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主管权中心视角下效力未定民事行为探究

时间:2024-08-31

周芙蓉

(西南政法大学 民商法学院,重庆 401120)

效力未定民事行为概念滥觞于德国。民法学著述中关于法律行为效力的论述通说采四分说,即有效、无效、可撤销及效力未定,关于四者各自的特征和相互间的区别似乎也鲜有争议,但对效力未定法律行为的内涵分析和制度设计却进展甚微。从这一概念移植母国的德国法出发,全面审视这类法律行为的特质,对现有学说和现行法律规范进行相当程度的梳理,应是推进这一制度的基础任务。

一 效力未定民事行为的内涵和类型化

(一)内涵本质:“未定的无效”

对效力未定民事行为,学者从不同角度予以界定。有从字面“效力未定”着眼者,如林诚二教授以为,效力未定行为者,即已成立之法律行为效力之发生与否,尚未确定之谓也,但更多的学者则立足其效力待补的行为性质来给出定义。[1]如王利明教授认为效力未定的民事行为,是指民事行为虽已成立,但是否生效尚不确定,只有经由特定当事人的行为,才能确定生效或不生效的民事行为。[2]总体上,学者对概念的定义并没有实质性的区别,都是着眼于此类法律行为“效力未定”的状态进行,但这种定义并没有表明这类行为的本质:是“未定的无效”还是“未定的有效”?德国学者拉伦茨在其《德国民法通论》中则将这种行为进一步论述为“未定的无效”的法律行为,我国台湾学者史尚宽先生也持同样的观点,他认为“法律行为之不确定的无效或浮动的无效,我民法称为不生效力。[3]不确定的无效,法律行为当前不发生适合意思表示的内容之效力,与确定的无效之法律行为相同,然有发生效力之可能性,则与之相异”。[4]换言之,这类行为作出时本质上处于无效状态,但有发生效力的可能性,因而是“未定的无效”。

正因为这一特质,才使这类法律行为与可撤销法律行为以及附停止条件法律行为相区别。可撤销法律行为是“未定的有效”,法律行为自成立时生效,在除斥期间内因撤销权的行使而使法律行为归于无效,如除斥期间经过后有撤销权的当事人仍未行使撤销权,则法律行为确定的有效。效力未定法律行为中“第三人的同意”为其生效要件,这是一种法定的生效要件。而附停止条件的法律行为本身具备有效要件,由当事人将法律行为的生效约定为某一条件的成就,在条件成就前的期间内,当事人已经享有期待权。值得一提的是,“效力未定民事行为”是学理上的概念,我国法律条文只有“征得同意”或“经追认”始生效力等表述。

(二)类型化标准:主管权

与效力未定民事行为的概念不同,我国学者对效力未定民事行为的类型所持观点众多,但有较大相似度。如史尚宽先生认为包括限制行为能力人所为之双方法律行为、无权处分、无权代理、须经政府批准的公益法人设立行为以及对作为担保标的的权利的抛弃行为;王利明教授则认为包括限制行为能力人所为依法不能独立实施的多方民事行为、无权处分行为、无权代理行为以及无权代表行为[2]121-123;还有学者如李开国教授认为包括无权代理行为、无权处分行为、债务承担及限制民事行为能力人实施的超越其行为能力范围的民事行为。从这些学者的观点中可以看出,虽然在具体观点上有所出入,但对于限制行为能力人实施的超越其行为能力的行为、无权代理以及无权处分行为大家都予以赞成,且都是以直接列举的方式表明自己的主张。笔者把以上多数学者对效力未定民事行为类型的主张称为“有限列举说”,即认为效力未定民事行为仅包括被列举出的有限几种。黄立教授所持的观点有所不同,但颇值得赞同,他认为除上述行为外还包括特别法上的一些规定,如土地法对外国人租赁和购买土地的特别规定等,这种观点称为“无限发展说”,即主张效力未定民事行为包括特别法上的各种需要获得同意才能生效的民事行为,随着特别法的发展这些类型也会发生变化。

