论PPP特许经营权收回的协商型法律规制

李明耀

摘 要：在PPP特许经营领域，当公用事业遭受或面临重大损害之虞时，政府基于行政监管权和行政优益权而提前收回特许经营权有其正当性，与此同时因行政控权及保障合理私益需要，该收回权的行使也应受到合理规制。与PPP特许经营模式发展阶段相对应，对特许经营权收回的规制呈现出由命令型向协商型过渡的基本轨迹。作为规制PPP特许经营权收回的一种包容性模式，协商型规制应明确其基本构造，具体而言则是从原则遵循、启动要件、主体要件、程序要件等方面进行细化和完善，从而最大程度保障公用事业运营秩序的稳定及各方主体的合法权益。

关键词： PPP特许经营权;终止协议;法律规制;协商

中图分类号：D922.29/D923.6 文献标识码： A 文章编号：1003-7217（2021）01-0155-06

一、问题的提出

与烟草专卖、“独家销售”等非公共产品的特许经营不同，PPP特许经营是指政府和社会资本基于特许经营协议而向社会提供特定公共产品或服务的一种“契约型公私合作”模式[1]。一般认为，该模式发端于20世纪80年代的英国，撒切尔夫人任首相后英国政府改变了垄断公共服务的做法，转而放松该领域管制并引入私人资本参与经营，进而逐渐形成了以“公私合作伙伴关系”或“政府和社会资本合作”（Public-Private Partnerships）为内核的制度模式。在我国20世纪90年代初期，公私合作特许经营实践也开始在被称为“计划经济最后的坚冰”的公用事业领域中出现，虽然当时并未冠之以PPP模式名义，其实质却并无二异，这对推动当地公用事业特别是基础设施建设发挥了重要作用。2013年以来，受惠于国家接连出台的大量支持政策，PPP特许经营模式更是迅速成为一个市场风口。据全国投资项目在线审批监管平台统计，截至2020年9月30日，各地有7358个项目纳入全国PPP项目信息监测服务平台，总投资超过10万亿元[2]。与此同时，PPP项目的急剧膨胀也开始滋生异化成新的融资平台、增加隐性债务风险等诸多问题，政府相关部门的监管也随之加强。例如，财政部近年来就先后密集出台了《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》（2017年，即“92号文”）、《关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》（2019年）等多个政策，大量PPP项目受到集中清理或整改。在这种PPP项目发展的宏观形势下，政府提前终止与相关社会资本的特许经营协议——即收回其PPP特许经营权的概率就大大提升;而从微观个案的角度观察，考虑到过去如湖北十堰市政府收回公交特许经营权案、内蒙古西乌旗政府收回供热特许经营案等案件均引发了利益方的激烈对抗，因此关于PPP特许经营权在何种条件下应收回，以及其收回的运行程序如何等问题就值得格外关注。

二、PPP特许经营权收回的规制基础

PPP特许经营权是指社会资本主体依据特许经营协议而获得的一项新型权能，由于其权能基础源于采取特许模式的公私合作，因此可以视为一项兼具公私属性的混合性财产权[3]。在正常情况下，PPP特许经营权于特许期限届满时方终止，但当出现特殊重大变故，导致履行特许经营协议的客观基础发生根本变化，从而影响到公用事业发展进而危及社会公共利益时，则是否需提前终止协议就成为一个现实问题。PPP特许经营权的收回，指的就是政府职能部门提前终止与社会资本间特许经营协议的行为。

从行政法理上看，政府基于公共职能在特定情形下享有收回PPP特许经营权的权力无疑有其正当性。过去古典经濟学理论认为，道路、水、电等基础设施和公用产品的投资具有规模经济效益递增、资本刚性沉淀等属性，属于典型自然垄断领域，只能由政府进行直接经营。但随着这些公共产品市场的大规模扩张以及研究的深入，经济学家发现即使在自然垄断领域，如果可以强行构造争夺特许经营权的市场，也能形成有效竞争从而提高运行效率[4]，这就论证了特许经营模式的合理性。事实上，公共产品供给模式从过去的政府独占经营到当前的PPP特许经营，虽然政府完成了由公共产品直接提供方到采购方的角色转变，但这既未改变公共产品的公益属性，也没有丝毫动摇政府的公共职能，政府依然是特许经营竞争市场中规则的制定者、公共产品的最终提供者、供应过程中的担保者和监督者[5]。一旦PPP特许经营权人因客观或主观原因而无法按原特许经营协议履行相关义务，进而危及公用事业秩序和社会公共利益，那么政府就可以基于行政监管权和行政优益权采取相应措施，或者选择通过临时接管程序重新成为公共产品的直接提供方，或者选择继续成为采购方重新选择新的社会资本合作主体，从而确保公共服务的稳定性。

