土地用途管制下的开发权交易

摘要：我国土地用途管制的特色之一是其年度用地指标分配政策。为了获得更多用地指标，地方政府在实践中创造了多种类型的指标流转方式，这与国外的开发权交易相差不大。无论是为了平衡土地用途管制所导致的土地权利人之间的利益失衡，还是为了化解当前的土地争议，抑或化解耕地保护与用地需求之间的矛盾、促进城乡统筹发展，我国都有必要构建包括实地开发权、转用开发权、市地开发权在内的开发权交易制度，让土地权利人成为最终的交易主体，通过市场来发现各类开发权的价格。

关键词：土地用途管制；开发权交易；耕地保护；指标流转

中图分类号：DF45 文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2012.05.19

土地制度改革的必要性基本上已成为共识，问题的关键不在于现有土地制度是否应当改革，而在于如何改革、改革的步骤是什么、改革的底线与边界是什么等具体操作问题。成都市和重庆市成为城乡统筹综合改革试验区后，在土地制度方面的探索为我们提供了丰富的材料以供研究，重庆市的贡献在于建立了土地交易所，通过指标流转（地票）、实物流转两种方式促进土地资源的优化配置；成都市则通过“拆院并院”、挂钩等方式充分发挥了土地的级差地租，其本质也是指标流转与实物流转两种类型，特别是在汶川地震后，都江堰将宅基地整理形成的指标按照每亩15-20万元的价格流转到成都其他市区，为灾后重建提供了大量资金。那么，指标为什么会有市价？正如有学者所言，“土地流转实质是一种产权交易”［1］，问题在于指标交易的是一种什么权利？如果指标流转是开发权交易，我国法律是否应当承认开发权？如何对土地指标进行定价？本文将探讨实践中挂钩、地票等指标流转背后的开发权交易实质，并试图通过探索开发权交易制度设计来化解现有的土地争议。

一、土地用途管制下的权利冲突与开发权界定现有研究大多将指标交易归为集体建设用地流转，但是，关于集体建设用地流转的研究在一些基本问题上存在逻辑不清、自相矛盾或者缺乏理论解释的尴尬现实。比如，一些学者强烈呼吁集体建设用地入市流转，但应限制集体建设用地进入城市房地产行业［2］；一些学者强调增量建设用地不得入市流转，但对于为什么要区分存量、增量土地，却不清楚；不少学者试图为小产权房正名，但是并未看到不少小产权房系滥占耕地修建而成之事实。此外，农村房屋管理实践对农村房屋层数多有限制，但这些指标流转到城市以后，为什么就可以修建高层建筑？比如，《重庆市农村村民住宅规划建设管理暂行办法》就明确规定，农村村民住宅建设原则上不得超过3层，《海南省村庄规划编制技术导则(试行)》同样规定农村房屋不应超过3层。在制定《农村集体土地征收补偿条例》时，集体土地与国有土地“同地、同权、同价”的观点得到了普遍的关注与赞同，部分学者认为，一旦集体土地与国有土地“同地、同权、同价”，集体土地可以不经征收而直接入市流转，并进入城市建设用地市场，其他配套制度的调整因此就是顺理成章的，城市规划、土地利用规划、产业布局等问题似乎不值得考虑。这些观点过于简单化了土地问题的复杂性，作为农用地的集体土地与作为建设用地的集体土地或国有土地能否“同价”，有待商榷。土地绝非单纯的私有财产，不能与普通商品一样进行自由交易，而在那些被学者奉为圭臬的英美国家，同样通过土地用途管制对土地的开发、流转等进行严格限制。