对于效力未定民事行为的分类,可以借鉴德国学说。德国学者尽管对某些具体行为是否归入效力未定行为观点不一,但他们按照一定的标准将所有应当归为效力未定法律行为的具体行为进行划分,代表者是梅迪库斯教授,他以主管权为标准进行划分。主管权标准就是行为人通过法律行为调整法律关系时,对权利义务所指向的对象是否享有权限。按照这一标准,梅迪库斯教授将效力未定法律行为分为三类:即行为人不享有主管权、第三人共同享有主管权、监督的主管权。无权代理和无权处分行为中,行为人对权利义务指向的对象不享有权限,因而属于行为人不享有主管权情形;债务承担以及对附着有担保物权标的放弃等行为,除行为人自身外,还有第三人如债权人、担保权人对此标的享有权限,因而属于第三人共同享有主管权情形;法定代理人对限制行为能力人行为的同意即属于监督的主管权。拉伦茨教授、弗卢梅教授的观点也大致与此接近,至少在大的类型标准上是相同的。[5]由此可见,德国学者采用一定标准对效力未定法律行为进行类型化,并认为在此标准下,效力未定法律行为的具体形式是多元的、开放的。黄立教授所持的观点与上述观点接近,只是缺少类型化的标准。

二 我国效力未定民事行为理论研究偏离重心

(一)“效力四分说”没有揭示效力未定的实质

我国法律行为效力的划分一直以来以有效、无效、可撤销和效力未定四分说为主导。然而,这种分类本身的科学性及意义有待商榷。法律行为最终的效果状态只有有效和无效两种,效力未定和可撤销法律行为最终也必须归于这二者之一,“未定”和“可撤销”只是一种暂时效力状态,却要与最终的效力状态“有效”与“无效”并列,这很难说合乎逻辑。此外,这并未解释这类行为“未定”效力状态出现的原因,也未表明此种状态对当事人的确切意义。

抛开四分说的表面化概念区分和比较,深入探讨“效力未定”状态中的“未定原因”和对当事人的“效力”才是此类行为研究应该关注的问题。如前文所述,“效力未定”实质上是“未定的无效”,行为人不享有(完全)主管权,其行为需要获得主管权人的同意,在未获同意之前是无效的,只是它存在被主管权人同意而有效的可能。在效力未定法律行为成立之后,生效要件获得以前的效力未定状态下已经出现某种“预先效力”,即双方当事人负有义务,为所有符合合意要求之行为,不能随意撤回意思表示和做可能妨害履行的行为,这种预先效力主要来自诚实信用原则的要求。[6]但当事人的行为原则上并无特别限制,只是若行为获得追认,则追溯到行为成立时生效,在未追认前实施的妨害履行行为,当事人需要承担如同法律行为自始生效一般的责任。若不被追认或确定追认不能获得,则行为自始无效。对效力未定法律行为,重要的不是纠缠于此效力状态与他种效力状态的区分,而是对影响这一效力状态的追认行为溯及力的研究。溯及力及于的范围按有效对待,视为效力未定状态没有存在过,溯及力不能及于的范围按无效对待,视同法律行为未曾发生过。

(二)效力未定民事行为有独立存在的必要

近年来,有学者主张效力未定民事行为制度没有存在的必要,如董学立主张将限制行为能力人所为的效力未定法律行为规定为可撤销法律行为,将无权处分和无权代理行为作为附条件法律行为制度予以调整,从而在制度上消除效力未定法律行为。

