《新加坡调解公约》下中国规制虚假商事调解路径探索

时间：2024-08-31

摘要：我国加入新加坡调解公约后所面临的风险之一是国际商事调解领域中的虚假调解问题。对于我国来说，如何防范虚假调解风险显得至关重要。通过对虚假调解风险的来源进行分析，得出风险源于国际商事调解协议的自身特性和公约愿景与我国现状冲突所导致的。因此，提出要建立起以双方目的为逻辑起点，确立起以预防为主的原则，并配套执行前公示制度、完善审查机制、出台商事调解法、构建第三人救济制度的虚假调解规制路径。

关键词：《新加坡调解公约》;国际商事调解;虚假调解

引言

国际商事调解作为与仲裁、诉讼并行的国际商事争议解决方式，因其高效便捷，费用较少，逐步得到国际社会的认同。但也因在国际商事调解下所达成的调解协议因各国规定不同，其执行效力受到诟病。因此，在联合国国际贸易法委员会（UNCITRA）的推动下，意在解决国际商事调解跨境执行问题的《关于调解所产生的国际和解协议公约》（简称《新加坡调解公约》）于2019年8月7日在新加坡签署。该公约为了避免达成的调解协议不具有执行的效力，因而规定了调解协议的直接执行制度，取消了对于调解协议的承认环节。因此有学者称，《新加坡调解公约》是近年来国际商事领域最为重大的事件，被誉为国际商事调解发展的里程碑。①我国作为新加坡调解公约的起草者和推动者，签署了该公约。根据我国相关法律规定，该公约必须经国内批准才对我国生效，而该公约尚未得到批准，因此现在并未对我国生效。但可以预见到的是，该公约在我国得到批准只是时间问题。但这并不表明可以忽视我国司法现状与法律冲突而直接适用该公约。为此，在该条约生效之前如何防范适用该公约可能带来的风险应当成为当务之急。

一、面临虚假调解风险

若新加坡调解公约在我国获得批准之后，对于调解协议效力的不同规定可能会出现虚假调解的风险，影响司法公信力与第三人的合法利益。在该公约获得批准前，国际商事调解协议在我国并没有执行的效力，其若获得法院的执行还需要对该调解协议的性质做一个转换，转换成我国法院所承认执行的法律文书。在实践中，由于我国是《纽约公约》的成员国，所以一般是转化成为仲裁书，向我国法院申请承认与执行。而我国国内的商事调解协议达成后同样不具有直接执行的效力，其性质按照通说是合同性质。如果当事人一方不履行，也无法申请强制执行。若想获得执行的效力则当事人需要向法院申请对该调解协议进行司法确认，经过法院的审查后才具有执行的效力。因此，在该公约批准前，不太可能出现虚假调解的现象。只有该公约被批准后，才会有这种担忧。《新加坡调解公约》赋予了国际商事调解协议执行的效力，而这种直接执行的效力就可能会导致虚假调解的出现。国际商事领域上的虚假调解，通常是指当事人为了获取非法利益，双方当事人（甚至与调解员）通过恶意串通，虚构商事法律关系或法律事实，从而达成和解协议。①在某些法制不健全的国家，双方当事人通过恶意串通，捏造事实成调解协议，向我国申请执行。一旦当事人通过虚假调解所达成的调解协议在公约的框架下得到执行，不仅会损害我国第三人的利益还可能会进行跨国洗钱等违法犯罪活动。

与此同时，根据新加坡调解公约对“国际性”的规定中表明，即双方当事人的營业地在同一国家，但部分义务履行地在其他国家的，所达成的调解协议也可以适用新加坡调解公约，也同样具有执行的效力。而我国《民事诉讼法》、《人民调解法》中没有赋予调解协议直接执行的效力，因此可能出现我国双方当事人为了取得调解协议直接执行的效力，创造公约中所规定的“国际性”进行虚假调解，从而避开国内有关调解法律的适用，以此来获得该公约下的执行利益。这样不仅会给我国法院带来执行上的问题，同时还会影响我国司法的公信力。因此有必要在新加坡调解公约下对虚假调解做进一步的分析，并提出相应的解决措施。

二、风险来源分析

（一）调解协议自身特性

1.调解的保密性

在国际商事纠纷中，调解相比于诉讼、仲裁来说，不仅具有便捷高效，费用较低等优点，同时还具有保密性强的特点，因此大部分当事人都会倾向于选择运用调解解决他们之间的纠纷，以此来降低在调解过程中的不确定风险。并且在国际商事调解中，保密原则也被各国所确认.如在新加坡《调解法2017》中第9条至第11条中，着重规定了调解协议的保密问题。而我国在《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》中也将调解保密上升为原则性规定。因此，可以看出调解保密作为一项重要的原则已经确认起来，但其中也蕴涵一定的风险。正是因为国际商事的调解过程与调解协议的内容具有保密性的特质，因此外界也就无法对双方当事人之间是否真实具有实体法上的争议而做出一个合理的判断。当事人通过利用保密原则的相关规定规避相关的审查，借以实现虚假调解的目的。

