商事信托法律构造研究

陈 果

（湖南大学 法学院，湖南 长沙 410082）＊

一、商事信托的发展及界定

（一）从传统信托到商事信托

信托的起源，是基于规避封建制度对土地转让、土地变动的限制和税费而产生的“用益”制度，在英国存在和发展的最初两个世纪里并不具有法律效力，受让人（受托人）为受益人持有土地，在法律上并不能获得执行［1］。起初，“用益”对于受托人而言，只是一种道义上的责任，后受到衡平法院大法官的支持，受让人取得了财产法定所有人的身份，而受益人通过衡平法院施加给受托人的衡平义务，获得了用益制度下衡平法上的受益权利，进而演变成现代信托制度。

传统信托的所有权分割方式是将责任和利益分离，享有名义上所有权的受托人担负随所有权而产生的信托财产范围内的责任和风险，受益人则享有信托利益。这同现代商业社会中的公司制度具有异曲同工之妙，兼之具有避免双重征税的优势，在英美法系国家越来越多的应用于商事领域。而在大陆法系，信托制度亦通常作为商事活动的一种灵活机制得以广泛应用。

（二）商事信托的界定及范围

商事信托是信托制度从土地等家庭财产管理转向商事领域的结果。最早商业信托产生于美国麻萨诸塞州，在1910～1925年间，信托发起人为募集资金目的，由受托人将受益人（投资人）权益均等分割为可转让证券份额，受益人交付资金获得该种证券份额行使信托利益分配请求权，受托人则将募集到的资金用于不动产开发。与传统民事信托不同，商事信托是以信托运作方式实现商业组织投资经营的目的，具有积极经营管理财产以获得收益的显著特点。相同之处是商事信托与传统信托一样具有灵活性而符合方便运用之目的。

早期的商事信托作为有效法律活动被用来进行交易或经营。随后，商事信托不断向新的领域拓展应用，如共同基金、证券化信托、不动产投资信托，甚至知识产权信托等各种商事信托形态，它们作为一种投资工具，具备信托和商业组织经营的共同特征。

商事信托的现代应用相当宽泛，在美国，共同基金和退休基金为商事信托最常见两种基本形态。此外，不动产投资信托、金融资产证券化、特殊目的信托以及各种信托契据都可归入商事信托范畴。而大陆法系国家，大多采用证券投资基金形式。如日本以证券投资信托契约为核心的证券投资基金；我国台湾地区则开展了金钱信托、不动产信托、有价证券信托、金钱债权以及担保物权信托等项目。我国自2001年颁布信托法以来，也展开了证券投资基金、集合资金信托计划等商事信托业务。

二、商事信托的运行基础——信托的基本构造

（一）信托的财产法解析

传统信托中，委托人从转让中不获得任何补偿，通常并不保留剩余财产索取权；而商事信托中委托人通过投资于信托获得受益凭证并据此进行收益，并几乎都保留了剩余财产索取权。

传统信托认为一项信托的成立是以委托人向受托人移转特定财产为特征，从而分割出独立于委托人、受托人、受益人个人财产的信托财产，信托财产的归属权问题当是财产法调整的范畴，财产法便具有了对信托进行调整的意义。

信托设立的目的是受益权，虽然对受益权的性质，长期以来一直存在着是债权还是物权的争议，但受益权在相当大程度上已经具备了对物权的特征，这在受益人追踪权表现得尤为突出。受托人违背信托条款规定处分信托财产，受益人除选择损害赔偿之外，还可从非善意交易方追及该信托财产或者其转化形态。二者只能择一行使［2］。这在大陆法系被称之为“超级所有权”［3］。当然这种超级所有权也会受到善意第三人的阻断。同样，“物权的追及效力并不是绝对的，要受到善意取得制度的限制”［4］。因此，受益人追踪权在法律效力上同物权追及性大致相当。

