我国独立董事制度现状分析

崔承辰

(湖南师范大学 法学院，湖南 长沙 410006)

一 国外独立董事制度的形成与发展

独立董事制度是在英美国家“一元制”(或称单轨制)的基础上形成起来的。在西方股份公司的治理结构可分为两种模式。一种是美、英等国家为代表的一元模式或叫单轨制。一种是以日本、德国等国家为代表的二元模式或叫双轨制。英美模式下董事会同时兼有管理和监督的两种职能，这就不可避免地存在着矛盾和冲突，因而这种设计对大型公众公司来讲是有缺陷的，这种缺陷在20世纪六七十年代充分暴露。正是在这种背景下，英美公司创立了独立董事制度，要求上市公司必须有足够的外部董事，通过这些不在公司中任职的外部董事对公司内部董事及经营管理层进行监督。内部董事是公司经营管理人员的董事，而外部董事则是指公司董事中未参与公司经营管理的董事。内部董事是经营管理人员，是受监督的，而与内部董事有这样或那样关系的外部董事有可能存有偏见，故只有那些具有独立地位的无利害关系的外部董事才真正能在董事会上担负起监督职责。这类董事就是我们所称的独立董事。并且为了监督的效率，特别强调加强董事的独立性，即独立的财产、人格、业务、利益和运作。其目的就是力图在现有的一元制框架内实现对公司管理层监督机制的自律性改良，改良的要点在于确保利益冲突交易的公正性。

进入90年代，美国的独立董事有了更大规模的发展。主要体现为：一是独立董事制度越来越普及。据经合组织(OECD)1999年调查结果表明，独立董事占董事会的比例美国为62%，英国为34%，法国为29%。《财富》美国公司500强中，董事会的平均人数为11人，独立董事为9人，内部董事只有2人。由于独立董事制度的确立以及社会对独立董事制度的认同使得独立董事在公司董事会中有了相当的话语权。20世纪 70年代以来，大量业绩不佳的公司总裁被由独立董事掌控的董事会扫地出门。究其原因，西方国家的许多公司认识到，拥有大多数的外部董事可以大大改进公司治理结构的进程。二是独立董事的职能越来越明确。目前，美国所有的上市公司都设立了主要由独立董事组成的审计委员，90%的上市公司都设立了由独立董事组成或为主的薪酬委员会，85%的上市公司设立由独立董事组成或为主组成的提名委员会。值得注意的是，20世纪90年代以来，越来越多的上市公司设立了由独立董事组成或以独立董事为主组成的治理委员会，负责监督和考察公司董事会和高级管理层的运作。在标准普尔500家指数公司中，36%已拥有这样的治理委员会。三是独立董事的作用越来越强化。纽约证券交易所规定，独立董事所发表的意见必须在董事会决议中列明；公司的关联交易必须经由独立董事签字后方能生效；两名以上的独立董事可以要求召开临时股东大会；独立董事可直接向股东大会、证监会和其他有关部门报告情况。美国的经济在上个世纪持续走强，证明了其公司治理结构的优异性。我们借鉴美国的经验，引入独立董事制度对于保护股东利益，确保证券市场的健康发展有着重要的意义。

二 我国独立董事制度实施的现状分析

现代股份制企业所有权与实际控制权的分离，催生了公司内部股东和董事会、董事会和经理人之间委托代理关系的形成。由于这种委托关系可能存在监管不利等问题，从而损害委托人的利益。为此，美国在董事会中引人独立董事，以期保护投资者的利益不受实际管理者的侵害。我国也于2001年颁布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，在促进企业改革和现代企业制度建设，为完善企业法人治理结构，保护中小股东合法权益等方面发挥出了重要的作用，但也存在着一些问题。