在法律规章制度层面，政府基于特定原因收回PPP特许经营权也有相应依据。虽然我国尚未制定单独的“公用事业特许经营法”或“PPP项目基本法”，故未有对PPP特许经营协议性质的立法界定，但在学理和实践中，人们普遍认为可以将PPP特许经营视为一种特殊的行政许可。如在和田市政府与和田市天瑞燃气公司、新疆兴源建设集团合同纠纷案中，最高人民法院就明确主张公用事业的特许经营系行政许可。因此，在收回PPP特许经营权问题上，我国《行政许可法》《政府采购法》《招标投标法》等法律中也有所涉及。例如，《行政许可法》第69条规定了行政机关可依申请或依职权撤销行政许可的数种情形;《政府采购法》第50条第2款也规定，继续履行政府采购合同将有损社会公益时当事方可变更、中止或者终止合同，并按照过错原则担责。只是这些条款要么是间接性的，要么是过于原则，因此难以直接适用和操作。在已有立法中，对于PPP特许经营权收回有较为直接规定的是2004年5月原住建部颁布的《市政公用事业特许经营管理办法》和2015年4月国家发改委等六部门出台的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，前者第18条中规定了取消特许经营权的5种情形，后者第38条则进一步规定了“政府应当收回特许经营项目”的一般适用条件。此外，据不完全统计，如青海省、山西省、贵州省、湖南省、杭州市、深圳市、武汉市、昆明市等20多个省市也出台了一般领域或特定领域内的特许经营管理条例（或办法），其中一些条款也涉及收回PPP特许经营权。这些法律、部门规章和地方立法共同为PPP特许经营权收回提供了规制基础。

三、PPP特许经营权收回的两种规制进路：从命令主导型到协商主导型

由于适用PPP特许经营的行业普遍存在投资成本大、回报周期长等特殊性，提前终止特许经营协议意味着对原有公私利益配置的重新调整，如果遽然行使解除权，则除了可能损害特许经营权人信赖利益、危及公共利益本身外，还容易引发政府信誉贬损等连锁后果。因此无论是从行政控权、私益维护抑或优化投资环境的角度而言，都应将该收回权置于法律的规制之下。至于这种规制如何具体实现，则根据切入视角的不同，相关的规制进路也有差异。例如，从实体/程序分立的视角，规制进路可以是侧重实体层面的，如严格限定收回的适用情形;也可以是侧重程序层面的，如规定相关的听证、公示等程序。此外，从特许经营协议主体的视角，规制对象既可以针对公权方，重点是防止行政权滥用;也可以是社会资本方，目的是以敦促其认真履约。本文受协商民主理论启发，根据公私两造主体的能动性、合意性程度的差异，将收回PPP特许经营权的规制进路抽象出命令主导型和协商主导型两种基本模式。协商民主理论认为，仅靠多数原则产生的决策只能说明其程序正当，只有经由理性充分讨论才能使决策接近实质正当性，从而实现科学决策[6]。所谓命令主导型规制模式，是指在收回PPP特许经营权过程中，立法规制主要体现在对政府部门赋权，较少关注特许经营权人的参与、互动和协商，故相关决策主要借助行政部門的内部命令系统进行;协商主导型规制模式则意味着，立法不仅注重向政府赋权，同时亦赋予社会资本方相当的能动性和参与性，从而尽量在合意基础上作出判断和决策。

