试论我国《证券法》的域外管辖权

摘 要：瑞幸咖啡注册于开曼群岛，上市于美国纳斯达克股票市场，其业务主要集中在中国，是典型的“走出去”的中国企业。瑞幸咖啡能否成为新《证券法》第2条的“长臂管辖”第一案成为焦点，然而对于该条款立法上仅确定了原则性的规定，此前并未有过司法实践。如果一味地认为任何“域外”事件都可以管辖无疑会导致权力的滥用，因此借鉴制度成熟国家的域外管辖权适用规则无疑非常关键。“长臂管辖”在美国已经经过了百余年的发展历史，本文通过分析美国证券法域外适用规则，分析了瑞幸咖啡案的管辖权争议，为新《证券法》域外管辖权的适用提出了建议。

关键词：证券法;域外管辖;瑞幸咖啡;比较法研究;美国证券法

中图分类号：F832.51 文献标识码：A

DOI：10.12245/j.issn.2096-6776.2021.08.18

1 《证券法》“域外管辖”问题的提出

2019年5月，瑞幸咖啡成功在美上市，融资6.95亿美元，打破了中国公司最快IPO上市记录。2020年1月，浑水发布做空报告，揭露瑞幸数据造假。瑞幸公司虽一度否认，但很快自曝公司2019年二至四季度期间，伪造公司财报，涉及伪造的交易额高达22亿元;此事公布之后，瑞幸咖啡公司股价在40分钟内发生6次熔断，高达300亿元的市值蒸发，投资者损失惨重。最终，瑞幸咖啡公司于5月15日收到纳斯达克交易所的退市通知，股价再度暴跌。

7月31日财政部据《中华人民共和国会计法》对瑞幸咖啡公司的检查基本完成，检查发现瑞幸咖啡境内主要运营主体存在严重财务造假。此次事件影响重大，中概股在美形象崩塌，投资者遭受重大损失，引发了对证券市场注册制的担忧。这就使得《证券法》的域外管辖这一问题进入了我们的视野。

随着经济“全球化”趋势不断加深以及我国对企业“走出去”的大力支持，跨国证券融资日益增多，越来越多的中国企业通过红筹模式在境外上市。然而由于立法与行政方面仍然不够完善，导致监管十分不便。一方面境外证券监督管理机构对境内经营实体调查难度极大，难以准确掌握境内经营实体的实际经营状况，为取证造成了很大困难;另一方面，此前我国《证券法》没有有关“境外管辖”的相关立法，监管部门对境外上市公司的发行和交易行为的执法没有法律依据，存在很大的监管漏洞。

2020年，新《证券法》第2条第四款规定，“在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动，扰乱中华人民共和国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的，依照本法有关规定处理并追究法律责任。”这标志着我国证券领域域外管辖权的设立。对其进行进一步解释，即所有境外的证券发行和交易行为，只要在境内产生了“构成扰乱市场秩序、损害境内投资者权益”的影响，均有可能受到中国法律的约束。然而，这项仅为原则上的规定，实际上仅对于域外管辖权的适用范围作出了模糊定义。虽然这种模糊的定义方式赋予了监管部门较大的自由裁量权，有利于应对跨境证券活动中出现的新情况，最大限度地填补我国相关监管机构的监管漏洞，但是这种模糊的立法规定缺乏具体、可操作标准，可能会带来域外管辖权适用冲突与过度扩张等问题，不利于我国相关监管机构行使域外管辖权。

而在这一方面，美国作为有着深厚的金融业底蕴，且在国际金融市场中扮演着非常重要的角色的国家，很早就在其法律体系中形成了一套较为完善的证券法域外运用规则，其体系有着相当重要的参考意义。

2 美国证券法“域外管辖”制度之分析

总体来说，美国证券法域外管辖的适用规则主要来源于长期的司法判例实践，在多国证券诉讼案件中，美国具体确立了效果标准、行为标准和交易标准等模式。

首先是美国证券法域外管理的效果标准模式。在1968年的Schoenbaum v. Firstbrook案中，法院认为美国证券法适用于欺诈性证券交易，即只要欺诈性行为损害了美国境内的证券市场或投资者，无论该行为是否在美国境内发生，联邦法院都对该行为具有管辖权。

