数字服务合同单方变更权之规制

林洹民

关键词：数字服务合同;单方变更权;契约严守;合同解除;个人信息保护

中图分类号：DF525 文献标志码：A

DOI：10.3969/ j. issn.1001-2397.2023.02.06 开放科学（资源服务）标识码（OSID）：

一、问题的提出

数字服务合同的单方变更，是司法实践遇到的疑难问题之一。①契约严守是债法的核心原则，根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第543 条，只有当事人协商一致的，才可以变更合同。但随着商业模式的不断创新，数字服务提供者有常态化更新的内在诉求。淘宝、京东等电商平台经常出台新版用户协议或更新应用程序，苹果手机IOS 系统、华为手机安卓系统也不时需要更新，奔驰或沃尔沃等车企的车载服务系统也需要升级，因为一旦进入无人驾驶时代，没有系统的更新，车辆的性能及安全性均无法得到保障。严格限制数字服务合同的单方变更，似乎并不符合数字经济实践。数字服务合同的单方变更与契约严守原则的冲突由此产生。

一种可能的解决进路是，认定数字服务提供者依据特别法享有单方变更权。按照这一理解，单方变更权构成契约严守原则在数字服务领域的必要补充，二者是例外与原则之间的关系。这一进路的规范依据有二：一是《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）第34 条，若能从中解读出电商平台经营者的单方合同变更权，通过类推适用的法学方法，权利可以及于数字服务合同领域;二是《中华人民共和国网络安全法》（以下简称《网络安全法》）、《中华人民共和国数据安全法》（以下简称《数据安全法》）、《中华人民共和国个人信息保护法》（以下简称《个保法》）等新法中的合规要求，数字服务提供者依法更新的，无需与相对人协商，也可能被视为是在行使法定单方变更权。但法定单方变更权进路存在解释学上的障碍，不受限制的、开放的法定单方变更权有过分优待数字服务提供者、忽视相对人保护的嫌疑。数字服务提供者是否享有法定单方变更权，是本文的讨论重点之一。

互联网公司多在服务协议、用户协议等文件当中，约定自己有單方变更合同的权利。司法机关也倾向于回避法定变更权争议，认可当事人之间预先约定的单方变更权的效力。毕竟意思自治是私法的核心理念之一，当事人的约定值得法秩序给予最大程度的尊重。然而，即便是约定的单方变更权也可能会构成对契约严守原则的严重背离。在实践当中，数字服务提供者为了尽可能地赋权自身，多约定了宽泛的、开放性的单方变更权，如因“法律法规”“业务变化”或“为了提供更好的服务”等原因，可以进行“不时修改、补充或调整”。这种宽泛的单方变更权将使得合同关系陷入不稳定状态，数字服务相对人的利益完全受制于数字服务提供者，相对人的合理信赖无法得到有效的保障。是故，即便认可约定的单方变更权，该权利的设立也应受到法秩序的严格规制，且应给予相对人以充分的救济。探讨对约定单方变更权条款的效力规制与制衡，是本文的另一初衷与目的。

需要说明的是，只有当数字服务提供者处于优势地位时，讨论单方变更权的法律规制才有意义。如果数字服务提供者不能主导合同关系，如数据公司受银行委托进行信用评分，数据服务提供者不会恣意单方变更合同，否则就会丧失商业机会。只有在数字服务合同相对方处于弱势地位，又一定程度上难以舍弃数字服务时，才有讨论单方变更权的必要。是故，本文主要以电商平台、社交软件、云计算服务和依托数字服务的数字产品（如智能手机等）为主要关注场景。

二、数字服务合同单方变更的识别

讨论数字服务合同单方变更权，首先要识别合同单方变更的情形。并非数字服务提供者对服务的任何改变，都构成对合同的单方变更。如果不能准确地理解合同变更，可能会夸大单方变更权的必要性，侵害消费者的利益。

（一）典型的数字服务合同单方变更类型

合同变更是指对引起给付义务或其他重要合同关系变化合同条款的更改，并非对协议的任何修改均属于合同的变更。① 合同变更的类型包括：标的物的变更、履行条件的变更（如履行期限）、价金的变更、所附条件或期限的变更、合同担保的变更、其他变更（如违约金的变更）等等。② 大致可以将合同的变更分为给付内容的变更与附随内容的变更。

数字服务提供者单方变更给付内容的，构成对数字服务合同的单方变更。例如，在“北京爱奇艺科技有限公司与吴声威网络服务合同纠纷案”（下文简称“超前点播案”）中，爱奇艺科技有限公司依据VIP 会员协议第3. 1 条改变会员权益，将原告本享受的“热剧抢先看”服务改为付费才能享受超前点播。③ 数字服务提供者改变服务内容，明显构成合同变更。淘宝商城将进驻商家的技术服务年费将从以往的6000 元提高至3 万元和6 万元两个档次，也当然构成合同变更。④ 原则上可以认为，数字服务提供者单方改变数字服务的范围、价格的，构成对给付内容的单方变更。

一些附随事项的单方面改变，也构成合同变更。例如，仲裁条款、管辖权条款等虽然与给付内容并不直接相关，但因对当事人有重大利益关系，也应受到法秩序的规范。⑤ 互联网平台可能在用户协议当中改变管辖权条款，约定互联网公司所在地法院对纠纷享有管辖权。管辖权条款对当事人具有重要的法律意义。管辖权的改变虽然并不影响数字服务本身，但对将来的纠纷解决可能造成重大影响。因此，数字服务提供者改变管辖权条款也属于单方变更合同。除此之外，互联网平台更改保证金数额，也应认为构成对与相对人有重要法律利益的附随事项的更改，构成单方变更合同。