2.适用范围的国际性

新加坡调解公约为了构建一个快速高效便捷的跨国调解协议执行机制，因此在对于国际性的规定中，扩大了该公约的适用范围。根据新加坡调解公约在第一条中对于适用范围的国际性规定到，“该协议在订立时由于以下原因而具有国际性：（1）和解协议至少有两方当事人在不同国家设有营业地;（2）和解协议各方当事人设有营业地的国家不是：和解协议所规定的相当一部分义务履行地所在国;或者与和解协议所涉事项关系最密切的国家。因此，只要有其中一个因素涉及“国际性”，那么就可以适用该公约。这扩大了公约的适用范围，并且体现了公约的开放性和包容性。但这种广泛适用的国际性就会为虚假调解埋下隐患。当事人可以通过虚假创造不存在的涉外因素来达成调解协议，借以进行执行。另外在新加坡调解公约的第8条中关于保留条款的规定中，“除了本条明确授权保留外，不允许作出任何保留”。当中并没有设置各国的互惠保留机制，因此这意味着即使在没有缔结该条约的国家中，当事人选择适用该公约，也可以在缔结该公约的国家去得到执行。而公约对于适用范围上的开放性规定，使得在各个国家所达成的国际商事调解协议都有可能在我国得到执行，因此这就不可避免的会出现虚假调解的风险。非缔约国的双方当事人通过向新加坡调解公约的缔约国申请执行下来获得制度套利，从而具有损害缔约国执行地的合法财产利益的可能性。

（二）愿景与现状的冲突

1.执行路径冲突

在联合国贸易法委员会归纳的41个国家的调解法律制度中，有的国家将调解协议视为合同，或者没有相关规定，仅爱尔兰等个别国家赋予商事调解协议可执行性的效力。因此新加坡调解公约在制定时为了避免各国对于调解协议的效力的不同规定，而没有采取承认+执行的思路，而是直接赋予在该公约下的调解协议直接执行的效力。即在第3条中的一般原则中所规定的：“缔约方应根据《公约》规定的条件，设定本国程序规则以执行国际调解协议”。这种直接执行的机制，使国际商事调解协议既不需要转化性质去得到我国法院的承认，也不需要申请司法确认，仅需当事人向我国执行地主管机关“寻求救济”和执行地主管机关“准予救济”，强调法院在和解协议真实、合法、有效的基础上进行执行。而这种执行方式与我国现有的调解协议执行路径不同。我国对于调解协议的定位与德国相似，被归类为一种合同。此类合同若想获得执行的效力需要司法机关进行司法确认，由法院对调解协议的合法性和真实性背书，得到确认后才会得到执行的效力。因此，若日后新加坡调解公约在我国得到批准，那么很有可能出现新加坡调解公约下的直接执行机制与我国司法确认机制并行的协议执行路径。这也是许多学者所称的调解协议执行上的“双轨制”。而且《新加坡调解公约》自身也没有禁止内外有别的执行制度，并为执行的内外有别也留足了空间。因此双方并不排斥对方的适用，但这同样也会导致虚假调解的风险。

2.个人调解与机构调解冲突

《新加坡调解公约》在第3条第3款中规定：“调解”不论使用何种称谓或者进行过程以何为依据，指由一名或者几名第三人（“调解员”）协助，在其无权对争议当事人强加解决办法的情况下，当事人设法友好解决其争议的过程。从中可以得知，公约并未对调解中的“第三人”进行限定，因此在适用公约的过程中，个人调解和机构调解都可以得到公约的认可。而在我国的调解现状下，个人调解没有得到很好的发展。在实践中，个人调解工作室制度也非实质意义上的个人调解，而是以人民调解员姓名或特有名称命名设立的调解组织。②即使在个别实践中进行个人调解，那么该个人的身份也高度依赖于机构与组织，实际上就是由机构和组织进行指派。并且在我国经过调解所达成的调解协议若想获得司法确认，还需要有调解机构的背书，而个人调解显然无法为调解协议所背书，因此我国就没有承认个人调解所做出的调解协议的效力。若新加坡调解公约在我国获得批准后，个人调解和机构调解的效力相同，而且我国当前的商事调解制度并不完善，社会信用体系并不健全，难免会有部分当事人与调解员串通，进而导致虚假调解的风险。

