毒品代购行为认定

饶炳基 黄山钟

摘 要：代购毒品，一般是指吸毒者与毒品卖家联系后委托代购者前去购买仅用于吸食的毒品，或者虽未联系但委托代购者到其指定的毒品卖家处购买仅用于吸食的毒品，且代购者未从中牟利的行为。本文通过对各个有关毒品代购的会议纪要和规定进行分析，对毒品代购行为展开分析。

关键词：毒品;代购;纪要

2001年《南宁会议纪要》规定：有证据证明行为人不是以营利为目的，为他人仅代买用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定数量的最低标准，构成犯罪的，托购者、代购者均构成非法持有毒品罪。由于《南宁会议纪要》对代购毒品行为与贩卖毒品行为的界定不够明确，给司法机关在实务中的认定带来了较大的困难，也让许多仅实施了代购行为的行为人可能被认定为贩卖毒品，从而受到更为严重的刑罚。为了明确界定二者之间的界限，《大连会议纪要》在该规定的基础增加了两条：代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪论处。前款是对非法持有毒品罪与贩卖毒品罪作出了具体区分，统一了实践中关于二者的分析。而后一条的规定，仅概括性的表述了居间介绍、代购代卖毒品的行为构成了犯罪，但并未明确表述构成何罪。实践中犯罪情形和种类纷繁复杂，不同场所不同情况下既有可能构成运输毒品罪，也有可能构成非法持有毒品罪，这为实践中司法机关对行为人罪名的认定带来了困难。也导致各地对类似案件的处理产生差异。实践中发生争议较大的是在运输中代购者被抓获该如何定罪的问题。《南宁会议纪要》规定：如果代购毒品的行为人在运输毒品过程中被抓获，如果没有证据证明是为了实施其他毒品犯罪行为的，应以非法持有毒品罪论处;《大连会议纪要》对此作出了调整：由原来的只定非法持有毒品罪改为按照实际的毒品犯罪行为定罪处罚。这一规定从本质上来看并没有具体表明如何认定运输毒品罪。从《大连会议纪要》的起草过程来看，该规定的本意是，当吸毒者运输毒品数量大，明显超出其合理吸食量时，以运输毒品罪定罪处罚，而不再像《南宁会议纪要》规定的那样一律认定为非法持有毒品罪。

为此，《武汉会议纪要》对此作出了专门规定：在没有证据证明吸毒者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪的情况下，对其购买、运输、存储毒品的行为，直接以数量较大作为区分罪与非罪的标准;同时，对吸毒者运输毒品的行为，直接以数量较大标准作为区分非法持有毒品罪与运输毒品罪的界限。《武汉会议纪要》的修改，明确了运输毒品罪与非法持有毒品罪的界限，为实践中司法机关认定罪名提供了裁量标准的。同时，这也降低了运输毒品罪的入罪门槛。《武汉会议纪要》之前，对运输毒品罪的认定数量标准是刑法规定的数量较大基础上再上升一个层次，而修改之后认定数量标准下降，即将会有更多的运输代购毒品行为纳入运输毒品罪的范畴，加重了对行为人的处罚。

从《大连会议纪要》的规定来看，行为人是否从中牟利是区分代购毒品行为和贩卖毒品行为最本质的标准。为了进一步明确何为“牟利”行为，在前两大会议纪要的基础上，《武汉会议纪要》作出了更加具体的规定：行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”、“劳务费”，或者以贩卖毒品为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。同时，《武汉会议纪要》中对于代购毒品作出了部分修改：行为人为吸食者代购毒品，在运输过程中被抓获的，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。

从三大会议纪要的规定与趋势来看，代购者是否从中牟利是区分纯代购行为与贩卖毒品犯罪的关键点，这让贩卖毒品罪的认定更加严格。但是，2018年3月22日浙江省高院發布的《关于办理毒品案件中代购毒品有关问题的会议纪要》（后简称《纪要》）似乎与三大纪要的趋势有所背离。根据《纪要》第一条规定：行为人向吸毒者收取毒资并给付毒品的，应当认定为贩卖毒品的行为。确属为吸毒者代购毒品且并未从中牟利构成其他犯罪的，也应依法定罪处罚。同时，第四条规定：行为人为吸毒者代购并运输毒品的事实清楚，证据确实充分，但没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。对于代购毒品中的居间介绍行为，仅起到为不以贩卖为目的的吸毒者介绍贩毒者，但与贩毒者不存在联系、合谋的作用的行为人不应被认定为与贩毒者构成贩卖毒品罪的共犯或与购毒者构成非法持有毒品罪的共犯，仅能对其处行政处罚。从本条规定所使用的措辞来看，行为人向吸毒者收取毒资并给付毒品的行为一律都构成犯罪，若行为人从中牟利则为贩卖毒品罪，未从中牟利满足犯罪构成要件则构成运输毒品罪或是非法持有毒品罪，这是从根本上取消了无罪的空间。