（二）常态化更新未必属于合同变更

在持续性数字服务合同关系当中，数字服务提供者为保障服务质量，难免要对相关协议、应用程序等进行“更新”（Updates）。合同期限越长，数字服务提供者越是需要更新，例如，更新用户界面、改变个人信息保护设计等等。⑥ 一些司法机关因此倾向于认为，当事人之间约定宽泛的单方变更权是不可避免的。在“义乌市切记刀业有限公司与深圳市腾讯计算机系统有限公司服务合同纠纷案”当中，人民法院也指出，微信经营者在提供长期服务的过程中，为适应不断变化的互联网发展需求，对服务协议的条款进行适时的修改和完善，确属有需要。⑦

数字服务提供者的日常更新并非必然属于合同变更。在数字服务关系当中，应用程序的更新可能是为了美化用户界面、便于用户便捷地找到功能选项等等，并不导致合同内容的改变;用户协议、隐私政策的更新可能是为了履行个人信息保护、网络安全的要求，也不需要征得用户的同意。上述更新没有增加新的功能、新的目的，并不引发给付义务的改变，也未改变标的物、履行条件、担保等条款，不属于对合同内容的变更。既然不涉及合同内容的变化，自然没有讨论单方变更权的必要性。我国司法实践也认识到不改变给付关系的日常更新不属于合同变更。在“吴杰诉广州大蓝网络科技有限公司网络服务合同纠纷案”中，审理该案的人民法院认为，被告为原告提供新的安装包，虽然改变原告进入游戏的途径，但双方围绕游戏服务产生的权利义务并无变更，不应认定改变进入路径就属于对合同内容的变更。① 数字服务提供者因数字运营环境的变化，可能从一个运营平台（本案为华为商店）转移到其他平台，只要不影响给付与对待给付关系，就不应被认定为合同变更。既然不属于合同变更，数字服务提供者的行为便不会违反“契约严守”原则，也没有讨论数字服务提供者单方变更权的必要。

（三）隐藏的单方变更：继续使用视为同意变更

数字服务提供者的日常更新未必属于单方变更合同。与之相对，实践当中存在一种看似为合意变更实则为单方变更的情形。数字服务提供者会在《用户协议》《服务协议》中规定，合同变更之后，用户继续接受服务的，视为同意变更。例如，《淘宝服务协议》第7 条规定：“如您在变更事项生效后仍继续使用淘宝平台服务，则视为您同意已生效的变更事项”;②《京东用户注册协议》第一部分第2 条也规定：“您知悉并确认，如您不同意更新后的内容，应立即停止使用本网站，如您继续使用本网站，即视为知悉变动内容并同意接受”。③ 上述条款看似规定了合同的协议变更：用户通过继续使用，表明同意变更的意思。司法实践也倾向于认可协议变更的效力。例如，人民法院在“钟强诉杭州网易雷火科技有限公司网络侵权责任纠纷案”中指出，原告在游戏运营商主体变更、服务条款及协议变更后仍接受网易公司提供的网络游戏服务，应视为其接受及认可变更的相关协议。④ 但是，继续使用未必就表明用户同意变更。上述条款看似规定了协议变更，实则是隐藏的单方变更權条款。

数字服务相对人继续使用未必意味着同意变更。其一，如果当事人在事实上没有选择权，使用并非意味着同意，因为用户的意思表示并不真实。数字服务相对人应有渠道表达反对意见，但在现实当中往往只能选择接受变更或者离开数字生态系统。例如，在“杜鹏诉北京智者天下科技有限公司网络服务合同纠纷案”，原告虽然最终选择了“同意”项，但曾多次选择“不同意”后无法进一步操作、使用被告提供的服务，被迫选择“同意”。⑤ 其二，数字服务相对人的知情权未得到充分保障。用户未必能够及时注意到数据服务提供者的变更通知。数字服务提供者如改变服务内容、方式或者增加新的功能，应当及时提醒相对人注意。如果变更对相对人不利，更应该进行有效的通知。《电子商务法》也注意到知情权保障的重要性：电子商务平台经营者修改平台服务协议和交易规则，应当在其首页显著位置公开征求意见（第34 条第1 款）。但调查表明，仅仅在网站上公布信息并不足以保障相对人的知情权。⑥ 数字服务提供者应当尝试通过更多的方式，告知用户合同变更的情况。例如，数字服务提供者可以通过邮件或者应用程序弹窗提醒等方式履行告知义务，通知应以清晰的、可理解的方式做出，通知的内容应包括变更的合同依据、变更的内容，以及可能影响相对人的权利。在缺乏多元通知的情况下，“继续使用视为同意”条款将成为格式条款使用人对相对人的单方面压迫。是故，数字服务提供者根据“继续使用视为同意”条款变更合同的，实则是对数字服务合同的单方变更。

承上，数字服务提供者单方改变给付内容或者对相对方有重要利益事项的，构成对数字服务合同的单方变更。数字服务提供者常态化更新用户协议或者应用程序的，未必属于单方变更合同。实践中也存在一些隐藏的单方变更情形，应阻止数字服务提供者以意思自治之名压迫消费者。在了解数字服务合同单方变更情形的基础上，我们才可以妥当地讨论单方变更权的规制问题。