三、我国规制国际商事虚假调解的路径构建

在新加坡调解公约的框架之下，虽然我国可能会面临虚假调解的风险，但也不能就此闻噎废食，应当看到新加坡调解公约给我国带来的法治营商环境提升、多元化解决争议、提升执行力等积极影响。因此，在新加坡调解公约于我国获得批准之前，应当对国际商事领域中的虚假调解进行规制，以保障新加坡调解公约在我国可以得到符合其目的的实施。

（一）以目的为逻辑起点

1.《新加坡调解公约》目的

在2018年12月20日联合国大会通过新加坡调解公约的决议上以及新加坡调解公约本身无不体现出就像上文中所说的那样：构建一个快捷高效的國际商事调解协议执行机制，促进国际贸易的发展，这就是新加坡调解公约所制定的目的。因此，在制定过程中，既通过对“国际性”进行规定，以扩大该公约的适用范围。同时，也在公约中尽量避免了因各国法律规定不同而出现的执行上的迟缓，如公约中规定的取消承认而直接申请执行。虽然公约中也规定了一些调解协议不可执行的事项，但那是为了维持该公约正常运行中所必须的一些事项。因此该公约的核心目的就是调解协议快捷高效执行。

2.我国目的

我国作为世界上最大的新型市场国际和投资国，国际商事往来日益增多，其商事纠纷也在随之增多。因此，我国也希望可以借助新加坡调解公约中的直接执行机制，快速解决我国与外国直接的商事纠纷，并把我国打造成为国际商事调解的新高地。因此在这个层面上讲，我国的目的与新加坡调解公约的目的具有一致性。但不仅如此，我国作为一个拥有独立司法主权的国家，就要避免本国国民的人身财产安全受到来自各种威胁，尤其是来自境外的威胁。这不仅是保护公民财产安全的要求，还是维护我国司法尊严的要求。因此，我国的核心目的不仅有商事纠纷的快速解决同时还有避免财产安全受到威胁，维护我国司法尊严。

在防范虚假调解的过程中，要做到既符合《新加坡调解公约》的自身目的，同时也要符合我国的目的，在二者间保持平衡。

（二）确立以预防为主的原则

在防范当事人利用新加坡调解公约进行虚假调解获得执行时，应当确立以预防为主的原则。这是由于在国际商事调解领域中，由于调解活动的保密性，调解协议的内容和实体性争议很难为外界所知晓，其争议的实体法关系在调解得到执行后就处于一种稳定的法律状态。如果这时再由于虚假调解或其他原因而改变已有的法律关系，那么容易造成法律关系之间的不稳定，而且对错误法律关系的纠正也会花费大量的精力，因此应当以预防虚假调解为主。但这种预防为主的原则并不是违背新加坡调解公约中所规定的调解协议直接执行机制，而是在新加坡调解公约中没有明确界定的，留给各国国家所具体规定的部分进行详细的阐述。例如在公约中第3条所规定的：“按照本国程序……去执行和解协议。”其中“本国程序”就可以进行较为详细的规定，从而达到以预防为主的目的。再如公约第5条第2款a项中所规定的：“准予救济将违反当事方的公共政策”。我国通过对公共政策进行详细的界定也可以体现以预防为主的原则。

（三）完善配套举措

1.建立执行前公示机制

在国际商事领域中，虚假调解对案外第三人的合法权益造成的损害是非常大的。但由于调解协议的保密性，第三人往往在其权益受到侵害后还处于一种不知情的状态，这对第三人合法权益的保护会造成很大的困扰。并且我国历来重视对于案外人的保护，在民事诉讼法第112条，刑法第307条之一均对虚假诉讼做出了惩罚性规定。因此，对国际商事领域中的虚假调解也应当做出规制。这也同样符合我国的目的。因此可以建立执行前公示机制来保障当事人的权益。法院可以公开在《新加坡调解公约》下的申请执行人及被申请执行人名称、申请时间以及所涉纠纷类别，从而使得案外人有获知相关执行信息的渠道。③

在关于个人调解中调解员的信息是否公开这个问题上，新加坡调解公约在关于调解协调的形式要件中通过列举的方式表明调解员要进行签名等方式。因此可以表明调解协议的真实与否要由调解员进行背书。并且当前我国社会信用惩戒机制还不完善，调解员的公信力还没有完全建立起来，我国法院对个人调解持消极态度。若把调解员的相关信息向社会公开后，此时调解员是以其个人的社会信用向该调解协议做出“担保”。这样调解员为顾及个人名誉及公信力，不太可能会出现与当事人串通进行虚假调解的现象。并且对调解员的信息进行公示，有利于建设我国调解员整体的公信力，为个人调解在我国的发展提供良好的条件。