首先,效力未定法律行为不能并入到可撤销和附条件法律行为制度当中。可撤销法律行为制度是为保护行为人免受自己意思表示不自由或不真实情况下所为法律行为的约束而设立的,此处需运用梅迪库斯教授的主管权概念来进行说明。撤销权人虽意思表示不自由、不真实,但行为本身针对的是他享有主管权的事项,而不涉及他人利益,因而赋予其撤销权能够对法律利益给予充分保护。而效力未定法律行为制度的核心在于主管权,一个人对自己不享有主管权,或不享有完全主管权的标的为处分,则需要取得有主管权人的同意。我们没有理由让一个享有主管权的人随时关注是否有人已对自己的权利作了相应处分并及时主张撤销。

其次,效力未定法律行为事实上是不能避免的。有学者主张日本民法上没有效力未定法律行为,以说明这一法律行为类型并不是那么必要。事实上,日本民法上虽没有出现效力未定法律行为概念,但《日本民法典》第113条第一款规定“无权代理人作为他人代理人而缔结的契约,非经本人追认,对本人不发生效力”,这就是典型的效力未定法律行为规定。即便是在效力未定法律行为概念滥觞地的德国,在《德国民法典》中也没有“效力未定”的概念,但不能因此否认德国民法上相对完备的效力未定法律行为制度。对自己不享有主管权的标的为一定处分,在合理妥当的情况下获得有主管权人的同意,法律行为生效,这符合私法自治原则,也能够促进交易的发展。法律上应当提供此种制度可能供行为人选择。

(三)效力未定民事行为效力的补正是重心所在

从效力未定法律行为的实质和内容可以看出,大多需第三人同意的行为都涉及到该第三人的权利,梅迪库斯运用主管权标准对这些行为进行归类也是基于此,只有享有主管权的人才能对相应的权利为处分和负担相应义务,即便是在限制行为能力人为法律行为时,法定代理人的同意,在某种程度上也可以理解为此种行为不仅关涉到限制行为能力人的利益,也会影响到法定代理人的利益。弗卢梅正确地认为此种行为制度符合私法自治的基本原则。限制行为能力人实施的法律行为需经同意,是因为在法秩序的规定中他不享有完全的私法自治,其他需经同意的法定事实构成的理论依据是,私法自治行为原则上不能对未参与法律行为且未对其表示“同意”的人产生不利于其的效力。

为促进交易的发展,并且使主管权人免遭不知情的不利益,应该规范此类行为如何获得效力治愈。史尚宽先生认为,不确定无效之法律行为,因无效原因瑕疵之治愈而为有效者,称为补全(Konvaleszenz)。但也有学者把“Konvaleszenz”理解为“补正”,如黄立教授认为“如未经同意,无权利人以自己名义,就权利标的物所为之处分,于一定条件下,仍可以生效,这些情形被称为无权处分之补正(Konvaleszenz)”[7]。可见,“Konvaleszenz”是并不仅指无权处分中的效力治愈,而是如史尚宽先生理解的那样,是所有不确定无效之行为瑕疵的治愈。至于“补全”和“补正”两种译法哪种更合适,笔者认为后者更能体现效力瑕疵治愈后法律行为的有效性,宜采后者。

补正的方式大致有两类,一为同意(Zustimmung),另一为某种特定事实的发生,称之为取得主管权。同意分为事先的允许(Einwilligung)和事后的追认(Genehmigung);取得主管权也大致有两种情形,无处分权人取得标的物和无权代理人与被代理人的地位集中于一人。多数学者认为特定事实的发生与同意有本质区别,苪沐先生更是明确指出“此处事实上并无主体之承认”,特定事实的发生可称之为行为人取得主管权,有主管权的行为人可以直接对自己所实施的法律行为负责。[8]无处分权人取得权利以及代理人取得本人之地位后,就成为主管权人,可以自己对行为表示“同意”。首先,正如上文所述,在行为效力未定期间,其实已经具有某种“预先效力”,当事人应当为符合合意要求之行为,如果原先的无权利人取得相应权利或地位后,反而对自己的行为不表示“追认”,这显然违反了此种预先效力。其次,如果行为人取得主管权后,不同意自己先前之行为,这与民法所坚持的诚实信用原则相悖;最后,这两种情况下法律行为的效力未定主要是针对权利人的未定,即无权处分行为对真正权利人的不生效力,无权代理行为对被代理人不生效力,在无权处分人、无权代理人与相对人之间的效力已经产生。基于上述理由法律规定在行为人权得主管权时法律行为直接生效,而不需要行为人再另为“同意”的意思表示,这并不是苪沐先生所主张的“事实上并无主体之承认”,这是法律为避免由当事人另为同意之意思表示可能带来的不必要麻烦而拟制了当事人的同意,这与默示的同意在法理上是一致的,也保证了法秩序的统一性与安定性。