尽管少数学者对耕地保护提出质疑［3］，但耕地保护、粮食安全之必要性得到了更多支持。中国人多地少，粮食需求无法依赖于国际粮食市场，为此，必须实行最严格的土地管理制度。这一制度的核心就是土地用途管制，“使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地”。参见：《土地管理法》第4条。 土地用途管制本身具有正当性，与其相关的争议主要集中在如何处理耕地保护与土地自主开发之间的矛盾，以及如何协调不同地块上权利人的权益失衡问题。比如，美国在20世纪初就通过分区规划对土地使用进行管制，由于美国政府进一步强化城市规模控制、农用地保护，在20世纪70年代，有90%以上的城镇采取了分区制［4］。但土地用途管制、分区制容易引发争议，例如，有邻近两块地，一块可能被规划为建设用地，一块则处于农业保护区，建设用地的价格往往要显著高于农用地的价格。显然，正是土地用途管制造成了邻近地块的不同用途与价格差异，导致土地权利人之间的权益分配失衡。问题在于，为什么那些处于农业保护区的村民必须承担粮食安全、环境保护的所有成本？由于土地用途管制限制了土地权利人自由处分其土地使用权利并进而影响其收益，土地用途管制构成了一种实质意义上的“征用”［5］，不少地方政府就曾被土地用途遭限制的土地所有者诉至法院。土地所有者认为分区制不合理，损害了土地权利人的正当权益，要求政府按照美国联邦宪法第五修正案的规定给予补偿。美国联邦最高法院在Agins v. City of Tiburon案中就认为，如果政府实施土地用途管制却没有给予土地权利人足够的补偿，就应认为政府违反了联邦宪法第五修正案之规定［6］。为解决土地用途管制下土地所有者之间、土地所有者与政府之间的矛盾，英美等国家都设有土地开发权制度。

现代法学万江:土地用途管制下的开发权交易——基于指标流转实践的分析所谓开发权，是指基于土地开发利用而形成的一系列权利。由于开发权涉及土地用途变更和建筑密度、容积率，因此，可以将开发权细分为转用开发权和市地开发权。转用开发权主要指土地用途变更，而市地开发权则与建筑物密度、容积率等相关。国内学者更常见的用法是发展权，但是，发展权容易与其他概念相混淆并导致误解，而且不能体现出开发建设的含义。此外，大陆法系国家将之称为建筑权，属于地上权的范畴。（参见：郑振源.“development rights”是开发权还是发展权？［J］.中国土地科学,2005,(4):65.） 不同的宗地因为土地规划、分区制之存在，其土地用途、开发强度大有区别：高强度开发区的土地所有者必须购买一定额度的开发权才能开发，而非开发区、低开发密度的土地所有者则可以将其开发权出售，这个买卖过程即为开发权交易。开发权交易实现了土地资源的最优配置，也部分消除了因规划造成的不公。为了保护耕地、风景名胜，美国政府也可以向土地所有者购买开发权以限制该地块的开发，通常称之为开发权购买［7］。英国的做法则有所区别，其《城乡规划法》将开发权赋予国家,土地所有权人若欲将该块土地进行开发，除需取得相应的开发许可外,还必须购买开发权。

开发权购买与开发权交易化解了土地自由流转与耕地保护之间的矛盾，国内不少学者也对国外开发权制度进行了深入研究［8］，对开发权的权利属性、权利表现、权利归属等问题进行了细致论述［9］，还有部分学者分析了开发权制度与征地制度的协调等问题［10］。但这些研究多侧重于介绍以及宏观制度的定性分析，对开发权与土地用途管制的协调、开发权流转路径等具体问题缺乏细致研究，更未将开发权交易与我国土地流转实践进行对接。在他们看来，开发权交易或许不过是国外可以借鉴的制度而已，在我国尚是一个应不应当采纳的问题。但正如本文要论述的，开发权交易在我国已经成为具有普遍意义的操作实践，处理小产权房、改革征地制度、化解耕地保护与经济增长之间的矛盾，都可以通过开发权制度的有效设计得以实现。

二、年度用地计划、指标流转与开发权交易实践为了确保土地用途管制制度得到严格执行，特别是确保18亿亩耕地保有量的红线不被逾越，中央限制了土地权利人、土地开发者将农业用地自主转换成建设用地的权利和规模，而其控制工具主要是农用地审批和征地审批。中央政府根据上年度用地情况和本年度的经济政策走向确定一定额度的建设用地指标，用地者只有在获得农用地转用指标和征地指标后才能进行土地开发，此时，建设用地指标就成为稀缺物品。同任何配额制一样，配额必然会从收益低的权利人处流向高收益者，指标交易随之出现。

在2000年左右，亦即在土地用途管制施行不久后，城市开发热尚未席卷全国，经济发达地区的城市建设用地供不应求，经济不发达地区的农用地转用指标尚有剩余，此时就已经出现农用地转用指标交易。比如，江苏的苏南、苏北地区经济发展水平不一样，用地需求差异很大，分配给苏北地区的农用地转用指标存有剩余，苏南地区则有较大缺口，为此，苏南地区经常从苏北地区购买农用地转用指标。指标购买者购买指标的目的在于取得将农用地转为建设用地的权利，以化解土地用途管制政策对地块用途的限制，地方政府也可以凭此规避中央政府对农用地转用规模的限制。这类指标交易随后还在西部不少市县发生过，不过中央政府后来叫停了农用地转用指标流转。

