破解整治传销的法治难题

阮传胜

传销活动为何屡禁不止、屡治不绝呢？这其中的原因应是多方面。其中，法律方面的现实难题尤其需要破解。

整治传销活动的立法历程

回顾我国整治传销的立法历程，最早当属1998年4月国务院下发的《关于禁止传销经营活动的通知》。该《通知》第1条强调：“传销作为一种经营方式，由于其具有组织上的封闭性、交易上的隐蔽性、传销人员的分散性等特点……严重损害消费者的利益，干扰正常的经济秩序。因此，对传销经营活动必须坚决予以禁止。”但该《通知》未对传销概念进行界定，有混同传销和直销之嫌。

2001年4月，最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》指出：“对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传銷活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”这里，也没有具体界定传销与直销的区别。

按照该司法解释，对具有经营内容的传销行为按照非法经营罪处理，对以传销为名实施的诈骗以诈骗犯罪处理。需要指出的是，其后在很长时间，适用法律时有现实的难题。作为传销活动的主要表现形式——“拉人头”传销并不完全符合非法经营罪的特征，造成实践办案中适用法律的困难，也严重影响了打击传销的工作力度与效率。“拉人头”传销是指欺骗他人发展人员或者缴纳一定的费用，才能取得入门资格。这种传销活动既没有商品，也不提供服务，不存在真实的交易标的，实际上也没有“经营活动”，按照前述《批复》适用非法经营罪进行打击。这样，也给整治传销活动的司法实践带来了现实的困难。

直到2005年9月，国务院同时颁布了《禁止传销条例》和《直销管理条例》，才区分了传销和直销的概念，在法律立场上禁止传销和允许直销。《禁止传销条例》将“传销”定义为：“组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。”《直销管理条例》将“直销”定义为：“是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者（以下简称消费者）推销产品的经销方式。”

上述规定试图将直销与传销加以区别：直销须有使用价值的产品；传销则没有具有使用价值的产品。但是，在现实中，部分直销企业存在着违规经营的行为，导致公众对直销存在着误解和认识误区，常常对直销与传销难以界分。

2009年2月，刑法修正案（七）在刑法第二百二十四条后增加一条：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”罪名为“组织、领导传销活动罪”。

2010年颁布施行的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第78条规定，涉嫌组织、领导的传销活动人员在30人以上且层级在3级以上，应予立案追诉。认定何为“情节严重”，主要应从行为人组织、领导传销活动涉案的财物金额，诱骗、发展参与传销人员数量，给他人造成财产损失的数额或者造成其他后果的情况，传销活动影响社会秩序的程度等方面考虑。

2013年11月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》，进一步明确了组织、领导传销活动罪的有关法律适用问题。例如，明确了传销组织层级及人数认定等操作层面的问题。

整治“传销”活动的法治难题

传销活动具有多重社会危害。一是瓦解社会伦理体系，破坏社会稳定基础。二是侵犯公私财产，破坏社会主义市场经济秩序和金融管理秩序。三是引发治安案件乃至刑事案件，侵犯公民人身权利，破坏社会治安秩序。特别是随着互联网、社交软件、自媒体以及第三方支付平台的发展，涉传销信息传播更为广泛，涉案资金转移更加迅速，社会危害更严重。

从认识层面看，“重拳出击”整治传销活动已成为社会的共识。问题是，这个重拳究竟重到什么程度？依照现行法律规定整治“传销”活动是否属于“重拳出击”？现行法律规定能否承载与贯彻我国“宽严相济”的刑事政策？

根据《禁止传销条例》，传销有拉人头计酬、收取入门费和团队计酬这三种传销方式。但在刑法第224 条关于传销的概念中，只规定了拉人头和收取入门费的传销形式，去掉了具有经营内容的团队计酬的传销形式。至此，刑法关于传销犯罪的规定调整范围较窄：组织、领导传销活动罪的“传销”不包括有经营内容的传销。如遇包含有少量经营内容的“传销”，整治起来必然会遇到困难。

现行刑法对于整治传销活动遵循的刑事政策是传统的“首恶必办、胁从不问”刑事政策。实际上，参与传销的人要么被洗脑，不会认为自己被骗，要么本身也是积极发展下线的获利者，只是未达到刑法的追诉标准。依据现行刑法中对“组织、领导传销活动罪”的规定，公安机关只能对传销的“组织者、领导者”予以刑罚，但传销组织大多采用单线联系、隐秘发展、份额传承等规避手段，发展的下线人数是否达到“30人以上且层级在三级以上”难以准确认定，导致难以追究传销头目的刑事责任。

同时，传销案件证据收集也十分困难。伴随互联网的飞速发展，部分传销组织借助网络来实施其传销犯罪行为，通过将服务器设置在境外等形式，增大公安机关的打击难度。由于电子数据易被篡改和删除，一旦服务器数据提取不及时或不全面，对传销组织的募集登记、层级管理、利润分红、发展人数等情况均难以在网站上找到相应的电子数据，导致相关证据难以被保全。endprint