这个判例提出了“效果标准”，但是并未详细界定何种程度的“欺诈行为”应当被管辖。这个缺陷在后续的司法实践中得以弥补，即“实质性”“直接性”和“可预见性”三个标准。

“实质性”原则包括以下两点含义：第一，对美国境内投资者的财产利益造成损害;第二，欺诈行为所针对的主体是美国投资者，且美国投资者占主体的大部分。“直接性”原则即该境外证券欺诈行为与境内投资者损失具有明显的因果关系。而“可预见性”即该因果关系在正常情况下是可以被理性人合理预见的，而非偶然發生，或有其他不可抗力的介入。

其次是所谓的“行为标准”。在1972年的Leasco Data v.Maxwell案中，美国第二巡回上诉法院指出，只要欺诈行为在美国境内发生，那么美国法院就能行使管辖权。该标准强调了法理学上的“属地原则”，即主权国家对发生在其领土内的一切欺诈行为都有管辖权。在司法实践中逐渐形成了狭义和广义两类行为标准。前者认为美国法院只能对发生在美国境内的、满足《证券法》和《证券交易法》规定的所有起诉条件的诈骗行为行使管辖权;后者认为美国法院可以对任何发生在美国境内的证券欺诈行为行使管辖权。

最后是交易标准。在2010年的Morrison案中，联邦最高法院提出了“交易标准”以支持佛罗里达州不予受理该案件的决定。“交易标准”是对1934年《美国证券交易法》第10条（b）款的解释，联邦最高法院认为该款适用于在美国证券交易所上市的证券交易行为以及其他证券在美国国内的交易行为。至此，以往的“影响标准”和“行为标准”被“交易标准”所取代。而在司法实践当中，则对“美国证券交易所上市的证券交易行为”如何适用在美国存托凭证的管辖问题上存在争议。

根据美国证券法的规定，一家企业要在美国上市的前提是其要在美国注册，否则只能采用美国存托凭证的形式。不在美国境内注册的公司如果要在美国的证券交易所挂牌上市，则需要采取存托凭证的方式上市，且该存托凭证和其代表的证券应当分别注册登记。也就是说，一家上市公司的美国存托凭证与该存托凭证所代表的普通股票要一同上市，但实际上只有存托凭证在美国的证券交易所交易，普通股票并没有在美国的证券交易所交易。

根据“交易标准”，证券的买卖在哪里发生才是法院是否有管辖权的关键。由于美国存托凭证在美国的证券交易所“上市且交易”，所以对于购买了美国存托凭证的投资者（不管是否是美国人）都属于证券法的管辖范围;而普通股票在美国的证券交易所“上市但没有交易”，故购买普通股票的美国投资者和外国投资者都不属于该管辖范围。“其他证券在美国国内的交易行为”的适用上出现的问题是美国居民之间买卖在国外的证券交易所上市的证券是否可以受到证券法的管辖。

如果根据“影响标准”，该行为是可以受到证券法管辖的，但是由于Morrison案的“交易标准”的确立旨在对美国在证券领域的域外管辖权进行限缩，故司法判例中比较一致的认识是美国居民之间买卖在国外的证券交易所上市的证券不属于美国证券法管辖，应该尊重国外的证券规制法律和司法实践，采取更为谦抑的态度。

与“效果标准”“行为标准”相比，交易标准的定义进一步明确、细化，且限缩了适用范围。该标准只关注美国国内证券交易行为是否合法，大大限制了美国法院对涉外证券诈骗的管辖能力，看似是不利于美国国内投资者的。实际上，“交易标准”是美国立法的一个长期原则，排除域外适用推定原则的反映——如果法令不明确禁止，国会立法的适用范围将限定在美国领土。这是符合美国立法习惯的，相较以往的标准是进步的。

3 瑞幸咖啡事件不宜启动“域外管辖”条款之理由

从时间上来看，我国《证券法》域外管辖条款有很严重的滞后性，公众普遍希望相关法律尽快付诸实施，但遗憾的是，本次的“瑞幸咖啡案”并不能成为适用新《证券法》的第一案。

法理学上有一条非常基本的原则：“法不溯及既往”原则。瑞幸咖啡财务造假的行为发生于2019年，而新《证券法》自2020年3月1日起才正式生效。“法不溯及既往”原则认为新法不得适用于其施行前的行为。故而，对于在2019年瑞幸咖啡的财务造假行为适用新《证券法》的相关规定，与“法不溯及既往”的基本法理原则相抵触，因此无法适用。