在进行土地用途管制、分配年度用地指标的同时，为控制耕地减少速度，实现耕地总量动态平衡，我国还实行了“耕地占补平衡制度”，要求在土地开发中“占多少，垦多少”。上级政府无偿划拨的农用地转用指标只准许地方政府改变土地用途，但是，在农用地转用后，地方政府还需要进行占补平衡。一些地方因用地需求太大或者地理分布限制，无法在本地实现占补平衡，为此被准许进行异地占补平衡或者缴纳耕地开垦费，不少新增耕地较多的地方政府亦乐于将占补平衡指标出售给无法完成占补平衡任务的地方政府。同时，根据《土地管理法实施条例》第18条的规定，准许地方政府将土地整理形成的新增耕地面积的60%用作折抵建设占用耕地的补偿指标，不少地方政府对此进行了扩充解释，不仅将新增耕地用于占补平衡指标，更将新增耕地作为农用地转用指标进行交易。比如安徽省就规定，土地整理形成的新增有效耕地面积的60%可以折抵为建设用地指标（农用地转用指标），新增耕地面积的100%还继续作为补充耕地指标，此外，建设用地指标和补充耕地指标可以有偿调剂使用。参见：《安徽省土地整理新增耕地折抵建设用地指标实施细则》、《安徽省土地整理新增耕地折抵建设用地指标管理暂行规定》（皖国土资［2006］2号）。 浙江的不少市县从偏远地区购买建设用地折抵指标，其中，工业用地土地整理折抵建设用地指标和建设用地复垦（周转）指标有偿调剂费为每亩3万元，而房地产开发等经营性用地土地整理折抵建设用地指标和建设用地复垦（周转）指标有偿调剂费调整为每亩4.5万元。关于建设用地折抵指标更详细的讨论，可参见：张蔚文.基于可转让发展权模式的折抵指标有偿调剂政策分析［J］.中国农村经济,2008，(12)：50-60；汪晖,等.论土地发展权转移与交易的“浙江模式”［J］.管理世界,2009，(8)：39-52. 但由于一些地方没有严格执行土地用途管制制度，未经批准擅自将农用地转为建设用地，中央政府在2007年又对建设用地折抵进行了限制，并规定土地整理新增耕地面积只能用于对建设占用耕地的补偿，不得折抵成建设用地指标以扩大建设用地规模，指标购买方如果未能获得农用地转用指标，依然不能进行土地开发。参见：《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（国办发［2007］71 号）。

在2007年之前，新增耕地可折抵为建设用地指标这些新增耕地面积来自于荒山地以及之前未曾计算面积的沟渠、田坎等。 ，不少地方政府普遍进行了大规模的农用地整理。在新增耕地被禁止折抵为建设用地指标之后，地方政府已不再热衷于农用地整理，取而代之为集体建设用地整理。地方政府普遍进行了包装，农用地整理往往是和农用地流转以及农业产业化、规模化相联系，集体建设用地整理则是和村改居等联系，而这些都是新农村建设的主要内容。比如，山东省德州市就强调要全面推动农村建设用地整理，节省的指标可以“按照市场原则进行指标转移”。（参见：《关于认真做好建设用地指标置换工作的通知》（德政办发［2008］40号）。） 集体建设用地整理节省了存量建设用地，地方政府就可以将集体建设用地整理形成的新增建设用地指标流转至建新区；拆旧区的建设用地要被复垦为耕地，这时就产生了一份新的耕地以及相对应的建设用地指标。正因为如此，地方政府十分热衷于集体建设用地整理，重庆、成都等地的挂钩皆属此类。这些做法的实质都是将偏远农村的建设用地整理复耕后，将节约的建设用地指标移位到城镇开发区，与此同时，拆旧区的土地复耕又形成了占补平衡指标，地方政府就可凭此两个指标将城郊处的农用地变更为建设用地。在调研中，受访者的介绍表明，重庆拟考虑将地票分为占补平衡指标与农用地转用指标分别进行交易。 简言之，购买挂钩指标之目的不过是以此获得进行土地开发的权利，与农用地转用指标、建设用地折抵指标被中央政府叫停不同，2004年后开始逐步兴起的挂钩指标就更为广泛，各级政府也高调得多。特别是在重庆设立土地交易所后，成都、湘潭、上海等省市都相继成立了土地交易所，这些土地交易所里的集体建设用地指标流转又往往冠以地票、挂钩、“拆院并院”、宅基地整理等语词。