（二）信托的合同法解析

从合同法角度，投资人购买发起人所设立的信托权益可转让基金份额是商事信托设立的基本模式，所以投资人与发起人之间法律关系的基础是双方基于意思表示一致所达成的合同关系。传统信托中的意定信托与之相吻合。

信托是合同还是财产至今仍是一个争议。合同论者更认为合同的解释学说源自于信托的两个本质性特征：信托人和受托人出于自愿，这就使得信托和合同一样是合意的法律关系；另一合同性质的特征在于从本质上而言，所有的信托法都是默示性质的，即当事人可以选择不适用的法律规则。信托法规则仅仅在信托文件没有规定相反条款的情况下才得以适用。这两种特征，合意和当事人自治，正是合同法的决定性特征。进而有学者认为，信托委托人与受托人之间的关系与为第三人利益合同在功能上并无本质的差别［5］。

（三）信托制度的组织法分析

某种意义而言，信托法乃着眼于信托三方当事人及其与第三人关系的安排，这种关注已经脱离了单纯的信托财产法的性质问题，合同法也不能完全对信托制度进行解释。因为，单纯的合同法不能完全实现信托的功能。信托法的最重要功能不仅在于通过默示的合同规则对信托的委托人、受托人、受让人三方进行有序安排，更在于对上述关系人之间以及与他们交易的第三人之间内、外部关系进行有序安排，这些法律关系，无法简单通过合同手段来进行安排［6］。有关信托究竟是财产还是属于合同的激辩亦未产生定论，有学者提出，信托法横跨财产法和合同法两个领域，而且兼具组织法的性质［6］。

因此，信托法对当事人及第三人法律关系的关注，显现出信托不再局限于财产权利的特征，同样，单纯的合同法也解决不了信托的内外部法律关系。在某种程度上，信托制度已经具备了商事组织的特征。信托法的信托财产独立性设计，使信托内部的三方主要当事人能够将信托财产独立分割出来。理论上，委托人、受托人、受益人可以与各自的债权人签订就信托财产不得追索的合同，但这在实践中难以操作。而明确的资产分割正是企业组织安排与单一合同安排的本质性区别，也正是科斯在《企业的性质中》所探讨的企业何以存在的根本原因——节约成本。

三、商事信托的组织化构造

商事信托与公司相比，具有显著的相似性，如信托的财产和债权人的关系，与公司的财产和债权人的关系相同；公司经理人的债权人不能向公司的财产求偿，受托人的债权人也不能向信托财产求偿；以及就公司受益人（股东）负有限责任，信托的受益人也是一样［7］。但二者在内外部法律关系上有很大差别，相较于公司，对信托的法律强制性规范更少，不需要采取一般商事公司所采取的内部管理结构，信托的设计就足以满足商事信托运作的基本要求。

（一）商事信托的内部构造和资产分割功能

1.商事信托的内部结构。商事组织的内部结构包括商事组织内部机构的设置以及主要内部当事人的权利义务设计。商事信托不要求具备完备的内部组织机构，通常依照信托契约委托专业机构代为管理。在管理权限上，商事信托管理人——受托人的职能受信托条款限制，不具有类似公司管理层在管理公司事务时的巨大权限。从所有权人利益的实现来看，商事信托由于委托人同受益人身份合一，除了投资人之外，并无第三方剩余权利投资人，如需更高的回报，通过订立合同规定受托人的投资义务即可。

商事信托中形式上的投资人和受托人两种主体类型（投资人和受托人）实质表征了委托人、受托人、受益人这三种不同的主体形态。商事信托作为商事组织的一种形式，同具有成熟内部组织结构的公司形态而言，其组织化程度显然较低，但仍有制度化的设计，如商事信托中委托人通过信托契约对受托人进行约束、受托人的信义义务的施加、受益人大会所体现的受益人权益等机制的设计，旨在解决商事组织中所不可避免的代理人成本问题。