三、立法控制：法定单方变更权说的否定

一些司法机关认可数字服务提供者的法定单方变更权。但常态化更新未必构成合同变更，法定单方变更权可能没有那么重要。从规范上看，我国法律也没有规定数字服务提供者单方变更合同的权利。

（一）法定单方变更权说缺乏规范依据

1. 《电子商务法》第34条并未规定单方变更权

有观点认为，《电子商务法》第34 条确立了电商平台经营者的法定单方变更权：电子商务经营者有权不与平台内经营者协商变更合同，但应当保障平台内经营者的知情权，并且允许平台内经营者退出平台。① 《电子商务法》以典型的B2C 商品零售平台作为参考对象，射程并不及于整个数字服务关系。通过类推适用的解释学方法，可以将《电子商务法》第34 条的规则推广到数字服务合同关系当中。如果上述路径成立，数字服务提供者将享有法定的单方合同变更权。遗憾的是，这种解读难以得到规范上的支持。

文义是解释的起点。观察文义，《电子商务法》第34 条并未明确规定法定的单方变更权，而是针对平台服务协议和交易规则修改作出的程序性要求。权利的创设应满足基本的形式性表达，诸如权利人“有权”“可以请求”或义务人“应当承担”等等。《电子商务法》第34 条第1 款第1 句的表述为：“电子商务平台经营者修改平台服务协议和交易规则，应当在其首页显著位置公开征求意见，采取合理措施确保有关各方能够及时充分表达意见。”第34 条第1 款针对的是权利的行使，而非权利的配置。第34 条可能针对的是约定变更权的行使，我们并不能从中明确地推导出平台经营者享有法定的单方变更权。

如果文义模糊不清，就需要借助其他法学方法，探究规范真意。结合第34 条上下两款，可以从体系上把握第34 条的规范意义。观察《电子商务法》第34 条，第1 款规定电商平台经营者修改平台服务协议和交易规则的程序性要求，第2 款则规定对平台内经营者的保护。根据第34 条第2 款后半句，平台内经营者可以要求平台经营者承担相关责任。权威释义书指出，《电子商务法》第34 条第2 款规定的“相关责任”，是指因违约行为造成的损害赔偿责任。② 如果电商平台经营者享有法定单方变更权，变更合同并不构成违约，自无承担损害赔偿责任的可能。只有在无变更权时变更合同，才有承担损害赔偿责任的可能。因此，应认定第34 条第1 款并未确定单方变更权。

再从立法目的上看，《电子商务法》权威释义书指出，第34 条体现的是契约严守原则。③ 法定的单方变更权允许一方不与对方协商就变更合同，是对契约严守原则的背离。如果我们认为《电子商务法》第34 条第1 款确定了法定单方变更权，该权利归属于平台经营者或数字服务提供者这一债务人，且是一种一般性的、不受限制的权利。这与该法第34 条并不协调。第34 条仅规定平台经营者应当征求意见，提前七天公示，并未限制变更合同的事由。与之相对，《民法典》当中的债务人单方变更权仅限于《民法典》第922 条规定的受托人变更权，且仅在情况紧急且受托人难以与委托人取得联系时，始得单方变更合同内容。① 一般性的法定单方变更权是对契约严守原则的根本冲击，与立法目的并不一致。

需要注意的是，比较法的最新发展也倾向于否定法定单方变更权。诚然，《欧盟示范民法典草案》第Ⅳ. C-2：109 条规定服务提供者法定的合同单方变更权，日本新《债法》也新增第五百八十四条之四，规定格式条款提供者在特定条件下可以单方改变格式条款。上述立法例或许注意到数字服务提供者日常更新的必要性，因此规定法定单方变更权。但法律的更新是当事人的义务，并非权利;没有超出原合同内容的日常更新，是对履行的优化，并未改变原合同的给付义务关系。至于超出原合同内容进行的更新，因可能损害相对人的信赖，只有在预先具体、清晰约定的情况下始得成立。随着问题的明晰与研究的深入，欧盟不再强调单方变更权。欧盟2019 年出台的与数字服务相关的两个指令，以及《德国民法典》2021 年最新的修改，均没有承认数字服务提供者法定的单方变更权，而是认可约定的单方变更权。

综上所述，《电子商务法》第34 条第1 款并未规定法定单方变更权。《电子商务法》第34 条确立的规范，应是针对一方当事人行使约定的单方变更权时的程序性限制。只有约定的单方变更权才与契约严守原则相一致，盖当事人如约单方变更合同的，是全面履约的体现。

2. 合规要求并非赋予单方变更权

随着《网络安全法》《数据安全法》《个保法》等法律的相继出台，互联网行业结束野蛮生长状态，开始进入法治化阶段。数字服务提供者需要依据新法更新用户协议、应用程序，以满足合规要求。② 当数字服务提供者更新协议或程序时，并不属于《民法典》第543 条规定的合意变更，似乎只能被归属于单方变更。按照这一理解，《网络安全法》《数据安全法》《个保法》等法律的合规要求，实际赋予数字服务提供者单方合同变更权。但是，数字服务提供者是在承受义务而非行使权利，根据合规要求进行的更新也不一定涉及合同变更。囿于篇幅，下文仅以《个保法》相关规范为例予以说明。