表一：我国的指标流转实践项目是否新增耕地

（占补平衡指标）是否增加农用地

转用指标对应开发权农用地整理后

的指标是否（2007

年前可以）辅助开发权集体建设用地

整理形成的指标是是实地开发权划拨类新增建

设用地指标否是转用开发权注：集体建设用地整理包括“拆院并院”、挂钩、宅基地整理等形式，其中，挂钩必须获得国土资源部的试点许可；中央分配的建设用地指标乃无偿划拨。

尽管存在农用地转用指标买卖、占补平衡、地票、挂钩、“拆院并院”等各种流转形式，而其市场价格也各有差异，但一个问题却被忽视，即这些指标流转究竟是一种什么权属的交易？目前国内各种土地指标交易的内容无非两种，即占补平衡指标与农用地转用指标（见表）。其中，地方政府在获得中央无偿划拨的农用地转用指标后，就获得了开发农用地的权利，上级政府分配的农用地转用指标属于转用开发权；尽管转用开发权与国外的开发权交易相差无几，但因为我国实行了耕地占补平衡制度，若仅有农用地转用指标，尚不能直接进行土地开发，还必须获得相应的占补平衡指标，不过，仅有占补平衡指标并没有意义，故可以将占补平衡指标称为“辅助开发权”；基于集体建设用地整理形成的地票不仅包括农用地转用指标还包括占补平衡指标，地方政府可以直接将其用于土地开发，可称之为“市地开发权”；市地开发权在我国尚没有交易之实例，但在比较政府对待农村房屋和城市建筑的不同态度后可以看出此类权利的存在。如此看来，我国实践中的各类指标流转已经与国外的开发权交易相差不大［11］，甚至更丰富。那么，我国究竟有无必要在法律上确立开发权制度、准许开发权交易？

三、我国开发权交易制度构建之必要性单从耕地保护的角度来看，现有的征地制度、土地用途管制制度确有必要，但土地用途管制会造成相邻土地权利人因为规划而出现利益享有的极度不平衡。更重要的是，在人地矛盾极为突出、建设用地需求量不断增加的现实背景下，农村大量存量建设用地却被闲置。开发权交易则能够在不占用耕地的情况下实现建设用地的空间移位，并能化解目前存在的诸多争议。

（一）从开发权交易看现有土地矛盾之化解

1.开发权交易与征地制度改革

土地征收制度使政府可以获得高额土地收益，但失地农民却因为补偿不够而陷于生活水平严重降低的困境。改革现有征收制度的路径有两种：一是允许集体土地进入建设用地市场流转，即实现不少学者所赞同的“同地、同权、同价”；二是扩大土地征收的补偿标准。在土地用途管制背景下，地块的用途本有限制，承包经营地之用途只限于耕地而不能进行建筑开发，耕地权利人无权自主决定将该耕地改为建设用地。因此，允许集体农用土地直接入市流转，在当前不大可能。一些学者又认为，应按市价对被征地农民进行补偿，但这个“市价”究竟是建设用地还是农用地的市价？当地块被规划为耕地时，不应要求政府按照建设用地的市场价格进行补偿，而只能是农用地的价格。国土资源部的胡存智就曾提到：“我们给的补偿不是全部建设用地收益的补偿，这点要非常明确，就是不要对土地发展权的补偿，原来这块地不能用，现在由于有了我的指标能用了，这个钱是不是全给我呢？不对。”但是，也有部分学者认为，土地征收除要支付征地补偿费外，还应当对土地开发权进行补偿。 “同地、同权、同价”的说法并不准确，因为被规划为建设用地的土地与耕地已经不是“同地”。

如果采用开发权制度，我们就会观察到城市建设用地地价至少由3个部分组成：一是该地块的地理位置等自然因素，二是土地转用开发权，三是占补平衡的成本。耕地权利人所能获得的价格只是第一部分，土地转用开发权与占补平衡指标都需要从开发权交易市场购买。不少国有建设土地确实由集体农用地征收而来，但是，用地者必须为此支付农用地转用指标与占补平衡指标的价格，而这一价格在成都的挂钩市场就高达15万元。既然如此，我们就不能提出如下要求：按照建设用地的市价对农用地征收进行补偿。