（一）我国特殊的股权结构

由于我国上市公司主体为国有企业，其一般均处于绝对控股地位，这导致了我国上市公司国有股一股独大，并且形成了具有中国特色的“内部人”控制局面，即大股东的国有地位导致所有权相对缺位，加大了股东与管理者的代理监督成本；国有股的超级控股地位导致其他股东话语权丧失。这就必然导致公司被管理层与大股东所掌控。由于《公司法》并不禁止董事会成员与管理层的互相兼任 (有的上市公司董事长和总经理甚至为一人 )，在这种情况下，控股股东与公司管理层对公司有绝对的控制权也就成了必然。控股股东对公司的绝对控制权延伸到了对董事和独立董事的提名和选举上。根据我国上市公司独立董事规定，独任董事主要由两种方式产生，一是大股东或者企业高管推荐选举，二是以及政府和相关组织推荐。标准虽然看似符合独任董事的独立性，在实际操作中，经过推荐的独任董事恰恰就难以符合真正的独任性，极有可能成为公司管理层的附庸。证监会的《指导意见》中有关独立董事的提名、选举和更换条款的说明，独立董事的提名权为持有1%以上股份的股东，而选举方式为股东大会选举。由于控股股东的绝对控制地位以及我国《公司法》所规定的一股一票制的存在导致独立董事在人选事实上完全由大股东所掌控，本应为限制大股东的独立董事制度，因此而丧失了应有的意义，独立董事从一开始便丧失了独立性。上海证券报的调查显示：63%的独董为上市公司董事会提名产生，超过36%的独董为第一大股东提名。大股东为了满足证监会的要求，自然而然会倾向于聘请具有社会名望的大学教授以及技术人员，这些人士具有相当高的时间成本，有的甚至兼任三、四家公司的独立董事，不可能在公司运营上投入很多精力，这更导致了独立董事的“花瓶”倾向。仍是上海证券报的调查，43.5%的独董来自于高校或科研院所。由于独立董事在未登场时便被大股东认定为“花瓶”角色，因此更不可能引入更多独立董事，满足“规定”下限即可，这又导致独立董事力量薄弱，独立性进一步下降。独立董事之所以被冠名为“独立”，正是因为其不与企业有重大利益关系，可以以超然的态度对待企业经营决策、规范企业行为。正是由于中国国有股一股独大的特殊国情，使得独立董事不可能真正具有独立性，从而影响了独立董事制度的有效性。

（二）缺乏的配套治理机制

独立董事制度仅仅是公司治理中的一环，它需要与公司内、外治理制度相配合才能够发挥作用。独立董事制度产生于一元制公司治理结构下，反观中国公司治理结构确实二元体系，这也正是独立董事制度未能在中国发挥实际效能非常重要的因素之一。在西方国家中，外部的控制机制和内部治理与独立董事制度较为配套，表现在：一是外部控制机制强大，资本市场流动性强，小股东可以通过“用脚投票”机制来对公司管理层加以制约，而故意接管、杠杆收购等市场机制更可以在公司管理层业绩不佳时采取行动来加以干预。二是经理人劳动市场的形成。它能促使经理人员努力提高公司价值以提高自身在劳动力市场上的定价。劳动力市场控制机制对对经理人员产生有效的约束。三是在内部治理中，以独立董事为主设立审计委员会、提名委员会、薪酬委员会等专门的委员会，使独立董事对内部人的监督和制约落到实处。因此，独立董事制度不是孤立的监督机制，而是与其它内部治理制度一起，并与外部治理机制相配合，共同实现对内部人的监督制约。在我国资本市场缺乏流动性，经理人员市场尚未形成，在上市公司中普遍存在着严重的大股东控制，成熟的证券市场中对上市公司形成巨大压力的“用脚投票”、“恶意收购”和“代理权争夺”等外部治理机制难以发挥作用。而其他的内部治理制度如专门委员会制度、经理人激励制度等更是缺乏。独立董事制度就难以充分发挥出治理作用了。

（三）缺乏独立董事的市场

独立董事市场的竞争可以促使独立董事积极履行职责，而在我国竞争的独立董事市场未形成。保证独立董事能充分保持其独立性，最为重要最为核心的要素就是要建立市场化的选聘机制。选聘机制的建立和完善，建立独任董事的充分竞争的市场，才能从机制上保证独立董事人格的独立性，保证独立董事在行使权利的独立性和维护公司和中小股东利益上的独立性。

在我国现实情况中，真正意义上的企业家比较缺乏，独立董事当中具有经营管理经验的人才少之又少。在上市公司中担任独立董事人员中，有较多的是不懂企业经营管理的理论经济学家、科学家。这与上市公司的自身偏好相关，找一些不懂经营的名人担任独立董事，既可符合独立董事最低人数的规定，又可提高公司的知名度。更主要的是，这些名人没有时间、精力和知识赤对公司事务进行监督，由他们来担当可以避免给大股东、管理当局“制造麻烦”，充当“花瓶”，失去了独任董事的应有之义。