数字服务提供者并不享有单方变更权，毋宁是，其应按照法律规定履行义务。法律规定合同变更的，合同双方均有义务接受，此为当事人的义务而非权利。《民法典》第136 条第2 款规定，行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。反向推导，该条似乎规定，如果法律规定要求变更，数字服务提供者或相对人均可以不与对方协商，单方变更合同。实际上，该条并非确立合同任意一方的单方变更权，而是强调双方均应接受变更结果。即便当事人不同意变更，合同也已经依据法律规定发生变更。《个保法》对数字服务提供者的合规要求，也并非赋予其单方变更权，而是要求其履行法定义务，以充分保护用户的个人信息权益。例如，《个保法》第17 条以列举的方式要求数字服务提供者告知联系方式、个人信息处理目的、个人权利等信息，第30 条要求告知处理敏感个人信息的必要性以及对个人权益的影响。如果之前的协议未履行上述义务，数字服务提供者就必须更新合同内容，否则，就要承担法律责任。依据法律规定更新合同是数字服务提供者的义务，而非其权利，不能以此佐证单方变更权的必要性。

当然，法律也可能未明确具体的义务内容，仅宽泛地要求数字服务提供者有所作为。例如，《个保法》第58 条第2 项要求超大型平台经营者制定平台规则，明确个人信息处理规范。开放的义务型规范并非当然具有私法属性。一些个人信息保护事项可能被规定于数字服务合同当中，但我们不能简单地认为，条款被规定于合同当中，便当然具有合同法意义上的拘束力。① 当事人起草数字服务合同，应当满足《民法典》《个保法》的要求设计条款，为回应《个保法》要求设计的条款未必具有合同属性。《个保法》并非是专门针对个人信息处理合同或数字服务合同的法律，而是规范个人信息处理行为、保护个人信息权益的法律。《个保法》中存在的处理行为规范与管理保护规范并非当然具有合同法效果，《个保法》力图建立的是一套综合治理保护逻辑结构。② 《个保法》第58 条第2 项要求“制定平台规则，明确个人信息处理规范”，本质上属于管理规范。该条是仿效欧盟《数字市场法》与《数字服务法》设立“守门人规则”，旨在要求超大型平台在保护个人信息、处置违法信息层面承担更多的责任。③ 司法机关应严格按照要约、承诺等意思表示规则判断条款的法律性质，只有法律行为意义上的涉个人信息保护条款的变动才会引发合同变更问题。

（二）退出机制不足以支持法定單方变更权

支持法定单方变更权的理由或许是，当数字服务提供者变更合同时，用户享有合同解除权，用户的利益已经得到妥当的保护，既然立法已经对平台内经营者有所优待，为平衡双方利益，应认可数字服务提供者/ 平台经营者的法定单方变更权。④ 在“赖春诉浙江淘宝网络有限公司合同纠纷案”当中，审理该案的人民法院就认为，用户可以接受新的服务条款，继续原合同关系，亦可拒绝接受，解除服务合同关系，用户的权利并未受到损害。⑤ 这种观点并不妥当，盖数字服务合同具有一般合同所不具有的数字生态系统建构效果，合同解除权并不能消除单方变更权对相对人的不利影响。

数字服务合同帮助强势服务商建立数字生态系统，用户一旦进入数字生态系统，就难以从中脱离。当强势数字服务商借助合同建立闭环的数字生态系统时，消费者或中小企业在进入一段时间后，只能依赖于服务商提供的服务而很难从中退出。首先，数据将停留在原有系统当中，一旦转变系统，将面临数据无法携转的问题。《个保法》第45 条规定个人的数据可携权，但该权利也会遭遇适用风险与利益冲突难题，该如何贯彻实施，尚不明朗。⑥ 个人至少享有数据可携权，依赖云计算服务的中小企业则完全没有权利请求云计算服务商交付数据。在云计算服务合同关系当中，用户生成的大量运行数据（如游戏数据）被存储于云空间当中。如果相对人更换云计算服务商，可能会导致之前的数据丢失。游戏运营商为了不触怒游戏消费者，即便不愿接受合同变更，也只能同意云计算服务提供者的更新。① 其次，随着数字生态系统与真实社会系统的逐渐重合，数字服务成为个人融入社会的手段。当绝大多数人都在使用微信时，个人如果不使用微信这款社交软件，将无法进行有效的社交活动。最后，互联网公司采取的经营模式惊人地相似，同质化业态使得相对人无法真正用脚投票。云计算服务商（如华为、阿里、腾讯）的用户协议或服务协议，内容基本一致。当互联网公司不约而同地单方改变合同内容，中小企业为了接受云计算服务只能接受合同变更，否则，就等同于退出整个数字市场。在这种情况之下，退出机制根本不足以保护数字服务相对人，因为相对人本就“无路可退”。

如果数字服务与数字产品相结合，相对人欲解除合同，需要承受的成本更高。一些数字产品依赖于数字服务，才能顺利发挥功用，例如，苹果手机、苹果电脑、智能家居设备等等。出卖人在交付产品后，还需亲自提供或委托第三方提供数字服务。数字服务可能以条款的方式被约定于买卖合同当中，也可能依托一个独立的数字服务合同。数字服务合同与数字买卖合同共同组成一个完整的经济计划，共同实现交易目的。离开了服务合同，买卖合同的目的将难以实现。随着物联网、人工智能对社会的全面数字化浸润，数字服务关系甚至有替代买卖关系的趋势。电子书阅读设备为一典型应用。电子书的购买以许可使用的方式进行，用户无权支配所购买的书籍：电子书服务商可以限制电子书的阅读时间，禁止读者之间的借阅，甚至远程删除电子书。即便相对人通过买卖合同获得所有权，也无法自由处分自己的财产。完整的所有权能够防止人们与周边世界以及彼此之间的互动方式的控制权，被集中于一小撮市场占有率极高的企业手中。在所有权功能弱化的情况下，再允许数字服务提供者任意变更合同，私人自治将沦为画饼。