再者，本案也不符合新《证券法》的相关规定。我国新《证券法》强调只有当证券发行和交易活动“扰乱境内的市场秩序，损害境内投资者合法权益”时，才能动用《证券法》进行管理。这与“效果标准”相一致，可以借鉴以“实质性、直接性、可预见性”的标准对其能否适用进行判断。

从实质性来看，瑞幸咖啡虽然在我国有资产连接点，但是瑞幸咖啡涉及造假的相关证券的发行和交易均与国内的证券市场无关。瑞幸咖啡的注册地和上市地都不在国内，财务造假很难认定为影响国内市场秩序。瑞幸咖啡财务造假影响的是美股投资者的合法权益，这些美股投资者中的确存在有中国公民身份的投资者，但是这些投资者的投资行为是投资美股造成的损失，从而缺乏“实质性”的要求。

从中国《证券法》角度而言，这些投资者的投资行为与瑞幸咖啡财务造假之间的联系，并没有与中国的证券市场有具体的关联性，达不到“实质性”的要求。除非是瑞幸咖啡在IPO过程中违反中国《证券法》在中国境内向投资者推销、兜售境外发行的公司股票，才具有中国《证券法》意义上的最低联系点。

根据规定，我国暂不允许国内个人投资者直接在美国的境外市场进行投资，只可以间接投资，即购买QDII（合格境内机构投资者）基金的方式进行投资。这限制了瑞幸咖啡投资者中境内投资者的比例，财务造假主要损害的是美国投资者的合法权益，而非境内投资者。瑞幸咖啡在招股说明书中已载明不会向中国居民直接或间接发行、出售该证券。所以，瑞幸咖啡的债券欺诈行为很难说对国内的市场秩序造成了重大影响。

对于境内投资者来说，瑞幸咖啡的欺诈行为很难说有实质性影响，适用《证券法》的域外管辖权处理此事实在没有必要。

再者，从国际礼让原则的角度来看，这次的案件也不适合由我们进行管辖。行使国际管辖权的重要原则是遵循国际礼让原则（international comity），以避免管辖权的冲突，导致国家间的对抗。若过度扩张我国《证券法》的域外效力，势必将与他国法律发生或大或小的冲突，有干预他国的司法自主权之嫌，与中国一贯的外交政策不符。

有鉴于此，中国历来反对他国轻率行使长臂管辖权，重视礼让原则和双边协作。“己所不欲勿施于人”，中国证监会不会轻开中国“长臂管辖权”适用之先，只会基于中美跨境监管合作调查瑞幸咖啡。此外，行使《证券法》域外管辖权一个必要的隐含前提是，对于一个欺诈行为，只要在证券发行和交易所在国不能提供有效的惩罚或保护，必须耗费本国的司法资源来保护本国投资者时，才需要行使域外管辖权。美国历来重视对于证券欺诈行为的惩罚，也重视对于投资者利益的保护，并不存在不能有效保护投资者的情况。因此，我国应该做的是遵守国际礼让原则，避免域外管辖权的过度扩张，这也是我国证监会正在做的事。

4 国内投资者维权方法之分析

对于国内投资者而言，国内法院没有管辖权而无法在国内提起诉讼，不代表他們的合法权益得不到保障，他们可以在美国提起集团诉讼以维护自己的合法权益。根据《美国证券交易法》以及SEC（美国证券交易委员会）颁布的规则，投资者完全可以依据《私人证券诉讼改革法案》以集团诉讼的方式向公司、董事及相关中介机构提起民事诉讼，诉讼金额可以是一种惩罚式的赔偿，而不限于中国证券法项下现有的这种以实际损失为限的补偿式赔偿。但是这样对于一部分国内的投资者造成了诉讼上的困难，不利于他们维护自己的合法权益。

这次的瑞幸咖啡事件是一个非常好的提醒。在经济全球化和我国企业不断“走出去”的今天，《经济法》势必要有所转变，将更多的精力放到国际经济规则的研究和实践当中去;否则，我国的企业和投资者在外国必然陷入缺乏国家有力支持的状态，这对他们的长远发展是不利的。社会在前进，立法也必须要能够跟得上，做到不拖后腿。

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华东政法大学  张允泽