（四）独立董事与监事会职能冲突

而根据《公司法》，我国实行的是“二元制”结构，却又引进在美国“一元制”下发展起来的独立董事制度，实际上与《公司法》形成了冲突，独董与监事会职能重叠，造成了双监管的局面，监事会与独立董事监督的性质和重点是有所差异的，我国对于独立董事与监事的关系并未明确，从而一定程度上使得二者之间在行使职权时均有所顾忌。

三 对完善我国独立董事制度的思考

独立董事在法律上定义为不在上市公司担任除独立董事之外其他职务，并且与其受聘公司及公司股东不存在任何可能妨碍的董事。独立董事的身份具有独立特性，独立于公司的日常管理和经营活动。而独立董事有与公司管理层以及股东目标具有一致性。针对我国公司股权集中程度高，公司用人内控制度失效，监事会浮于摆设的现状，我国独立董事制度有存在的价值，但应解决几个问题。

（一）解决上市公司股权结构

只有改变上市公司国有股一股独大的不合理的股权结构，改变大股东对上市公司超强的控制力，让上市公司真正成为公众公司，接受资本市场的监督，完善投资者“用脚”和“用手”投票的功能，才有可能真正解决中国独立董事制度的困境。应该说，股权分置改革的启动和推进初步扫清了股权结构问题的解决障碍。但以此便乐观地认为中国上市公司治理已不存在任何问题为时过早，营造一个公平、公正的资本市场的道路依然漫长，中国的大部分上市公司离真正意义上的公众公司距离尚远，上市公司监管水平与国外一流资本市场相比仍相去甚远。让上市公司接受市场的监督，通过市场手段限制大股东权力的过于集中，才能使独立董事真正发挥起应有的作用。

（二）健全和完善与独立董事制度相关的各项法律法规

我国原有《公司法》以及新旧《证券法》中都缺乏独立董事的有关条款，而新《公司法》虽规定“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定”，但也没有对独立董事的权利、义务等方面做出具体规定。进一步细化和完善《指导意见》、《上市公司治理准则》和《上市公司章程指引》等，以增强其可操作性。并尽快修改完善《独立董事备案办法》和制定《上市公司独立董事行为指引》以加强对独立董事行为的规范和监管。另外，还需要进行涉及有关独立董事责任的其他法规和规章制度层面的完善，如需要在民法和刑法领域进一步明确资本市场主体的民事和刑事责任问题等。

（三）构建独立董事保障机制

严格要求独立董事的任职资格，建立上市公司提名委员会，有步骤的建设独立董事数据库。加入独立董事绩效考核和利益保障措施。考虑成立独立董事协会或独立董事事务所等方式，健全独立董事制度，以使其真正发挥作用。为规范独立董事行为，可以像律师协会一样，成立独立董事行业协会，协会可以制定独立董事的任职资格，甚至组织全国性的独立董事资格考试。协会人员由各行各业专家组成，包括:法律、财经、科技、管理等各类专家人才。这些人员进入董事会可以直接由协会推荐，证监会考核认定，上市公司董事提名委员会( 独立董事占1/ 2 以上组成) 审核提名，将候选人的资历、背景与公司有无关系等情况予以公布，最后进入股东大会表决程序，并以累积投票方式产生。完善独立董事的约束监督机制。为避免独立董事成为“花瓶董事”，独立董事协会或事务所应该对独立董事应承担的责任及法律后果作出明确的规定。如果独立董事没有适当履行义务，在上市公司的作用没有充分发挥，或者被大股东收买，造成公司或其他股东的损失，其受到的制裁不应仅仅是道德谴责，应该对公司或损害的股东承担连带民事赔偿责任。建立精神激励机制，主要是声誉激励。对成绩突出、素质高、职业道德良好的独立董事，可以通过独立董事协会确认为终身独立董事，使他们珍惜自己的声誉和地位。

（四）完善独立董事与监事会关系

监事会与独立董事都对公司利益负责，因此两者在上市公司治理结构中不存在本质性利害冲突。美国上市公司独立董事的职权是在没有监事会的制度环境下设计出来的，而我国上市公司已经存在着监事会，这就决定了我国上市公司独立董事的出现，不能也不应取代监事会，更不可能享有美国独立董事所享有的那么多权限。独立董事的主要权限应当限定于《公司法》载明的董事会职权中的关键部分，如向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；向董事会提请召开临时股东大会，提议召开董事会等。因此，只要独立董事在《公司法》规定的董事会权限范围内运作，不侵占监事会的权限范围，就能基本避免独立董事与监事会发生职权撞车的问题。

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