三 效力未定民事行为的立法现状及不足

(一)立法规定分散化

我国《民法通则》对效力未定民事行为没有专门规定,在未成年人民事行为能力中规定限制行为能力人进行与其年龄、智力相适应的民事活动以外的民事活动需由他的法定代理人代理或征得他的法定代理人同意;在不法代理的责任中规定无权代理行为只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。在《合同法》关于合同效力的规定中,则规定了三种效力未定的合同类型,即限制行为能力人所订除纯获利益或与年龄、智力、精神状态相应的合同之外的合同,无权代理人订立的合同以及无权处分人订立的合同;在合同分则租赁合同第224条转租中也规定了出租人的同意权。另外在《物权法》第99条、第175条、第191条;《担保法》第23、24条及《担保法司法解释》第54条;以及《婚姻法司法解释(一)》第17条第二项等法律中,对于需要同意才生效的法律行为还有许多分散的特别规定。

这充分说明我国需经主管权人同意的效力未定民事行为不仅仅是《民法通则》和《合同法》中规定的有限几种,而是包括分散规定在《物权法》、《担保法》及《婚姻法》等诸多法律中的需经同意行为。目前法律对这些行为进行分散规定,学说上也未进行类型化,在具体条文上,每种行为的规范措辞还不尽统一,这给法律适用带来了诸多不便。因而笔者认为在学术研究尤其应该采取德国法上依主管权标准将效力未定行为类型化,而不是简单地列举,这有利于法律规范、解释及适用的统一。

(二)立法技术滞后

由于学术研究和立法技术的双重滞后,我国效力未定民事行为立法规范和法律适用中存在许多不必要的争论。首先是无权处分行为,《合同法》第51条明确规定“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无权处分的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”但该条在解释和适用上却有着诸多的争议,显然无处分权人处分他人财产,是效力未定民事行为,但应该清楚这种“效力未定”是针对真正权利人而言的。根据主管权标准,他人的行为不应该对有主管权的真正权利人直接产生效力,除非经其同意,即追认。而对于无权处分人而言,他虽处分他人财产,但在合同成立后他负有促成此合同得以履行的义务,对于此种负担,他本人享有主管权,因而在债权效力上,无权处分人与相对人之间的合同是有效的。《买卖合同司法解释》第三条对此作了明确规定。“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的,人民法院不予支持”,该条规定合同有效也仅是在无权处分人和相对人之间有效,而不是对真正权利人有效。其次是抵押物的转让,《担保法》第49条规定“抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况,抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效”,该规定存在着明显错误,后被《物权法》第 191条部分修正,规定抵押物的转让需经抵押权人同意,而不仅仅是通知。当然《物权法》第191条的规定也并非完美,规定“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产”,若抵押人转让了抵押财产,其效力如何?显然,此处抵押权人与抵押人对抵押物享有共同主管权,因而转让需经其同意,未经同意转让行为应是效力未定的,但不妨在抵押人与相对人之间发生债权效力。最后分析《婚姻法司法解释(一)》第17条第二项的规定,夫妻一方对夫妻共同财产作重大处分应“取得一致意见”,就是应取得他方同意的表述,因为此处夫妻共同对财产享有主管权,因而需一致同意。又规定“他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的,另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人”,这是对同意的规范中保护相对人的重要方式,即主管权人若造成他人相信其已经同意的权利外观,则不得再作出不予同意的意思表示。我国《民法通则》第66条规定,本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。这一规定也同样旨在保护相对人对同意权人已为默许的信赖。

