《法治及其本土资源》读书笔记

一、内容简介

本书主要包括有“变法与法治”、“司法问题研究”以及“法学研究的规范化”三大部分内容，朱苏力教授将其写作发表的一些法学论文收入各个部分，研究了我国法制建设的现实情况、我国的司法制度以及我国法学研究的规范化（包括学术批评和法学教育）等多方面内容，蕴藏了许多法理学和哲学思考。本书在二十一年后的今天，当我拿起这本书，读起来毫无陈旧与过时之感，这就是经典的魅力所在。

二、我的感悟

（一）关于打破框架

在阅读本书之前，我从未意识到自己实际上被限定在了传统定义的框架之中，将教科书上关于法律的定义背得滚瓜烂熟，却从来没有认识到这是站在政治学的视角对法律下的定义。在阅读本书之后，才发现如果从社会学的角度理解法律的话，可能会在更大程度上贴近实际，从而更贴近人们的生活。我在看书的过程中脑海里冒出“打破框架”这四个字，意识到自己从前太过于局限在框架或者所谓标准的定义之中，未曾想到定义的由来是什么，学者之所以下这个结论的推理过程是什么，一篇学术文章的角度、思路、方法以及论证方式又是什么。朱苏力教授在本书中也提到“所谓结论，按照matz的定理，就是你懒得继续思考下去的地方，正是从这个意义上讲，结论并不重要，结论只是人们为了退出某一具体研究时一个比较有效又体面的战术或策略。”因此，对于一个问题来说，如果没有最后的结论，就可以继续争论下去，这大概是学术的魅力所在。

（二）关于习惯和惯例

本书开篇第一编“变法与法治”，展示了作者贯通全文的一个观点，那就是：中国在移植西方法律的时候应当考虑社会生活中形成的习惯和惯例。之所以要对其引起重视，原因在于这些习惯和惯例有着中国几千年文化的惯性，在法律并不能规定一切事物的情况下，习惯和惯例能够充分发挥规范人们行为的作用。正如朱苏力教授书中所言，真正能够在实际生活中得到有效贯彻执行的法律，恰恰是与通行的习惯和惯例相一致或者相近的规定。如果一部法律只能够靠国家强制力才能贯彻实施的话，那么即使该部法律的内容非常公正，其也是注定会失败的。

（三）关于地方性知识

朱苏力教授运用吉尔茨关于任何法律都是一种地方性知识的观点，把西方的现代法制和中国的本土情境这两种制度或观念之间的差别转化为两种知识的趋别，而对于知识来说并不存在优劣高低之分。正如书中所言，外国的法治传统以及大部分的法律制度是在其市场经济的发生过程中逐步演化变革形成的。外国法治有它自身的根源，借鉴外国法治经验并将其运用到我国的法治建设中其实并不是一件容易的事，我国的法治其实也有我们自己的本土资源，因此，应当利用自己的本土资源来演化创造出属于我们中国自己的法治。

（四）关于人民的创造性

人民富有创造力，这不是简简单单的仅从民主价值角度来谈，在历史的长河中，人民本来就是历史的创造者和推动者。朱苏力教授在本书中提到“每个个人（包括历史上的个人——因此要珍重传统留下的知识）都拥有一些别人所没有的或无法拥有的、具体的知识”。因此，应当充分利用每个人的力量来创造出我国的法治，依靠人民的集体智慧，而不是只依靠几位熟悉法理或西方法律的学者、专家的统筹和规划。个人的力量是非常有限的，但是由许多个人组成的集体的力量是巨大的，将每个人所拥有的知识集成在一起就会相互作用、相互碰撞，发生奇妙的化学反应，才能够创造如法律法规规章制度等诸多成就。

（五）关于时间

时间是什么？人们利用自然把时间划分成春、夏、秋、冬以及日、月、年，使其似乎有了起点和终点。可是时间流逝又是什么，是我们人类自己把这段出生、成长直至老去的旅程称作时间，还是正是由于时间的存在我们才出生、成长直至老去？这其中孰因孰果？在我的理解中，时间就像一条无法分割出一个截然段落的永不停止的大河，不存在循环往复，就如同生物DNA结构一样呈螺旋状态并一直不停地向前流走。朱苏力教授在《变法、法治及本土资源》一文中提到“中国现代法治的建立和形成最需要的也许是时间……而时间是超出任何个人或一些人的能力的，是‘上帝的事业”，尽管对于时间本身来说可能并不具备某种神力，但是对于世间其他事物来说，包括做学问，包括搞经济建设，包括积攒资本，时间是累积各种资源的基础所在。正如朱苏力教授所言，其作为学者的责任，“只是在中国经济改革的大背景下，注重研究和解决中国的实际问题，这就是在创造、累积资源”。

（六）关于法律回避

在当代我国的社会生活中出现了众多私了现象，这些现象表明人们对这种强把多元统一的方式作为一元方式从而来逃避法律。朱苏力教授在“法律规避和法律多元”一文中提出：所谓私了并不是不知法（国家正式法），而正是在知法后对国家正式法的规避;规避至少对于当事人是一个合理的选择;在规避中，国家正式法并不是不起作用，但其作用的结果却可能和其规范取向不同甚至相反。从上述这些论述中我们可以看出，国家正式的法律法规和民间法在文化上的阻隔，最终将会危及国家正式法律法规的实施，因为反复的、经常的法律规避很可能会常常发生，从而形成与正式法相抗衡的亚文化。基于这一点，朱苏力教授在“再论法律规避”一文中再次提出，在国家制定法和民间法发生冲突时，不能公式化地强调以国家法来同化民间法，而是应当寻求国家制定法和民间法的相互妥协和合作，并对法学家沟通国家制定法和民间法、打破这种文化的隔阻寄予了厚望。因此，法学家不仅要注意自身角色的转换，还要对法制现代化的方案和理论进行深刻反思。

（七）关于正式法律制度的运作

在“秋菊的困惑和山扛爷的悲剧”一文中，朱苏力教授指出我国当代正式法律的运作逻辑在某些方面与中国的社会背景脱节了。正如朱苏力教授所言，任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当是为了确立一种威权化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，使人们比较协调，达到一种制度上的正义。基于这个视角我们可以看到，界定权利和建立权利保护机制的权力应当是分散化的，在可能的情况下应更多地考虑当事人的偏好，而不是依据一种令人怀疑的普遍永恒真理而加以中心化。可能对于正式的法律制度来说，其并无法理解、也没有方式去尝试理解什么是当事人想要的说法，这是针对正式的法律制度来讲的，而不是该制度中的运作者。然而针对法律制度中的绝大部分运作者来说，其实都明了当事人想要的说法大致是什么，但是仅仅因为该正式法律制度的设计和安排中没有关于该说法的制度空间，因此就将该说法视为不知所谓的现代法制模式的请求。

三、小结

读完朱苏力教授的《法治及其本土资源》一书，我感到受益匪浅。这个世上本来就不存在绝对的对立面，它们总会有交点有联系。教授对于学术写作的视角、思维、方法以及论证方式都令我敬佩不已，他的语言逻辑让我心服口服，他对法律的认识、对现实的认识亦开阔了我的思维，使我领悟到教科书不能带来的许多知识。在生活中，我们总希望做的每件事，度過的每一刻都有用，梁文道说“用”是什么？它是你已设想好的目的。

屈珊珊，女，汉族，1995年——，四川巴中人，硕士研究生在读，湘潭大学，知识产权方向