2.商事信托的资产分割功能。资产分割简单而言，是指将原本资金需求者持有的金融资产与资产持有者隔离［8］。资产分割功能是商事组织极为重要的功能。资产分割功能包括两个组成部分，首先是独立资产组合的指定，该资产属于法律实体并同法律实体的所有人和管理人的个人资产相区分；其次是赋予债权人对法律实体资产的优先权，表现为：债权人对同法律实体运营相关的资产优先于实体所有人的个人债权人对该资产的请求权，即独立的法律实体为其对外法律关系的担保财产，被称之为“积极的资产分割效用”；以及所有人的个人债权人对所有人的个人财产优先于实体债权人的请求权利，被称为“消极的资产分割效用”。

信托法的最重要的功能在于其促进了资产分割，便利不同种类债权人对资产独立的请求。尤为重要的是，使得信托财产免受受托人个人债权人的请求。从资产分割的角度而言，信托法提供的功能同商业公司所提供的功能几近一致［9］。商事信托一旦形成，如同信托一旦设定一样，信托财产即具有独立性的特征，从这点而言，商事信托已经具备了商事组织的基本前提，类似于公司的独立法人资产。商事信托与传统信托相比，因委托人与受益人身份的重合，同公司运营理念更具有相似性，再加之实际运营中投资获利的目的，可统一称之为投资人，这正如公司制度股东的投资人身份，受益人则是商事信托设定之后的实际运营过程中投资人身份的体现。对于受托人而言，信托法所提供的资产分割功能，使得受托人能够区分处理信托财产的债权人以及受托人自己个人的债权人之法律关系。

商事信托作为一种商事组织，其积极的资产分割效用体现为信托财产独立于受托人自有财产，受托人垫付的费用及处理信托事务报酬应从信托财产中支付，受托人不对因处理信托事务对第三人所负债务承担个人责任，而由信托财产承担。商事信托中身兼委托人和受益人身份的投资人，对商事信托不负担投资额以外的责任。当然，商事信托在处理与第三人关系上，相对于公司法偏向于保护第三人利益，其更倾向保护受益人权益，如从受益权的追及力而言，当受托人违背信托条款规定处分信托财产，受益人除选择损害赔偿之外，还可从非善意交易方追及该信托财产。

（二）商事信托的外部关系

商事信托以独立信托财产为核心，能够作为独立的法律实体在商业社会中参与交易活动，以自己名义发生与第三人法律关系。

1.与商事信托进行交易的第三人。商事信托运营过程中，受托人代表商事信托行使财产管理、处分职能，为避免相对人受误导，交易过程中，受托人应以明示的方式表明以受托人身份而非以受托人本人身份与第三人交易，信托财产交易所产生的责任仅限于信托财产而不及于受托人的个人财产，受托人就信托财产所负担的非合同责任也仅限于信托财产。