四 效力未定民事行为制度完善

效力未定民事行为需要在促进交易发展和保护权利人利益的平衡中不断进步。从我国目前理论和立法的现状出发,应该在两方面同时改进,理论上应该采用更科学的概念,以引导这类法律行为的研究向更具实效的方面发展;立法上应该在效力未定民事行为基本理论的框架下作出相对统一和一致的规定,以避免不必要的立法模糊和矛盾。

(一)效力未定民事行为改为需经同意民事行为更加科学

首先,效力未定法律行为概念本身指代不够清晰,也未能准确体现这类行为的特征。如林诚二教授认为从广义解释,效力未定行为包括须得第三人同意之行为、无权处分行为、停止条件成就前之法律行为及得于死亡前撤回之遗嘱行为在内。[9]而通常所指的效力未定法律行为是狭义上的需得第三人同意之行为和无权处分行为,在这个意义上使用这一概念只能说是大家的一种约定,但并没有改变这一概念本身不够准确的事实。效力未定法律行为最重要的特征是需经第三人同意,这一概念也没有体现出来。

其次,效力未定法律行为的实质就是需经第三者同意法律行为。王泽鉴先生指出“通说将效力未定的法律行为分为两类:一为须得第三人同意;二为无权处分。实则无权处分亦属须得第三人同意的一种形态”。[10]上文已经论述,无权处分的特殊性就在于可因无权处人事后取得处分权获得效力的补正,这实质上是法律为保证法秩序的安定性和统一性而规定的拟制的同意。因而效力未定法律行为实质上就是需经同意的法律行为。

再次,需经同意法律行为概念符合立法体例。《德国民法典》法律行为一章中没有“效力未定”概念,只在第六节“允许 追认”中,对同意作出原则性、统一性地规定。在德国民法学著作中也能看到同样的体例,如弗卢梅教授《法律行为论》第十一章“同意”与第七章“无效和可撤销性”、第九章“条件与期限”并列,拉伦茨教授、梅迪库斯教授的著作中也是类似的体例。将“同意”与可撤销、附条件和期限放在并列的体例,在具体内容上论述的就是我们现在指称的狭义的效力未定法律行为,而不是以“效力未定”作为与“可撤销”相并列的标题。这说明即便是在我们公认的效力未定法律行为制度代表者的德国,他们运用的概念更多的也是同意。另外我国《大清民律草案》第五章第五节规定的是“无效撤销及同意”,这也说明需经同意的法律行为是与可撤销法律行为并列的一项法律行为制度。

最后,改为需经同意法律行为概念具有重要意义。一方面,这一概念能够明确指出这一类行为的实质特征,也避免了不必要的歧义和误解;另一方面,这一概念符合立法体例,在这一概念之下进行的立法活动方向更明确,今后对这一法律制度进行完善时,我们所要关注的就是如何规范“同意”,围绕“同意”的方式、效力等进行制度设计。如果仅仅因为现在大家已经习惯使用效力未定的概念来指称需经同意的行为,而忽视上述的理由,笔者认为是不够明智的。对于一项需经同意的法律行为而言,其获得事先的允许与获得事后的追认在现行的效力未定法律行为概念体系下,一个本质上相同的行为会因为生效时间点的表面不同而被生硬地分割到两个类型中。以限制行为能力人的行为为例,获得事先允许的行为为有效行为,而需要事后追认的行为才被划分为效力未定民事行为,采用需经同意法律行为概念,则不论为事先允许或事后追认,本质上都是需取得法定代理人同意的行为,在同一制度中予以规定,更具有科学性。

