《民法典》第1176条之“自甘风险”原则对旅游活动的影响

徐丽楠

摘要：《中华人民共和国民法典》第1176条关于自甘风险规则的规定，突破了我国现行侵权责任法抗辩事由体系的限制，具有积极的现实意义。该法条其对于旅游业中的活动有也一定影响。对于进入景区未开发、未开放区域而导致需要进行救援的游客，游客需要承担相应的救援费用，这是“自甘风险”在旅游活动中的具体体现。旅游行业基于人员的流动性旅游活动的异地性、体验的新奇性等特点，使得旅游活动天然具有风险。近几年，虽然也有以旅游者在其合理注意范围内承担责任的判例，但因消费者权益保护至上的固有观念、安全事件中实际受损者的弱势地位等因素，司法和社会舆论的天平仍有一定失衡。

关键词：民法典;知识产权;惩罚性赔偿;侵权获利

一、解读《民法典》第1176条

《民法典》第1176条自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任;但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大過失的除外。

该“自甘风险”条款主要适用于体育运动侵权领域，这里体育运动的范围十分广泛，包括学生体育运动、非学生体育运动、有组织的户外探险运动、自行组织的体育运动、营利性的体育运动与非营利性的体育运动等等。同时，强调了“活动组织者”的责任适用依据。从第 1176 条规定来看，其适用的活动为“具有一定风险的文体活动”，并未表述为“旅游活动”。如此表述有其合理性，毕竟“旅游”这一概念更多的是作为一种包含了众多要素（如旅游业内常提及的“旅游六要素”）的综合性活动，基本包括了所有的社会活动。而法律需要解决的风险责任负担问题，必定是在某一特定的环节和要素中的，如果笼统地界定为“旅游活动”，将会混淆具体活动中的责任承担原则。而旅游活动中游客参与的互动性的演艺、工艺制作等文化活动，或攀岩、漂流、竞技等体育活动，也当然可以适用该条规定。因此，在 1176 条中界定为“文体”活动是恰当和严谨的。

二、各项旅游活动界定与风险防范

（一）结伴自助游活动

1.结伴自助游活动界定

驴友损害赔偿适用过错责任原则，即侵权者责任自负。结伴自助游是一个松散的临时性的团体活动，驴友之间、驴头和驴友之间都没有强制性的管理和约束。因此如其中一个驴友的侵权责任，由其它成员分担是不公平的。也就是说哪一个驴友侵权，哪一个驴友自己承担责任，不会株连到其他人。

对于法条中“故意”或“重大过失”的理解，笔者认为是指行为人本应当可以预料到，但由于疏忽大意，或轻信能够避免，没有采取适当措施，致使发生损害后果。民法中以实然和应然对比的方式确定判断过失的类型。若实然的注意义务达到了应然的标准，则无过错，反之则有过错。应然的标准有三：第一，普通人的注意义务;第二，与处理自己事务为同一注意义务;第三，专业人士的注意义务。其他参加者的故意或重大过失行为，必须是同一损害发生或损害结果扩大的原因，这是承担责任的前提。适用《民法典》第1168条、1171条、1172条等相应条款，确定不同的责任承担方式。具体案件具体分析，不能一概而论。

2.风险防范

第一，临时性活动组织者要谨慎评估出行风险，规划和公布出行方案，选择适当的参加者，做好必要的安全保障事项，尽力避免出行意外。第二，自助游是一种临时团体活动，相互之间只有临时性的相互扶助义务，而无法定的救助义务，所以了解出行方案、评估出行风险，这是参加的前提。第三，参加者自己是自己生命和健康的守护者。参加自助游要量力而行，参加活动前要对自身健康状况和可预见的风险进行客观评估，如因体力不支、旧病复发而造成的损害，责任自负。第四，每一个参加者都要严格遵守相关法律法规，不要为探险而深入禁止进入的地区，不要忽视当地的危险提示。谨记生命宝贵，救援有价。

（二）旅游经营活动

1.旅游组织者的注意义务

旅游活动组织者，仍应充分履行严格谨慎义务和安全保障义务。为避免产生纠纷时责任不明，组织者可明确具体地以书面形式告知参加者此项活动隐含的风险和可能的损害结果，必要时可要求参加者签署相关书面文件。利用第三方转移风险，比如由参加者购买保险或组织者赠送保险等方式，可保障风险发生后的经济补偿。

2.风险防范

对于旅游经营者，即旅游社等文体活动组织者，其是否承担责任，核心在于是否尽到合理的安全保障义务，具体包括项目选择、风险告知、项目控制、事发后的积极救助及妥善处理等。旅游经营者应当规范业务操作，加强风险管控才能有效规避高风险项目的经营风险，保障旅游者的人身安全。

（1）在选择旅游辅助者要尽到谨慎选择旅游辅助服务者的义务，选择合格的供应商，审查该项目经营者是否取得相应许可或资质，人员是否具有相应从业资格，是否购买责任保险;

（2）旅游社在与游客签订旅游合同中应附上高风险项目经营者风险说明及安全提示确认书，并让游客仔细阅读并签字。并且风险提示要详细、清楚、明确，针对不同的项目就项目危险性、使用方法、适宜人群、责任承担等内容明确告知旅游者，而不能笼统“XX项目有风险，责任自负”，采取一对一的方式进行书面告知并由旅游者签字确认;

（3）反复提及的事发前安全保障义务，事发后救助义务

旅游企业是否承担责任，核心在于是否尽到合理的安全保障义务，具体包括项目选择、风险告知、项目控制、事发后的积极救助及妥善处理等。旅游经营者应当规范业务操作，加强风险管控才能有效规避高风险项目的经营风险，保障旅游者的人身安全。

结语

《中华人民共和国民法典》的颁布，使“自甘风险”从法学理论术语成了法律规定的原则，不仅受到广大法律工作者的关注，也为社会大众所了解。该原则在《民法典》中的确定，对于矫正不平衡的风险责任分担、合理分配风险责任，提供了基本的法律遵循。本文通过对《民法典》第1176条进行解读，以及对第1176条文适用的活动类别以及“自甘风险”在旅游业损害产生的原因入手，试图阐述和梳理将此条文的产生对当今旅游业影响，以期我国旅游行业可以满足旅游者多元化的旅游消费需求。

参考文献：

[1]王利明.论受害人自甘冒险[J].比较法研究，2019（2）：1-12.

[2]宁佳.“驴友”事故纠纷中侵权责任的司法认定[J].上海政法学院学报，2016（3）：58-66.

[3]侵权法上自甘风险规则研究[D]. 杨艳.吉林大学 2016.

[4]论运动伤害中的固有风险[D]. 周金荟.苏州大学 2017.

沈阳师范大学法学院