们认为，在实用的层面上，法学研究可以采取四种方式来对提出的命题或者说理论加以检验。一是以理论来检验理论。这是指以经典理论来对研究者提出的理论命题加以检验，判定其是否与经典理论相符，如果背离了经典理论的精髓，则无论该种理论有多少论据，或者这一理论能够产生多少实效，都可以断定为不正确的理论。比如，在现代社会重刑主义思潮蔓延，人们期待刑法将更多的行为入罪化，由此来限制公民的自由、维护社会的安全;同样，刑讯逼供在某些地方屡禁不止，也是因为在人们的观念中，只要能够获致真相，采取什么样的手段都无关紧要，由此人的尊严让位于事实真相。然而，这些都与经典理论的要求不符。马克思认为，国家应当本着道义的精神来对待公民，“每当国家把一个公民变成罪犯时，它都是截断自身的活的肢体。”即使是那些违反国家所颁布的森林条例的人（统治者眼中的“犯人”），仍然没有失去其作为人的尊严，相反，国家应该视他们为一个公民，不能随意撤销这一公民所承载的社会职能，“国家也应该把违反林木管理条例者看作一个人，一个和它心脉相通的活的肢体，看作一个保卫祖国的士兵，一个法庭应倾听其声音的见证人，一个应当承担社会职能的集体的成员，一个备受尊敬的家长，而首先应该把他看作国家的一个公民。”②在此，马克思以诗意般的语言描述了个人的神圣地位。国家的肢体、士兵、证人、集体的成员、备受尊敬的家长，这一切又全都通过“公民”这个神圣的字眼彰显出来。“公民”这一人的尊严的光环，并不会因为他是可能的“罪犯”而失去，法庭应该认真地“倾听”他为自身的行为所作的辩白。

二是以事实来检验理论。“尽管科学理论的表述既抽象又形式化，但它并不远离和脱离经验现象。有用的理论都可以通过经验事实来检验。”③可见，研究者所得出的结论或者所提出的理论是否合理、有效，需要和社会生活紧密地关联起来，如果实践证明该结论或者理论并不符合社会现实，那么这样的结论或者理论就必须淘汰。以权力运行和权力制约的张力关系为例。“纵观人类政治文明史，权力是一把双刃剑，在法治轨道上行使可以造福人民，在法律之外行使则必然祸害国家和人民。”①从负面作用看，权力的运行起码有以下特点：一是权力具有侵犯性。权力的特点即在于权力主体可以运用国家强制力对权力客体实施指挥、命令、支配，因而权力对于承受者来说，即具有潜在的、可能的侵犯性;二是权力具有扩张性。权力从本质上说具有一种无限膨胀的属性，权力主体总是希望行使权力的范围能扩大到其影响所及的每一个角落，所以孟德斯鸠才感言“一切有权力的人都容易滥用权力”;三是权力具有腐蚀性。权力主体享有公共事务的管理权，可以依据法律的一般规定，直接参与分配社会的政治、经济、文化等各方面的资源利益，实际地决定着人们的权利义务结构。由于权力在运行过程中能够给权力主体带来地位、荣誉、利益，因而对权力行使者来说具有本能的自发腐蚀作用。如果不加以限制，就会诱发出各种腐败现象。为此，***总书记专门指出：“我们要健全权力运行制约和监督体系，有权必有责，用权受监督，失职要问责，违法要追究，保证人民赋予的权力始终用来为人民谋利益。”②唯有如此，才能真正将权力关进制度的笼子里。

三是以规范来检验理论。这是指以法律原理、法律规范来检验一种法学理论的合理、正当与否。拉伦茨指出：“可以确定的是，‘理论的建构、批判及辩难乃是法学的主要工作，也几乎总是涉及体系的形成”，不仅如此，“因为法学理论涉及的是有规范性适用效力的陈述，故而由此推论出来的语句，除了要求其陈述的正确性外，还要求其具有规范性的适用效力。”③在此，我们可以凯尔森的“基础规范”理论来对此加以说明。“基础规范”在凯尔森那里，是一种“最后的预定、最终的假设”。凯尔森认为，法律秩序是一个规范等级体系，一个规范（较低的那个）的创造为另一个规范（较高的那个规范）所决定，后者的创造又为一个更高的规范所决定，最后，以一个最高的规范即基础规范为终点，它作为整个法律秩序的效力的最高理由而构成了整个法律秩序统一体的基础：“这一规范，作为整个法律秩序的效力的最高理由，就构成了这一法律秩序的统一体。”④明显地，“基础规范”是一个理论上的假定、假设，甚至主张实证立场的凯尔森也因此被人讥讽为“凯氏的作法，正如要人去称赞某人子孙是出身于纯粹的贵族，却要人忘却某人的祖先是私生子一样，”⑤以证明其标榜的“纯粹法学”并不“纯粹”。但是，在法律层面来说，“基础规范”却为不刊之论。如果我们认定一国的法律体系是由不同等级的规范所组成的有机整体，就必定要将规范的效力溯及到一个最高等级的规范之上，否则，法律位阶的排列就缺乏一个根本性规范的指引，部门法之间也难以串连起成体系的法律整体。换句话说，现代国家的法律体系都必须承认有一个最高规范的存在，以此来为下位阶的法律的制定、适用提供指引，至于这个最高规范是称之为“宪法”还是直接叫作“基础规范”，都无关紧要。总之，没有基础规范的存在，就没有法律位阶顺序的确立，也不会有法律体系的统一。