承上，《电子商务法》第34 条并未确立单方变更权，法定单方变更权也并不具备政策选择上的合理性。数字服务提供者仅得依据合同享有约定的单方变更合同内容的权利，由此引发对约定单方变更权条款的控制问题。

四、司法控制：约定单方变更权条款的审查

数字服务提供者虽然不享有法定单方变更权，但可以通过与相对人预先约定的方式，获得约定的单方合同变更权。基于对私法自治的尊重，法秩序允许当事人约定单方合同变更权。欧盟《数字内容与数字服务指令》（DIRECTIVE （EU） 2019/770）第19 条、《德国民法典》第327r条没有承认法定的单方变更权，但都认可预先约定的单方变更权的效力。②

单方变更权条款毕竟会改变缔约时的法律关系，为避免优势一方滥用，应借助《民法典》的格式条款规则对单方变更权条款予以调整。实践当中，数字服务提供者倾向于通过宽泛的条款约定单方变更权。以云计算为例，云计算服务提供者只会规定“有权在无须征得您同意的情况下单方面修改本服务的相关规则”①或“基于网络服务的及时性、复杂性、高效性等特性及监管要求、政策调整等原因，可以不时对本协议以及相关服务规则进行调整”。② 如前所述，如果仅是日常更新，自无讨论上述条款效力的必要。但若数字服务提供者欲依据上述条款超出原合同的目的与功能变更合同，就有对其进一步检视的必要。数字服务合同多是数字服务提供者为了重复使用而预先拟定，如果在订立合同时未与对方协商的，数字服务合同应属于格式条款（《民法典》第496 条第1 款）。单方变更权条款的效力因此应受到《民法典》格式条款规则的调整。

（一）单方变更权条款的形式控制

数字服务相对人应充分说明合同变更的条件与法律效果。根据《民法典》第496 条第2 款，数字服务提供者应尽到说明义务，告知相对人涉及重大利害关系的条款，否则，相对人可以主张条款不成为合同的内容。但在商业实践当中，数字服务提供者却通过一般性的描述来约定单方变更权，例如，“不时修改、补充、调整协议”。这种条款看似形式上满足要求，实质上却是在侵犯相对人的知情权。我国司法实践也开始认识到一般性地约定单方变更权条款并不能保障相对人的知情权。高度开放性的变更权设计，将使得相对人难以预见可能的变化。在“超前点播案”中，人民法院就认为，虽然双方有约定爱奇艺公司更新协议的权利，但爱奇艺公司的做法“使黄金VIP 会员享受到的观影体验远远低于预期”。一般性的、开放性的单方变更权条款，无法使得相对人清晰地了解服务协议可能的变化。诚然，在继续性合同当中，相对人應当能够预见到初始合同可能会出现变更。但服务提供者的变更应当满足最低程度的确定性要求，否则，相对人的计划将会落空，合同的拘束力将沦为镜花水月。例如，在贷款合同当中，即便认可银行调整利率的权利，银行也并非享有不受限制的利率变更权，银行应当说明利率变化的最低的可计算标准。③ 数字服务合同亦应如此。

数字服务合同条款应充分说明单方变更的适用情形、内容与后果，以使得相对人对可能的变更有一定的预期。④ 欧洲法院指出，格式条款提供者在起草条款时，要让“普通消费者有合理的信息、合理的观察力和谨慎的态度”⑤;相对人应能够根据明确、可理解的标准，确定该条款对他们产生的经济后果。⑥ 只有在符合数字服务相对人合理期待的前提下，数字服务提供者的利益诉求才有超越相对人保护的正当性。如果变更权条款对变更的情形、原因以及程度完全是一种开放性的设计，应被认定为未履行告知义务。⑦ 再从体系层面观察，《民法典》所认可的也是具体、明确的单方决定权。例如，《民法典》第515 条和第516 条新增选择权合同，原则上债务人可以从多项标的中选择一项履行;第766 条规定有追索权的保理，保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。当事人之所以享有单方选择权，在于这一选择具有可预见性，不会损害合同相对人的信赖。合同双方约定多个标的，当事人一方从中择一选择，无论选择权人选择哪一个，相对人都不会感到诧异。相对人在缔约时就知晓每一种可能性，当事人行使选择权并不会干扰相对人的经济计划。《民法典》中的单方决定权以可预见性为前提，并不承认一般性的、开放性的权利。数字服务条款也应当尽可能地指出变更的条件、内容与可能的不利后果。如果没有充分保障相对人的可预见性，单方变更权条款可以被认定不属于合同内容（《民法典》第496 条第2 款）。

考虑到数字服务合同的特殊性，数字服务提供者应承担更严格的说明义务。数字服务提供者应充分提醒数字服务相对人注意特定条款。数字服务合同往往表现为线上合同，数字化交互场景使得用户“理性”地不会阅读合同条款，用户的知情权难以得到保障。① 线上数字服务合同通过手机、电脑等交互界面告知用户合同内容。当用户通过较小的手机界面阅读时，会倾向于跳过相关条款。即便用户尝试阅读，线上文件非常复杂和冗长，也会慢慢耗尽耐心，最终使得用户不愿意阅读线上合同。② 要求单独同意单方变更权条款，是充分提醒相对人注意的有效手段。研究表明，通过单独提示要求用户勾选同意的方式，能够增强透明性，可以有效地提醒用户注意特定条款。③ 目前，现行法仅在个人信息保护领域，如个人信息处理者向第三方传输个人信息、公开个人信息、采用人脸识别技术等情况下，才要求征得对方的单独同意（《个保法》第23 条、第25 条、第26 条等等）。虽然《民法典》未就约定单方变更权的形式作出规定，但根据《民法典》第496 条第2 款，数字服务提供者应“采取合理的方式”履行告知义务。在数字化缔约场景当中，如果加粗、凸显文本等不能有效地提醒用户的注意，就应当通过提示相对人单独勾选单方变更权条款的方式引起用户的警觉。