2.开发权制度设计与集体建设用地入市流转

不少学者呼吁，应准许集体建设用地进入建设用地市场流转，但却忽略了存量、增量建设用地是否要区分对待的问题，也忽略了不同区域建设用地的需求大小。在实行土地用途管制的背景下，不同地块的用途已有明确规定，土地权利人并无权利在未经规划许可的情况下将其耕地作为建设用地进行开发。而且，由于地理位置的差异，对于不同区域的土地而言，其市场价格高低不一。在城市周边，每亩地块的价格可达上千万元，但偏远山区的房屋却没有市场，准许集体建设用地流转，对其没有任何意义。更重要的问题在于，如果改革现有征地制度，准许集体建设土地（包括存量与增量）直接入市流转，同时却进行土地用途管制，将很难确保土地规划者不利用其权力在土地规划过程中进行寻租，特别是在我国“计划赶不上变化”、土地规划屡被修改的现实背景下，权力寻租非常容易。在土地用途管制、土地规划基本无法废除的情况下无法废除土地规划、土地用途管制的原因在于，城市发展离不开政府规划。没有土地用途管制，任何地方的土地都可以作为建设用地使用，那么可以预料，耕地滥占将是无法避免的问题，而（18亿亩）耕地保护的目标更无从谈起。 ，贸然允许集体土地直接进入城市建设用地市场甚至房地产市场，权力寻租、贫富差异急剧分化的现象必将出现。

为突破集体建设用地流转的制度“瓶颈”，势必要对现行土地产权配置、征地制度以及耕地保护等制度进行改革，促进集体建设用地流转良好制度环境的形成［12］。引入开发权交易后，对于增量建设用地而言，由于没有土地转用指标，必须购买转用开发权后才能进行开发，而存量建设用地则可直接入市流转，非开发区的土地权利人亦可以通过出售其开发权来缩小其与城市开发区土地权利人的收益差距。而且，一旦集体建设用地指标的市场价值被挖掘出来，将会激励村民进行土地整理、盘活存量建设用地，解决我国现有集体建设用地流转仅集中在城市周边的难题。

3.开发权制度设计与小产权房处理

我国1998年的《土地管理法》并未禁止农村房屋买卖，国务院于1999年颁布的文件才明确规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建筑和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”参见：《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》（国办发［1999］39号）。 在此之后，小产权房的现象愈演愈烈，并开始冲击城市房地产市场，政府进一步禁止小产权房买卖甚至修建。一些学者认为，小产权房应当合法化，这些学者动辄以权利平等、权利处分自由等理由进行论证，但他们却忽视了大多数国家都对土地用途进行限制之现实。禁止村民在耕地上随意修建商品房屋并无不当，真正有争议的问题在于：为什么村民在宅基地上修建的房屋不得销售？为什么村民修建的农村房屋要有层数限制？现有理论难以解释后一个问题，甚至根本没有讨论过，土地开发权特别是市地开发权的引入，可以回答上述问题，并可以化解现存的小产权房争议。在土地用途管制背景下，村民占有耕地修建房屋，必须获得相应的开发权指标，那些未获得开发权指标的房屋当然属于非法建筑：要么通过购买开发权获得合法性，要么被拆除。村民在存量建设用地上修建的房屋由于其建筑密度、建筑容积率低于商品房建筑密度标准，因此，在购买相应的市地开发权后应当准许其流转。

（二）通过开发权交易来平衡土地权利人之权益差距

为了保护耕地、规范城市布局，需要进行土地用途管制，但土地用途管制必然会带来土地价格的差异，开发权制度的核心正在于平衡土地权利人之间的权益差距。土地用途管制制度具体表现为：将不同的地块分为农用地、建设用地，其中，建设用地分为工业用地与商业用地，商业用地中的一部分才能被用于房地产开发，未经准许，农用地不得被转换成建设用地。如果农民对土地使用不受任何限制，农民就可以自由选择收益最高的使用方式。在城镇周边地区，建设用地通常能够产生更高的收益，无论是修建厂房用于出租还是修建房屋用于出卖，其收益都远远高于种植农作物的收益，任何理性的主体都愿意将地块用于收益更高的建设用地。土地用途管制的核心在于限制土地权利人自由决定其地块用途，亦即限制了耕地保有者获取更高收益的可能性［13］。那么，农民放弃将耕地转为建设用地的权利，其损失如何获得补偿呢？在引入土地开发权交易后，开发区的土地权利人需要购买开发权，而耕地保护区的农民则通过出售开发权获得一定收益，这样就可以调节土地权利人的收益差距，并可以减少政府在土地规划中存在的寻租现象。