四是以逻辑来检验理论。一个法学上的理论是否合理、准确，还可以通过逻辑来加以检验。换言之，如果一个理论在逻辑上自相矛盾，则可以认为是一种错误的或者说不成熟的理论。对于逻辑在理论建构上的作用，学者们多有论述。例如，“逻辑是科学的基础。因为我们要求言之成理，哪怕有时候逻辑很复杂”①;理论“必须保持逻辑上的一致。各陈述相互之间必须没有矛盾，而且，如果可能的话，应该能够相互演绎得出”;②“一个好的理论不仅可以符合某些观察的检证，而且具有逻辑一致性与理论深度”③;“一个论点必须有逻辑和实证两方面的支持：必须言之成理，必须符合人们对世界的观察。”④诸如此类，不一而足。我国台湾地区学者易君博先生更详细地指出：“一个理论的建构，包括了三个最基本的阶段：（1）根据真实世界的抽象而制作概念;（2）根据概念之间的关系而建立陈述;（3）再根据一定陈述之间的关系而建造理论。同时，三个阶段中，每一阶段必须符合逻辑的推演及经验的印证。在这一建造理论的过程中，理念型模可以提供两方面的功用：一方面是提供因果归属的线索，以帮助在陈述的建立上及陈述与陈述之间的关系上，找到合理的捷径;另一方面是提供比较的基础，以帮助在概念制作、陈述建立以及整个理论的建造过程中，察考其是否符合逻辑推演及经验印证的标准。”⑤逻辑既是建构理论的基础，又是评价理论的基准。

随意取舍论据，也是研究者在研究过程中不讲逻辑的体现。理论需要用论据来作为支撑，但社会生活和学术研究的多样性和复杂性，往往会给我们呈现出同样具有论证力但在支撑性上不同乃至相反的论据。例如，我们在研究某一问题时，因为要证成自己的结论合理、正确，因而我们会寻找能够支撑我们观点的数据或者材料，但必须要明确的是，我们还必须面对反对的观点，或者说与我们的结论明显不同的其他理论。在这个方面，记住学者的忠告是必须的：“一种新理论要成为一个新发展或前进一步，就应该与原有理论相抵触——也就是说，它至少应当导致一些抵触的结果。但是，从逻辑观点看，这意味着它应当反驳原有理论、应当推翻原有理论。”⑥如果我们对业已存在的反对观点或者与我们的结论相左的数据视而不见，这表明学术研究是不诚实的，也是違反逻辑规则的。例如，我们前面提到，在司法上究竟应采取同案同判的处理模式还是个别化的处理模式，无论是持何种观点的学者，都应当驳倒对方的论点，然后才能进行自己的理论陈述。同样需要重视的是，在论据处理上，草率处理论据或将太多不相关的论据加以引用，也是要极力加以避免的。美国社会科学家艾尔·巴比提醒我们，在对日常生活事物的了解中，可能在三个相关的方面会发生误差：一是有时候我们会过于执著于我们自己的主观理解，而忽视观察到的证据;二是我们倾向于相信传说故事，而不是详尽的资料分析;三是我们的解释和观察之间“并没有明确的关联”。因此，我们引用的“证据”，“可能在逻辑上和我们想证明的信仰系统并不相关，正好相反，我们有时候也会草率地对许多不相关的经历做出解释。”①可见，忠实于已有论据不作主观上的随意取舍，正确分析论据以符合言说者的本意，以及排除不相关的“冗余论据”，同样也是做好研究的基础。

最后，还需要指出的是，如何检验法学理论的正确，也如同其他人文、社会科学理论的检验一样，都是极为复杂和相当困难的事情。在这方面，它远不如自然科学。自然科学的各种理论，包括定律、公理、公式，都可以借助实践或者试验来予以证成或者还原，但人文、社会科学的诸多命题，并不能简单地归纳社会现象和人生实践而得出，它借助的是演绎或者推导，因而在检验其正确性、合理性上自然不如自然科学那样精确、有效。比如试验的方法，在法学领域基本上是行不通的，因为它“会花费很长时间，或者带来无法克服的伦理问题”，同时，“社会不能或至少不愿意等到耐心的科学研究结果的出现之后再做出司法判决，也不同意当法律科学原则过时的时候对先前的司法判决进行细小的修改”。② 当然，这并非意味着法学理论不需要检验其正确性与合理性，借助上述的理论、事实、规范、逻辑方法，一定程度上还是能够形成为大家所普遍肯认的理论。

本文责任编辑：董彦斌

青年学术编辑：任世丹