（二）单方变更权条款的合理性要求

即便单方变更权条款足够具体，且征得相对人的单独同意，也未必能够保障数字服务相对人的合法利益。数字服务提供者可能运用超轻推等技术诱导相对人勾选同意。在数字化缔约场景，数字服务合同提供者借助超轻推技术，有意识地诱使相对人不阅读条款快速购买产品或接受服务。个性化推荐算法就运用超轻推手法，主动影响用户的行为。在运用超轻推原理的算法的影响下，用户的选择或同意并非真正源于个人意志。用户的意思形成自由正在受到操纵，私法自治有被侵蚀的危险。④ 遗憾的是，《民法典》规定的欺诈、重大误解等意思表示瑕疵制度无力救济被操纵的用户，因为很难证明数字服务提供者人存在欺诈的主观故意，以及行为的违法性，动机错误也仅在极为例外的场合才受到法律的关注。⑤ 当数字服务提供者借助超轻推等技术诱导消费者径自勾选同意时，用户的意思形成自由有被侵蚀的危险。

当私法自治并不足以保护数字服务相对人的合法利益时，我们有必要对数字服务合同进行实质性的内容控制。数字服务合同中的单方变更权条款应受到合理性要件的检视。数字服务提供者的利益与相对人、数字生态系统本身并不一致。为了防止数字服务提供者滥用优势地位，制定不合理的合同条款损害相对人的利益，单方变更权条款的效力应单独判断。如果单方变更不具备合理性，这一条款将因损害相对人的利益，属于《民法典》第497 条第2 项规定的“不合理地限制对方主要权利”，应被认定无效。欧盟理事会《消费者合同中的不公平条款指令》（9313/ EEC）附件第1 条第j 项也明确指出，无正当理由单方面变更合同的约定是无效的。数字服务合同约定单方变更条款的，必须具备充分的理由。

单方变更的合理性要求，并非意味着变更应对相对方有利。即便对相对方不利，但是，在考虑到商业需求、技术发展以及消费者等多重利益之后，也有可能认定合同单方变更条款是合理的。变更理由的合理性应根据营业特点、所欲解决的问题等因素个案判断。① 《德国民法典》则从合理期待的角度解决单方变更条款的合理性问题。《德国民法典》第308 条第4 项规定，如果变更是对合同当事人无法合理期待的，则允许变更的条款尤其不生效力。虽然不存在一致的标准，但如果单方变更是为了安全、有效地履行合同，且变更并非不可期待，单方变更条款应被认定具有合理性。②

考虑到合理性不存在统一的判断标准，数字服务提供者应自证单方变更权条款的合理性。数字服务提供者设计或使用格式条款，也最了解数字服务，数字服务提供者应举证证明单方变更权是合理的。如果数字服务提供者仅仅表明，将基于“国家法律法规变化及本网站运营需要”“根据业务变化”“为了提供更好的服务”等原因进行变更，是无法满足合理性要求的。德国司法判决指出，航空运输合同规定的“考虑乘客利益”改变航线的条款不能满足变更所需的合理性要求③;广播电视公司提出合同变更，是“为了用户的利益”“提供节目质量”等，也是不充分的④;网络服务提供者“基于技术原因”单方调整网速的约定是无效的。⑤ 与之相对，下列家具买卖合同中单方变更权的合理性说明被认为是充足的，该条款允许“在结构和颜色上符合交易习惯的偏离”，盖“偏离往往是因材料的自然偏差导致”。⑥ 数字服务提供者应当尽可能地说明单方变更的合理性。如果数字服务提供者论证不充分，司法机关应当否定约定单方变更权条款的效力。例如，在“超前点播案”当中，审理该案的人民法院就认为数字服务提供者主张的“创新的商业模式”这一理由不足以证成变更服务内容的合理性，并以此否定变更条款的效力。

承上，约定单方变更权条款应同时通过形式要件（充分告知）与实质要件（合理性）的双重测试。前者要求数字服务提供者承担更严格的说明义务，要求“取得用户的单独同意”是一种有效地引起用户注意的手段;后者并不存在统一的标准，需要结合多种因素判断条款的有效性，且数字服务提供者应自证条款的合理性。

五、效果制衡：合法单方变更下的相对人保护

合理的约定变更权条款也可能对消费者不利，前文已有讨论，不再赘言。为了保护服务相对人，无论是欧盟《数字内容与数字服务指令》第19 条，还是《德国民法典》第324r 条，都规定了相对人的合同解除权。用户是数字服务合同相对人，也是数字生态系统的被管理者。用户对数字服务的依赖，不应成为遭受剥削的原因。是故，法秩序应设计一定的法律制度以制衡单方变更权，保护数字服务相对人的合理信赖。