即使成功抓获了犯罪嫌疑人，根据刑法规定，刑事打击也只能针对30名以上且层级在三级以上的下线传销头目人员，对其他人数众多却构不成刑事处理的传销中低层人员，只能进行行政处罚。对于介绍、诱骗、胁迫他人参加传销活动的人员，也只能根据《禁止传销条例》规定，由工商部门没收其违法所得并处以罚款。许多传销人员本身无正当职业及经济来源，无法对其执行罚没处罚，最后只能遣返或驱散了之，起不到教育震慑作用。

实践中，传销可能引发的违法犯罪远不止“组织、领导传销罪”。传销行为往往伴随暴力型和非法拘禁型犯罪，可能涉嫌的罪名还有非法拘禁罪、绑架罪、故意伤害罪、故意杀人罪等，其中又以非法拘禁定罪的占比最多。不可否认的是，相比普通诈骗犯罪骗取3万元以上就可能判处三年以上有期徒刑，组织、领导传销罪需要骗取资金250万以上或者参与人数120人以上才能认定为情节严重，从而判处五年以上有期徒刑，加之取证困难，这导致实践中仅有很少部分的组织领导传销活动人员被惩治。此外，实践中经常出现的以非法拘禁罪这种轻罪来处理传销活动中的组织者、领导者也往往是由于对传销取证难的无奈之举。

破解整治“传销”活动的法治难题

对于组织、领导传销活动罪，首选需要改变的是传统的“首恶必办、胁从不问”刑事政策。这种刑事政策对打击一些团伙性犯罪，不无一些作用，但对于传销这种复杂的涉众犯罪，并不太合适。与之前的非法经营罪相比，这个组织、领导传销活动罪的刑罚尺度并没有体现“严厉打击”的立法意图。现实中，传销活动所造成的犯罪后果之严重，远超非法经营对经济秩序的单一损害。很多时候，传销分子为了达到目的，往往还采取非法拘禁、故意伤害、绑架等犯罪手段，对被害人的人身和财产权益，实施直接的侵犯。在这种情形下，仍以组织、领导传销活动罪处置，显然打击力度偏轻，难以体现罪责刑一致的刑法原则。正如意大利著名刑法学者贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》一书中对刑罚必定性的阐述：“对犯罪最有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”对传销活动的法律惩治也是如此，法网恢恢，方能疏而不漏。

建议降低对传销活动组织、领导者的刑事追诉标准。建议在刑事法律层面，降低组织、领导传销罪的立案追诉标准，提升對传销的刑事打击效果。现有的追诉标准与当前传销组织出现的小规模分散聚集、裂变式发展、通过提高“入门费”门槛减少人员规模等新情况不相适应，建议将该标准修改为“组织内部参与传销活动人员在20人以上或者层级在三级以上的”。

为有效打击传销违法犯罪，需制定执法、司法统一适用的更加具体明确的实施意见，确保各地公检法机关在对传销案件的证据认识、案件定性、量刑等方面的有效统一，增强依法打击传销犯罪的震慑力。同时，对组织、领导、参加传销活动的行为人的行政处罚的适用标准也应降低、细化。

欣慰的是，2017年1月，公安部在官网发布《治安管理处罚法（修订公开征求意见稿）》，向社会公开征求意见，其中第33条将组织、领导传销行为、介绍、诱骗、胁迫他人参加传销活动、多次参加传销活动行为纳入行政处罚的范围。

该草案扩大了法律规制的范围是值得肯定的。该草案对传销人员区分为一般的参加者和组织策划者，没有发展下线、仅仅是偶尔参与传销的人员是一般的参加者，对该部分人员以教育、遣散为主，对多次参加传销活动的，处“五日以下拘留”。发展下线但尚不构成刑事犯罪的组织策划者（介绍、诱骗、胁迫他人参加传销活动的），则一律适用行政拘留，加大惩处力度，形成对组织策划者的全方位打击。

在执法层面，对于传销的打击，目前主要由工商、公安负责。但过去实际工作中，两部门常常出现协调不力的情况。对此，传销案件办理不妨实行两部门同步介入。现在传销组织的活动，多利用私人住宅，许多团伙力量非常强大，对此工商部门往往感到无力，只有公安同步介入，才能提高执法的效率和震慑力。同时，公安同步介入，还有利于及时取证，为后期的刑事追诉提供便利。针对一些执法部门打击传销中工作怠惰，对公众举报和求助不闻不问的情况，也需加大追责力度，提高地方官员对于传销活动的重视程度。

此外，传销活动已然升级，其绝大多数既无公司又无产品，取证很难，还有的公司借助互联网模式进行金融传销，这就牵扯到第三方支付、资金存管问题，会涉及央行、银监会等部门，仅仅依靠工商和公安两个部门，很难进行有效查处，亟需多部门形成合力。鉴此，法律也要针对这些金融传销颁布一些有针对性的与时俱进的规定。endprint