开发权交易还可以促进区域、城乡统筹。我国地区贫富悬殊巨大，偏远山区的房屋难以出售，无法分享经济增长的收益；城郊地区的村民则可以一夜暴富，形成“新地主阶级”。尽管税收可以调节一定的收入差距，但是通过税收来进行转移分配的成本过高，租值耗散巨大，调整收入差距的效果非常有限。在引入开发权交易之后，位于城郊的土地权利人必须支付一定的价格给偏远山区的农民以购买土地转用指标和占补平衡指标，偏远山区的农民则通过将建设用地复耕后出售农用地转用指标和占补平衡指标获得一定收益，这种收益调节机制将远优于土地税收的调节作用。

开发权交易同样有助于耕地保护。转用开发权交易后，开发权出售方必须将其既成建筑物复耕，从总体上看，耕地保有量保持不变。加之开发权交易合同的签订，开发权出售方的耕地保护义务就成为具有法律约束力的义务，其违约的可能性就低得多。现有的耕地保护制度完全将耕地保护的成本强加给耕地持有人，耕地被滥开发的现象时有发生，尽管一些地方尝试颁发耕地保护基金，但其效果还有待检验。

四、我国开发权交易制度的构建（一）开发权的类型设定

毫无疑问，开发权制度首先涉及的问题是开发权究竟是什么？国内已有的研究文献对开发权有多种区分，比如，有学者将农地开发权细分为基本发展权、实体发展权和虚拟发展权［14］，还有学者提出了“可转移发展权”等概念［15］。但是，真正有意义的区分乃转用开发权与市地开发权，亦即基于土地用途变更的转用开发权和基于建筑密度、容积率的市地开发权。如果不划分转用开发权与市地开发权，将无法回答以下问题：为什么农民原先的宅基地不准被用于商品房开发，不能建高层建筑，而在挂钩到城市周边后就可以建多层商品房？引入开发权交易制度并区分转用开发权与市地开发权后，开发商就需要购买转用开发权和市地开发权，并根据其购买的开发权容积、密度总和来进行开发。

现有研究并未区分耕地占补平衡与农用地转用指标，但是，耕地占补平衡与农用地转用指标并非一回事，比如，地方政府每年度从中央政府获得的一定数额建设用地指标就未包括耕地占补平衡，为此，将耕地占补平衡与农用地转用指标进行区分是有必要的。中央政府无偿（有偿）分配的农用地转用开发权因不能直接开发还要再进行占补平衡，可称之为转用开发权，而占补平衡指标则属于辅助开发权。挂钩所获得的指标既包括农用地转用指标，又包括占补平衡指标，可称之为实地开发权。在我国实行耕地占补平衡的现有制度背景下，耕地占补平衡与农用地转用指标打包出售，更能实现对指标出卖方行为的监控。

（二）开发权的权利归属

开发权究竟归谁所有，目前存有非常大的争议。孙中山先生曾经提出“涨价归公”的观点，认为土地的升值主要取决于政府的公共基础设施、公共服务设施投入，从公共利益公平分享的角度看，将土地发展权归属于国家比较合适［16］。但是，周其仁等学者对涨价归公持反对意见，认为土地增值收益应归农民所有，因为农民放弃了由自己使用农地的权利［17］,更有学者认为政府的征地行为是对农民集体土地发展权的压抑［18］。其实，开发权与“涨价归公”并非一回事，不少学者所讨论的发展权主要涉及的是因为修路、绿化等因素造成的土地市价上涨，但是，开发权主要是指土地用途的变更，从农用地价格到建设用地价格的变化，通常是因为土地规划造成的。

开发权究竟属于政府所有还是土地权利人所有，笔者认为，这一问题的实质不过是在划分利益蛋糕，谁多谁少在不同的角度会有不同的看法。前述关于开发权分配的争议，大多是站在不同的立场进行辩护，缺乏充分的理由以表明反对或者支持某一分配方案的正当性。开发权的配置应当考虑到耕地保护政策的实现可能性、农民权益分配的协调、我国现阶段政府的有限财政支付能力等因素［19］。考虑到我国有限的国家财政预算、农民群体在社会上所占的比例过高等现实约束，要让我国政府每年拿出一大笔经费来进行补偿，是不切实际的。