2.商事信托主要当事人的债权人。商事信托乃自益信托的一种，委托人与受益人身份重合，商事信托形成后，委托人与受益人身份集中于受益权凭证持有人。商业信托不强调委托人意思的表达，而强调受益人权益的保护。（1）受益人的债权人。受益人享有信托利益。对于受益人的债权人而言，受益人的债务担保财产的范围扩大了。受益人可以明示方式在其受益权上为其债权人设置担保权利，亦可以默示的方式将其对信托财产的受益权作为一般性担保财产的范围。受益权还可以通过转让的方式进行交易。当然，受益权的处分并非不受到限制，如委托人设定信托时以明确条款规定不得转让；受益权属于法律禁止转让的情形，如养老金信托的信托利益。无论是在担保的情形，还是在转让的情形下，受益人对信托利益进行处分的行为，会对受托人就信托利益的分配行为产生一定的影响。因在受益人破产的情形，以及受益权已经有效转让并通知受托人的情形下，受托人应当向受益人的债权人而非原受益人支付信托利益。在商事信托的情形下，受益权转让受到的限制更少，且由于受益权凭证具有证券的一般性特征，商事受托人根据受益权凭证的表面证据支付信托利益，无需追究其原因行为是否有效。（2）委托人的债权人。一项信托一旦设定，信托财产所有权即为受托人所持有，此为名义上的所有权，实质上的所有权即受益权为受益人所享有。委托人的债权人不能对信托财产享有任何请求权利。但委托人的债权人难以触及信托财产的规则也存在例外情形：其一，委托人本身即为受益人，其债权人可在特定的情形下享有向受托人请求受益权益的权利。由于商事信托中正是此种例外情形，如上述，受益人的债权人可在受益人破产的情形以及受益权已经有效转让并通知受托人的情形下，要求受托人支付信托利益。其二，当委托人对于信托财产的占有具有瑕疵时，受托人对信托财产的占有，应当承继委托人占有的瑕疵。（3）受托人的债权人。普通法的信托制度中，受托人破产的情形下，其所管理的信托财产并不能形成其破产财产来满足其个人债权人的请求。此即信托制度的破产隔离功能的主要体现。商事信托中，投资人难以直接监督受托人是否将信托财产用于对受托人的债权人进行担保。但有在信托制度破产隔离功能的规则下，通过会计方式向受托人的潜在债权人表明受托人所持有的财产以信托方式持有，受托人破产时不能用于满足受托人债权人的请求。信托法规定的公示，在对财产进行登记或进行其他处分时要以“信托”的标记。

受托人违背了标记义务，使得受托人的债权人对信托财产产生不适当的信赖，无论受托人故意抑或由于疏忽导致此种标记义务的违反，受托人的债权人都不能够就信托财产享有担保利益。这表明信托法倾向于对受益人权利的保护：此是基于法律假定受托人的债权人相对于受益人而言，更能够避免此种风险［10］。

四、结 论

以信托制度为基础的商事信托享有足以同商事信托所有人以及管理人的个人财产相区分的独立财产，使得信托财产免于商事信托所有人以及管理人的债权人追偿，具备对外交易的独立资格。本文认为基于商事信托的资产分割功能及商事信托的内外部法律关系，有必要认可商事信托的独立法律主体地位，使其能以自己名义从事市场交易，参加诉讼，在特定情况下还可能成为纳税主体。商事信托独立法律主体地位的确立，是适应商事信托的本土化和现代化的需求，将解决我国商事信托在登记、税收、投资对象、适用范围的拓展、法律监管等方面的理论困惑及制度难题，并为后金融危机时代商事信托继续发展问题提供组织法规范的思路。

［1］Rosalind F.Atherton（ed.）［A］.The International Academy of Estate and Trust Law：Selected Papers 1997－1999.Robert C.Lawrence，III.An Historic Overview of the Evolution of Trusts［C］.Kluwer Law International，2001：6.

［2］George Cleason Bogert，Cases and text on the law of trusts7th ed［M］.New York：Foundation Press，2001：613.

［3］方嘉麟.信托法之理论与实务［M］.北京：中国政法大学出版社，2004：85.

［4］王利明.物权法论［M］.北京：中国政法大学出版社，1998：31.

［5］John H.Langbein，The contractarian basis of the law of trusts［J］.1995YALE L.J.105（34）：644.

［6］Henry Hansmann ＆ Ugo Mattei，The functions of trust law ：a comparative legal and economic analysis［J］.N.Y.U.L.Rev.1998，73：467.

［7］谢哲胜.财产法专题研究（三）［M］.北京：中国人民大学出版社，2004：172.

［8］王文宇.新公司与企业法［M］.北京：中国政法大学出版社，2003：10.

［9］Henry Hansmann ＆ Ugo Mattei.The functions of trust law ：a comparative legal and economic analysis［J］.N.Y.U.L.Rev.1998，73：438－439.

［10］Henry Hansmann ＆ Ugo Mattei.The functions of trust law ：a comparative legal and economic analysis［J］.N.Y.U.L.Rev.1998，73：455.