2.完善我国审查执行机制

新加坡调解公约在第4条第5款中规定：“主管机关审议救济请求应从速行事。”因此可以得知调解协议在申请执行时需要经过审查。并且根据参与制定《新加坡调解公约》的学者解读，公约的第3条是参照了《纽约公约》第3条的规定，确定适用本公约的和解协议采用直接执行的机制，但是在当事人提出请求时，主管机关则有权对请求范围进行审查。④因此应当依据公约的规定完善我国的审查执行程序，通过对调解协议进行审查去防范虚假调解的风险。在审查机关上可以参照我国对于涉外仲裁裁决和外国仲裁裁决执行的态度，由被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。并且经过这么多年的司法实践，中级人民法院在执行中也积累了不少的经验，由中院管辖也是合适的。在审查中，所遵循的原则应当是有限审查原则，无需还原调解的全过程。我国学者认为可以基于“公共政策”的规定，把虚假调解纳入到“公共政策”的范围中，并对义务人所履行的依据，以及国家社会或者第三人的利益相关证据进行认定。在此基础上对是否执行做出决定。通过对调解协议进行审查可以防范虚假调解协议在我国得到执行。

3.出台商事调解法

在国家政策支持和现实需要的情况下，我国现在已经出现一批能够解决商事纠纷的调解组织，如内地-香港跨境联合调解中心（2015年）、厦门国际商事调解中心（2015年）、中国—阿拉伯商事调解中心（2016年）、“一带一路”国际商事调解中心（2016年）、上海银行业纠纷调解中心（2016年）、上海浦东新区东方调解中心（2017年）。⑤这些调解组织的出现给我国商事调解的发展带来了不少可喜的发展，但是也应当看到，我国有关调解的规定散落在《民事诉讼法》、《人民调解法》中，其较为零散，不成体系。并且有些事项没有明确的规定，如调解员的资质等。因此有必要制定一部专门调整国际商事调解关系的法律。来防范当事人利用我国相关法律法规不健全而进行虚假调解，损害我国的司法权威。并且由于我国国内的调解执行路径与新加坡调解公约下的执行路径并不相同，导致新加坡调解公约批准后形成执行路径的双轨制。因此也有必要在商事调解法中对执行路径的问题进行规定，使国内外的执行路径保持一致，避免因公约生效而造成的对本国国民反向歧视以及本国国民利用公约进行虚假调解。

4.构建第三人救济制度

与虚假诉讼、虚假仲裁一样，调解当事人间恶意串通达成调解协议致使其他人利益受损也会涉及到第三人的利益，而且调解自身的高度自治性和保密性的特点使得第三人利益受损情况更加隐蔽，往往到了执行阶段才被发现。⑥因此对于第三人利益的救济也是防范国际商事领域中虚假调解的应有之意。在对第三人进行救济时可以参考我国有关仲裁的第三人救济途径，赋予第三人申请不予执行调解协议的权利。只要第三人有证据证明调解案件当事人进行虚假调解，损害其合法权益，便可以向人民法院申请不予执行调解协议，人民法院应予以支持。随后应当对该调解协议进行更加严格的审查，确认其合法权益是否受到侵害。同时还可以通过中止执行，对财产进行保全，提供相应担保等措施，使得第三人的利益可以得到切实可行的保障。

参考文献：

[1]段明. 《新加坡调解公约》的冲击与中国商事调解的回应[J]. 商业研究，2020，520（8）：129-137.

[2]同上注1

[3]戴欣媛. 《新加坡调解公约》下中国执行国际商事和解协议路径探索[J]. 国际经济法学刊，2020，69（4）：37-48.

[4]孙巍：《〈联合国关于调解所产生的国际和解协议公约〉立法背景及条文释义》，法律出版社，2018，27

[5]廖永安，段明.我国发展“一带一路”商事调解的机遇、挑战与路径选择[J].南华大学学报（社会科学版），2018，19（04）：27-34.

[6]陈洁. 我国国际和解协议准予救济制度的构建——以《新加坡调解公约》的签署为契机[J]. 东南大学学报（哲学社会科学版），2020，22（2）：92-101.

注释：

①段明：《新加坡调解公约》的冲击与中国商事调解的回应，《商业研究》，2020第8期

①同上注1

②2018年，司法部规定个人调解工作室应遵守我国人民调解法的各项规定，不得收取任何费用，制作的调解协议应加盖所属人民调解委员会的印章。参见《司法部关于推进个人调解工作室建设的指导意见》（司发通〔2018〕119号）之三（三）6。

③戴欣媛：《新加坡調解公约》下中国执行国际商事和解协议路径探索，《国际经济法学刊》，2020第4期