静态来看，两种模式都各有其优劣，某种程度上而言二者间的差异系不同价值优位排列使然。比如，命令主导型虽然较少关注合意协商，但却能在符合收回基本要件条件下，保证相关决策能得到迅速执行;协商主导型则虽最大程度尊重了社会资本方及利益相关人的诉求，却也可能因程序冗长而导致公用事业秩序遭受冲击。但可能更现实的原因是，命令主导型和协商主导型实际上分别内嵌于我国公用事业公私合作制度由探索向成熟转变的两个阶段，其价值优位因而也是时代意义上的。事实上在PPP特许经营的早期探索阶段，当时的行政法尚有明显的行政管制倾向，具体表现为局限于公私对立、消极防范、结果合法等[7]，因此采用命令主导型规制模式自然理所应当。在该阶段，如作为地方立法代表的2003年《深圳市公用事业特许经营办法》及作为“中央立法”代表的2004年《市政公用事业特许经营管理办法》，其中虽有部分条款（如听证条款）有协商合意属性，但更多呈现的是明显的公权主导色彩，程序规范薄弱、救济措施和标准模糊等特征十分明显，这在贵州省（2007年）、山西省（2007年）、湖南省（2005年）、青岛市（2006年）、武汉市（2006年）、淮南市（2006年）、邯郸市（2004年）等省市制定的公用事业特许经营管理制度中也有直观体现。此外，有研究者通过选择部分立法样本，也发现绝大多数部门规章和地方性立法在提前收回程序上明显过于原则，且较少关注特许经营者的参与性[8]（见表1）。

诚如德国当代行政法学家阿斯曼教授所言，“只有利害相关人共同承担责任并共同参与，在个人自由与社会需求之间，才能有平衡的关系。”[9]相较于命令主导型规制模式，协商主导型模式则将更加关注公私合作和过程正当。随着PPP模式的日渐普遍，特许经营协议的契约属性也受到更多认可。在2015年制定《基础设施和公用事业特许经营管理办法》时，无论是在特许经营协议的缔结还是提前终止阶段，可协商性都受到了立法者更多的重视。如该办法第38条规定当出现不可抗力或一方严重违约或特许经营约定情形时，“在与债权人协商一致后，可以提前终止协议”，第49条规定当特许经营协议履行发生争议的“应当协商解决”。通过对比，可明显看出其与2004年原建设部《市政公用事业特许经营管理办法》的差异。在协商民主日渐成为社会治理重要范式的当下，PPP特许经营权收回中的协商主导型规制模式有其内在机理。就其正当性而言，协商型规制模式意味着作为公权方与社会资本之间通过充分协商、沟通、合作、互动达成新的契约，这实际上是基于多元主体的协商、沟通和互动前提下形成的“重叠共识”和“合意均衡”，有利于降低制度的规制成本以及因相关主体的对抗和不合作导致的信息成本、执行成本、监督成本、复议成本和诉讼成本[10]。在协商主导型模式下，对PPP特许经营权收回的法律规制显然更关注采取了何种手段、经过了何种程序以及程序是否正当，而非局限于收回与否这一简单结果。就其目标定位而言，协商主导型规制模式还意味着需要回到契约型公私合作的价值内核，将公私双方的互动参与、协商沟通、程序过程等契约要素进行价值整合，进而在合理限度内实现公私利益平衡。

四、PPP特许经营权收回协商型规制的基本构造

如前文所述，2015年《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第38条、第49条关于提前终止特许经营协议的协商性规定为PPP特经营权收回的协商型规制模式提供了基本依据。尽管有学者认为该管理办法发挥着类似PPP基本法的作用，但考虑到其立法位阶仅属于部门规章，效力等级较低，且立法条款仍然过于原则化，故这种模式仍需立法完善，相关细节也有待填充。在这方面，已有学者指出，应将PPP立法纳入现实法律体系整体考虑，走出现实的行政主导型，采取博弈立法模式[11]。本文从基本构造的角度，对PPP特许经营权收回协商型规制的基本原则、启动要件、主体要件、程序要件四个方面进行初步分析，其中每一方面都不同程度上体现了协商性。

（一）基本原则遵循

作为一种公私契约型合作模式，PPP特许经营协议具有典型的公利为体私益为用特征[12]。收回特许经营权作为对原经营协议的一种剧烈变更，无论是于公利还是私益而言都意味着重大调整，在强调协商沟通的场景下，同样也必须有基本的原则遵循。具体来说，以下三项原则尤为重要：

其一是特许经营权的收回其启动及过程应符合正当程序原则。在行政法上，正当程序原则承载了程序正义这一现代行政基本价值，具体又可导出避免偏私、行政参与和行政公开等基本内容[13]。在很大程度上，正当程序原则是否得到遵循可以直接作为区分命令型规制和协商型规制模式的基本依据。在对特许经营权收回的协商型规制中，正当程序原则意味着即使因特许经营权人过错而导致提前终止特许经营协议，政府部门也应当通过正当程序进行告知，并就相关利益分担进行充分协商和妥善处置。