(二)完善同意民事行为制度的立法建议

首先,体例上,在总则中对同意、催告和撤销作出一般规定。目前,我国对于效力未定民事行为只是分散地规定在行为能力、代理、合同效力等制度中,应该考虑在将来的民法典中于民法总则部分规定同意法律制度,以与可撤销法律行为制度并列。对同意作出方式、能否撤回、如何撤回等共同性规范统一规定可以避免规范的重复,另外需经同意的法律行为包括特别法当中规定的各项需经同意的行为,这一制度具有较强开放性,随着实践的发展而变化,在总则中对共通性规范作出规定,可以使法律更适应社会实践的发展,也能够使同类型的法律行为规定在法律解释和法律适用中更加明确和统一。

其次,明确规定同意的追溯力。我国《合同法司法解释(二)》第十一条“追认的意思表示自到达相对人时生效,合同自订立时起生效”,就是对追认溯及力的规定。对于需经同意法律行为制度而言,最重要的就是追溯力的规定,追溯力所及的范围大小是法律行为有效还是无效的分界线。而我国现行法律却是在《合同法司法解释》中作出规定,显然只能是权宜之计,更为妥当的做法应该是在民法总则中对此问题作出规定。

再次,完善关于相对人催告权的规定。与可撤销法律行为相区别的是,撤销权的行使受到除斥期间的限制,需经同意法律行为中效力补正行为的介入并没有一定期间的限制,效力未定状态可能长期存续,并不因一定期间的经过而变为确定有效,因而法律赋予相对人催告权和撤销权以使相对人能尽快消除不安定状态。[11]对于催告的期间,我国现行法律规定为一个月,笔者从私法自治原则和赋予相对人催告权的理由出发,认为法律没有强行规定一个期间的必要,可以由催告权人自行决定。法律赋予相对人催告权是给他一个消除不安定状态的方式,如果他迫切地想消除不安定状态,那应该允许他给同意权人一个很短的时间;如果他并不在意这个不安定状态,那也应允许他自行选择一个较长的时间。当然,期间经过后的法律效果应该是相同的,即若同意权人沉默仍应视为拒绝追认。此外,相对人作出催告的表示后,同意权人是否可以向法律行为的任何一方当事人作出追认的意思表示?对于这一问题,我国现行法律没有明确规定,可以借鉴《德国民法典》中的规定,经催告人催告后,同意权人之前对另一方当事人所作的同意或不同意的意思表示无效,只能对催告人作出追认或拒绝追认的意思表示。明确规定为向相对人作出意思表示有利于相对人准确把握自己所处的法律地位。

再次,完善关于相对人撤销权的规定。效力未定法律行为的“预先效力”要求行为成立后,双方不得随意撤销,但为保护善意相对人,法律例外地赋予其撤销权,以使其免受不安定状态的影响。撤销权在性质上属于形成权,一经行使即发生效力,行使撤销权的意思表示不能撤回。

最后,加强对相对人信赖的保护。法律规定一些情况下主管权人沉默视为同意,以及主管权人造成同意的外观或已经开始履行合同义务也视为同意,这都是对相对人信赖的保护,但这方面的法律制度仍有待完善。[12]限制行为能力人进行法律行为时,原则上对限制行为能力人的保护优先于对相对人善意的保护,但如果是限制行为能力人使用诈术使相对人相信其为完全行为能力人,对于这种行为应该规定为有效。因为此时行为能力欠缺的要件外观上不存在,而且这种外观是限制行为能力人主观故意造成的,故没有保护的必要,而应保护善意的相对人。

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[2]王利明.民法[M].北京:中国人民大学出版社,2010:121.

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[10]苪沐.民法法律行为理论之全部[M].北京:中国政法大学出版社,2003:97.

[11]王泽鉴.民法总则[M].北京:北京大学出版社,2009:396.

[12]施启扬.民法总则[M].北京:中国法制出版社,2010:63.

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