（一）损害赔偿请求权的排除

数字服务提供者违法变更合同的，相对人得依据《民法典》第577 条及其以下规定主张违约责任。当数字服务提供者依据合同约定行使有效的单方变更权时，相对人是否得请求损害赔偿？ 《电子商务法》第34 条第2 款规定，平台内经营者可以要求电子商务平台经营者按照修改前的服务协议和交易规则承担相关责任。由是观之，平台内经营者似得请求变更权人承担损害赔偿责任。类推适用该条，数字服务相对人似乎也可以要求变更权人承担损害赔偿责任。

数字服务提供者依约变更合同的，并不构成违约，不应承担《民法典》第577 条及其以下规定的违约责任。相对人的损害赔偿请求权以服务提供者的义务违反为前提。如果当事人通过合同约定单方变更权，平台经营者依约行使单方变更权，并不违反合同约定。从逻辑上说，只有否定单方变更权，才有主张违约责任的可能性。正是出于这一原因，诉讼当中当事人往往围绕单方变更权条款效力展开论辩。如果单方变更权条款有效，数字服务提供者依约变更合同，不应承担损害赔偿责任。是故，《電子商务法》第34 条第2 款的责任承担规则，应限定在双方没有约定单方变更权或约定无效的情况。

从比较法上观察，《德国民法典》第327r 条虽然没有明文规定数字服务合同变更后的损害赔偿问题，但排除损害赔偿请求权被认为是当然之理。只要数字服务提供者遵守第327r 条的规定变更合同，损害赔偿将因欠缺义务违反而不存在合法性基础。① 一言以蔽之，数字服务合同相对人的损害赔偿请求权以服务提供者的义务违反为逻辑基础，当数字服务提供者依据合同行使单方变更权时，并不存在违约行为，也就不存在损害赔偿的基础。

（二）受不利影响相对人的合同解除权

数字服务提供者依约合法变更合同的，用户是否就只能接受？ 当合同变更严重影响数字服务相对人的利益时，应允许用户从数字生态系统当中脱离，即便合同变更符合合同约定。《电子商务法》第34条第2 款特别允许平台内经营者“退出”平台。考虑到用户在数字生态系统中的弱势地位与电商平台内经营者的处境类似，可以类推适用《电子商务法》第34 条第2 款，承认数字服务相对人的合同解除权，以制衡数字服务提供者的单方变更权。

1. 合同解除权的适用条件

合同解除权能帮助用户增强自主权，尽可能地对抗数字生态系统的钳制效应。但解除权的适用应受到严格限制，毕竟变更权人并未违反合同约定，权利行使应考虑变更权人的信赖保护需求。

首先，合同解除权以合同变更对相对人产生实质性不利影响为前提。如前所述，单方变更条款的合理性并不意味着对相对人没有不利影响。在考虑技术发展、监管需求、商业利益等因素后，合法的单方变更仍然可能对相对人造成不利影响。但如果变更仅对相对人产生轻微的不利影响，相对人不应有权解除合同。判断一项变更是否产生实质性不利影响，需要综合权衡各种因素，尤其是合同目的、合同约定以及具体应用场景。在程序上，应当首先审查该数字产品与以前的产品在变更的特征方面有多大的不同，然后审视受影响的功能在整个数字服务当中的意义。但若需要安装其他硬件或软件才能继续在现有的数字环境中享受服务，应当被认定变更产生的影响是显著的。①

其次，数字服务相对人无法享受变更前的数字服务。如果相对人有选择权，可以选择不更新，继续享受之前的服务，合同解除权无适用的必要。如果相对人在可以不更新的情况下更新，应视为接受合同的变更，此时若允许其解除合同，有悖诚信。当然，数字服务相对人选择享受不更新的，不应被要求支付额外的费用。需要警惕的是，数字服务提供者可能通过降低旧版本的运行质量，如旧版本运行卡顿或部分功能无法开启，迫使相对人接受更新。制度设计应重在鼓励数字服务提供者提供真正的选择，保障相对人的自由意志。数字服务提供者应提供与原版本相同或至少符合初始约定的无瑕疵的服务。如果旧有服务存在瑕疵，此时应认定自由选择并不存在，数字服务相对人仍然有权解除合同。

最后，数字服务相对人应在合理期限内行使解除权。《电子商务法》第34条第2款并未规定解除权的行使期限，仅在第1 款规定修改协议内容应当至少在实施前七日予以公示。数字服务提供者毕竟是按照约定行使单方变更权，其信赖利益值得法秩序的保护。数字服务相对人应在合理期限内行使解除权，否则权利失效。《民法典》新增第563 条第2 款：当事人解除持续性不定期合同的，应当在合理期限之前通知对方。如果数字服务合同存在固定期限，更应在合理期限之前通知对方。问题在于，应如何确定合理期限。为了保护交易的稳定性，短期除斥期间较为可取。《民法典》中的短期期限包括十五日、三十日、六十日、九十日和六个月。数字服务合同的变更是符合约定的，只是为了保护相对人，法秩序才认可相对人在遭受不利影响时的合同解除权。因此，相对人应在十五日或三十日的短期期限内行使解除权。唯需注意，变更发生在通知之前的，期限的起算时点应从收到通知时计算。但若合同变更发生在通知之后，则应从变更之时开始起算除斥期间。数字服务合同相对人只有在变更后才能判断通知是否准确，更新是否对自己产生不利影响，因此，应从变更之日开始计算除斥期间。

2. 合同解除的法律后果

数字服务合同解除后，当事人之间的法律关系转变为清算关系（《民法典》第566 条第1 款）。与其他类型合同相比，数字服务合同解除后，数字服务提供者还应履行《个保法》中的相关义务。