开发权分配不单是农民与国家之间的利益分配，更是农民与农民之间的利益分配。在城市规划、土地用途管制的前提下，不同地块的用途差异是必然的，而某一地块究竟是被规划为商业用地、工业用地还是农用地，完全依赖于政府行为。如果开发权归农民所有，必然会导致相邻地块农民权益格局的极端不平等，而这种财富差距正是因为政府的规划所造成的。同时可以推论，农民必然会贿赂官员将其地块规划为商业用地，如此，开发权归国家所有或许更为恰当。

支持开发权归国家所有的理由还在于，城郊与偏远山区的土地价格相差巨大，如果完全按照市价进行补偿或者交易，尽管城郊地区的农民确实可以获得更高补偿，但不会给偏远山区的农民带来任何改进。偏远山区的农民盼开发、盼征地，因为征地的补偿可能比市价高得多。 这涉及更为宏观的权益公平，英国之所以采取开发权国有化，就在于如此的制度安排可以防止因土地多寡及区位差异造成土地权利人的不公平。就算是在美国，政府也在不断加强土地用途管制，收取土地开发影响费等相关费用来为地方基础建设开支提供资金支持，并将补偿土地权利人的开发权购买成本转移给开发者，此外，美国政府还可以通过收取房产税来获得土地开发的增值收益［20］。有学者指出，政府不应与民争利，土地增值的收益应该归土地权利人而非政府所有［21］。但是，国家收益不也是人民的收益吗？更不用说政府同样有其资金约束，难以有充足的财力对农民进行补偿，而且这种财政支出何尝不是来自于各位公民，那些区域位置差的农民不但未能获得耕地保护的补偿，甚至还要纳税以供政府补偿城市周边的农民，这是不公平的。

总的说来，开发权归农民所有面临的首要问题在于，这样的制度安排会形成农民之间的不公平。开发权归政府所有，其实质不过是归全体公民所有，如果政府将所得收益全部用于农村建设，更有利于农民之间的公平分配，实现外部性的内部化，这在美国也被认为是政府干预土地市场的重要理由之一［22］。当然，政府可能会有贪污、滥用土地收益的可能，这可以通过财政预算改革、财政收支透明化等方法予以克服，更何况在开发权归农民所有时，政府依然存在滥权的问题。只是若政府享有存量建设用地的开发权，政府就有可能会对农民的既存宅基地收取费用，而地方政府为了获得更多的财政收益，甚至会强迫农民进行农村房屋改造，从而将农民事实上占有的开发权出售。为此笔者认为，存量建设用地的开发权应属于土地权利人而非国家，但增量建设用地的开发权只能归国家所有。

与此相关的问题在于，我国实行集体土地所有制，农民与集体经济组织应如何划分该开发权收益？集体土地乃“共有私用”，开发权交易是开发权与土地所有权分离的过程，将开发权直接赋予每位村民，并不会产生任何理论与实践问题，这也可以解决现今关于集体建设用地流转收益在土地所有者与土地使用者之间如何分配的争议，还可以解决村民宅基地征收补偿过低的困境。同时，开发权可以继承、转让，在因为继承、转让等情况形成一户多宅时，村民可以将其宅基地复耕，并将该指标在市场上销售。对那些分家析产者，若要修建新房，就应当购买开发权原因在于，经过土地改革中的“打土豪、分田地”以及改革开放后的农村房屋建设热，农村已不存在无房可住的农户，对新修房屋收取开发权费用，可以避免村民建设用地规模进一步扩大的趋势。 ，但对于那些因为地质灾害导致房屋、宅基地毁损的农民，可以无偿划拨使用。

在现阶段，中央政府无偿分配的转用开发权与实际流转的开发权交易构成了双轨制，这就需要改变现有国家无偿划拨建设用地的制度，将国家分配的建设用地指标有偿化，各地方政府可以通过对该指标的竞争来获得建设用地，这能够进一步优化土地资源的利用。部分开发权有偿化后会使不发达地区的土地成本优势缩小，东西差距会被进一步拉大，为防止经济不发达地区无力参与建设用地指标的竞价，也为防止过于加大地方政府的财政开支、导致地方政府提供公共产品的能力降低，国家应将部分建设用地指标以划拨形式分配给地方政府，但其应限于基础设施、廉租房等方面，经营性用地、工业用地不能无偿使用该指标。