首先，数字服务合同当事人无需继续履行合同，数字服务提供者应退还多收的价金。数字服务提供者没有义务继续提供服务，相对人也无需继续支付对价。对于已经履行的义务，原则上无需返还，盖继续性合同并不产生恢复原状的法律效果。② 但若数字服务相对人一次性支付年费或其他类型的使用费，数字服务提供者应根据使用期间，按照比例扣除部分金额后返还费用。③ 价金的退还应在14 天内进行，且必须使用与相对人付款时相同的支付手段;即便合同对退款渠道另有约定，也不应对相对人产生不利影响，且数字服务提供者不得收取额外的费用。①

其次，数字服务相对人有权就与数字服务相关的数字产品请求退货或减价。（1）如果数字产品在没有数字服务支撑的情况下无法使用，或虽然可以使用但无法实现合同目的，相对人应有权退回产品。一些数字产品与数字服务紧密结合，实际构成一个交易对象。例如，Kindle 电子书阅读器离开亚马逊服务商的帮助无法下载书籍，电子书阅读器将一文不值;如果没有官方App 的支持，小米智能机器狗（CyberDog）也只是一件普通玩具而已。当数字服务相对人解除数字服务合同，数字产品买卖合同的目的也难以实现，数字服务相对人应有权根据《民法典》第563 条第1 款第3 项解除买卖合同。买卖合同解除的，数字服务提供者应根据已经使用的时长，按比例扣除部分金额后返还买受人相应的价金。（2）如果数字产品与数字服务相对独立的，数字服务相对人也可以请求减价。一些数字产品脱离数字服务后仍然可以继续使用，只是功能有所减损或部分功能无法使用。例如，电脑游戏、智能家居设备、汽车车载系统等丧失数字服务仍然可以使用，但无法完全符合合同约定。若数字服务相对人仍愿意接受产品，可以依据《民法典》第582 条请求减少价款。价金应在扣除没有数字服务的产品价值后，予以返还。困难之处在于，当相对人以数据换服务的方式缔结合同时，减价的计算似不存在可供参考的标准。②

最后，数字服务相对人可以要求数字服务提供者删除收集的个人信息。根据《个保法》第47 条第2 项，个人信息处理者停止提供产品或者服务的，个人信息处理者应当主动删除个人信息;个人信息处理者未删除的，个人有权请求删除。是故，数字服务相对人解除数字服务合同的，数字服务提供者应当主动删除收集的个人信息。疑问在于，在以个人信息为对价的服务合同当中，数字服务提供者是否仍然有义务删除所有个人信息。相对人已经享受了一段时间的数字服务，这部分价值是否应以个人信息冲抵？ 数字服务合同涉及对个人信息的处理，不可避免地会与《个保法》相关规则产生冲突。当事人之间缔结数字服务合同的，个人信息主体并非放弃自己的个人信息权利。个人信息主体仍然可以撤回同意、行使拒绝处理权以及要求删除个人信息。合同关系与个人信息处理关系因场景结合，但在效力上相互独立，合同关系的存在并不会减损个人信息权利。否则，当事人得借助默示意思表示绕开《个保法》中的明示同意要求，用意思表示撤回或撤销规则限制个人信息主体撤回同意的权利等等，《个保法》的刚性规定将被《民法典》中的柔性规则架空。当数字服务合同解除时，即便个人信息构成服务的对价，相对人也可以请求删除个人信息。

可能的反对意见在于，在以个人信息换取服务的情况下，个人行使删除权的，等同于之前无偿地享受数字服务，似不公平。其实数字服务提供者的利益并未受到损害。首先，数字服务提供者在合同关系存续期间可以处理个人信息，可能已经从中获得商业利益（如个性化广告推送等）。其次，数字服务提供者运用个人信息生成的衍生数字产品（如信用报告），不随着合同解除而受到影响，数字服务提供者仍然是衍生数据的合法持有人。最后，提供者如欲保留个人信息，可以对已经收集的个人信息进行匿名化处理，从而不属于《个保法》相关规范的约束对象（《个保法》第4 条第1 款）。因此，在合同关系解除后，要求数字服务提供者删除相关信息，并无不妥。

结语

数字服务合同的单方变更与契约严守原则的冲突，是理论与实务的难点问题。在数字服务合同关系中，数字服务提供者单方改变给付内容，以及与相对方有重大利益关系的附随事项的（如保证金数额），构成对数字服务合同的单方变更。数字服务提供者日常更新用户协议或应用程序的，未必属于单方变更合同。我們不能过度高估单方变更权的意义。

在数字服务合同关系当中，法定的、一般性的单方变更权看似是商业模式的必然要求，实则并没有太大的存在价值，也不存在规范上的基础。唯有约定单方变更权条款，才不会抵触契约严守规则。借助对合同变更、格式条款等规则的理解，我们也可以实现促进商业发展与保护数字服务相对人之间的平衡。只是考虑到数字服务合同的特殊性，数字服务提供者应具体指出变更的情形、内容与影响，征得相对人的单独同意，并且自证变更权条款的合理性。即便约定单方变更权条款通过形式性与合理性测试，该条款也可能对相对方不利，应通过类推适用《电子商务法》第34 条第2 款的规则，允许相对人从数字服务关系当中退出，以制衡数字服务提供者的单方变更权，保护数字服务相对人的合理信赖。

本文责任编辑：林士平

青年学术编辑：孙莹