（三）开发权交易价格的形成机制

与开发权定价相关的问题在于：开发权究竟包括哪些内容？开发权的价格由谁决定？对于不同的开发权而言，其权利内容并不一样，价格自然会有差异。转用开发权只是反映了农用地转用指标的稀缺性，该指标只能完全由市场供需状况对其进行定价，中央政府可以通过调整每年新增建设用地指标的规模来调节开发权的价格；实地开发权由于包括了农地转用开发权与耕地占补平衡两部分，其节约了耕地开垦费、新增建设用地使用费等，因此，其价格应体现出占补平衡的成本和转用开发权的稀缺性；市地开发权同样只是反映了稀缺性问题，其最终价格应由市场供需状况决定。

对那些存量建设用地而言，无论是城市建设用地还是农村集体建设用地，都应认为其获得了开发权。为了挖掘存量建设用地，各地都在积极推进集体建设用地流转，特别是指标交易近年来愈发活跃。一些地方政府通过设立土地交易所来促进开发权的公开竞价机制之形成，开发权交易的收益在实践中亦归土地权利人所有，但是，现有的开发权交易依然由地方政府主导，排除了建新区土地权利人直接购买开发权的权利，维持了土地征收制度，是地方政府对中央用地指标的回应，而不是土地权利人对土地用途管制的回应。为此，应改革现有征地制度，准许土地权利人在地块被规划为建设用地的区域通过市场购买转用开发权、辅助开发权和市地开发权，按照规划用途进行建设。在政府推行农村房屋征收、“拆院并院”、宅基地整理时，其补偿价格应体现转用开发权的稀缺性，补偿额度应高于普通耕地的补偿额度。

五、结语中国人地矛盾突出，耕地保护政策必须得到严格执行，土地用途管制不可废除。但是，土地用途管制必然会导致不同地块用途的差异，并会带来权利人权利受限以及权利人之间利益不平衡等问题。为了克服争端、协调耕地保有者与非农土地权利人之间的利益冲突，促使耕地保护的权责一体化，开发权交易就显得格外重要。特别是在我国城乡差异巨大、偏远山区与城郊地区土地价格相差甚远的情况下，开发权交易更能化解我国土地制度中许多不可调和的矛盾。

不过，指标交易并未改变现有的征地制度，在现实操作中，建新区的政府在购买土地转用开发权指标后，就凭借该转用指标在城市周边进行土地征收，建新区农民的收益并未有任何变化；而且，地方政府可以通过指标流转来获得更多征地指标，逃避中央政府的征地控制与宏观调控，地方政府甚至会强制进行村庄整治、宅基地整理，存在强拆强建、强迫农民住高楼等现象。参见：《国土资源部关于严格规范城乡建设用地增减挂钩试点工作的通知》（国土资发［2011］224号）。 此外，土地复耕的质量也难以达到被占用耕地的质量，地方政府甚至可能虚构或者夸大既存建设用地的规模。尽管这些问题并不能否认开发权交易制度之必要性，但开发权交易制度之成败依赖于政府角色的转换，只有当政府从直接的市场参与者转换为市场的纯粹监管者之后，开发权交易才可能真正实现其保护耕地、平衡农民利益的功能。为了实现这一目标，必须依赖政府相应配套制度的改革以及监督力度的强化，包括土地征收制度改革、农民土地权益保护、指标交易具体设计、地方政府在土地市场中的角色定位等一系列具体制度的改进。ML

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Transfer of Right to Development under Land Utilization Regulation:

Based on Quota Exchange

WAN Jiang

(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)

Abstract:One of the striking features of land utilization regulation in China is to allot land瞮se quota per year. To obtain more quotas, local governments in practice permit all kinds of quota exchange that are similar to exchange of right to development in foreign countries. Whether it is to balance land瞮se control and land瞮sers interest or to prevent land disputes and facilitate a coordinated urban瞨ural development, China must set up a system to trade right to development including first瞙and development right, second瞙and development right and urban land development right. Land owners and users are the ultimate traders and the value of right to development will be determined through market transactions.

Key Words: land utilization regulation; transfer of right to development; cultivated瞝and protection; quota exchange