著作权侵权行为过度犯罪化成本与效益分析

姜 顶 蒋文玉

（广东培正学院，广东 广州 510830；重庆市长寿区人民法院，重庆 401220）

著作权侵权行为过度犯罪化成本与效益分析

姜 顶 蒋文玉

（广东培正学院，广东 广州 510830；重庆市长寿区人民法院，重庆 401220）

我国著作权侵权行为存在犯罪化趋势，美日等发达国家及国内相关学者要求我国降低著作权侵权犯罪门槛，这将会产生执法成本超过执法收益的现象，这种现象即为过度犯罪化。我国对此应当采取谨慎态度，避免过度犯罪化的发生。

过度犯罪化；版权侵权；成本与效益分析

我国在知识产权保护方面符合TRIPS“最低执法标准”。我国版权侵权存在过度犯罪化趋势。以美日为首的发达国家，为维持其技术领先优势，通过其主导的系列国际协议，要求发展中国家执行更加严格的知识产权刑事保护制度。TRIPS协议已规定缔约国有义务遏制知识产权侵权。例如，第61条要求对商标假冒或版权盗版行为缔约国采取刑事程序和处罚应。但欧美等国认为该执法条款为 TRIPS协议的“阿喀琉斯之踵”，且具有模糊性，专家组无法确定缔约国是否违反该条约。[1]另一方面，由于忽视知识产权国际法的政治经济意义且未能认识到发展中国家在知识和资源上的落后现状，部分国内学者认为我国应当与发达国家保持一致，在版权保护方面扩大刑事执法力度，降低刑事犯罪门槛。

如果降低刑事犯罪门槛，取消版权犯罪的“以营利为目的”的主观要件，势必许多知识产权侵权行为都会被“入罪”，大量本来适用民法的案件将会适用刑法。可能会产生过度犯罪化，即刑事执法成本远远超出执法收益，无法实现社会福利最大化。本文将对版权侵权犯罪化进行成本和效益分析。

一 要求发展中国家加大版权刑事执法力度

2009年，美国诉中国知识产权保护及执法措施案，要求中国降低版权刑事入罪门槛。但WTO专家组报告并未支持美国的诉求。Joost Pauwelyn指出，专家组的报告使人怀疑 TRIPS无力确保缔约国知识产权执法。此后发达国家政府及学者认为在WTO框架之内，通过TRIPS刑事执法条款，难以推行更为严格的知识产权刑事保护措施。于是发达国家开始另起炉灶并最终启动了ACTA谈判。[2]在美国的主导之下，TPP也正在谈判和签署之中。

（一）ACTA相关知识产权刑事执法内容

2010年10月欧美各国终于达成《反假冒协议》（ACTA）。协议最终文本在2010年12月公布，待缔约国签署之后生效。协议旨在加强国际合作和执法，却被讥为“反中国贸易联盟”[3]。ACTA第2章第4节规定了知识产权刑事执法。该法第23条要求成员国对故意“具有商业规模的商标假冒或盗版行为”给予刑事处罚。商业规模包括为直接或间接经济或商业利益进行商业活动。所有该等犯罪行为都应受到监禁和罚金惩罚。与TRIPS协议相比，ACTA在刑事执法方面具有以下特征：第一，加强了刑事执法力度，执法范围扩大到版权相关权利，而 TRIPS仅适用于商标假冒和版权盗版；第二，ACTA将之界定为“直接或间接经济或商业利益”，在这种情况之下，“广告收入”也属于“商业规模”；第三，ACTA商标和包装侵权、电影院录制电影以及协助侵权行为犯罪化，在这种情况之下，谷歌、百度文库、新浪爱问等等都有可能因为协助版权侵权而承担刑事责任；第四，TRIPS规定犯罪行为必须受到监禁或罚金惩罚，而 ACTA规定犯罪行为必须受到监禁和罚金惩罚。最后，同时 ACTA将扣押、没收和销毁的范围扩大至“被告的财产”。

（二）TPPA知识产权执法内容

《跨太平洋伙伴关系贸易协议》（“TPPA”）正在秘密谈判之中。根据泄露版本，TPP要求成员国对“具有商业规模”的故意版权侵权实施刑事惩罚。其在版权刑事执法方面主要有以下特征。第一，“商业规模”包括“不以直接或间接经济收益为动机的故意版权或相关权利侵权”以及“为获得商业优势或私人经济收入进行的故意侵权”。第二，经济收益被界定为“获得或预期获得任何有价物质”。第三，该协议第15.2条甚至取消了“故意”要件。第四，要求参加国确保通过其国内法对辅助版权侵权给予刑事惩罚，首次在版权领域引入了协助犯概念。[4]

二 国内多数学者主张降低著作权入罪门槛

我国多数学者在进行著作权刑事保护研究之时，大多数进行国内《刑法》与《著作权法》之间的刑事保护比较分析，或者我国相关著作权刑事立法与欧美发达国家的知识产权刑事立法进行比较。诸如此类的比较分析方法较为客观地发现了两者之间的区别，却未能揭示著作权刑事立法差异背后的客观原因。杜江认为我国著作权我国《刑法》的著作权保护范围狭窄，我国刑法存在许多“立法空白”以及我国《刑法》著作权侵权入罪门槛较高，不符合TRIPS协议第61条的要求。[5]袁彬认为我国著作权犯罪定罪标准存在问题：首先，“以营利为目的”的主观标准存在问题；其次，客观标准方面，很多严重著作权侵权未被入罪。周国强等认为我国版权刑事立法定罪数额标准过高并且主观构成要件要求行为人“以营利为目的”。上述学者观点进行总结分类：其一，取消“以营利为目的”的主观要件；其二，降低或取消“定罪数额”[6]。这些观点几乎与欧美发达国家对发展中国家的版权刑事执法力度要求不谋而合。

三 扩大著作权侵权犯罪化的成本和效益分析

（一）成本和效益分析概述

成本和效益分析可以评估政府决策是否增加社会财富。具言之，成本和效益分析对决策优势和缺陷进行比较，以确定资源投入是否具有意义。在分析中，社会组成部分的个人或群体的利益或损失并不代表社会整体利益或损失。是否需要变更法律，取决于是否能实现社会福利最大化。成本和效益分析能够指引刑法的发展。将犯罪行为入罪，整个社会福利将会增加。惩罚犯罪分子，防止社会损害，整个社会能够受益。晚近，很多学者认为，刑法的正当性在于将一些行为犯罪化，以防止社会遭受损害。虽然刑法具有道德基础，但是这种功利主义刑罚正当性在刑法理论中仍具有深厚的根基。Jeremy Bentham认为，仅当刑罚自身产生的损害小于它阻止的损害之时，刑罚才具有适当性。[7]因此是否将某一行为入罪，有必要考虑其是否会产生社会净福利。

（二）扩大著作权侵权犯罪化的效益

1.防止版权损害收益的不确定性著作权侵权将会损害著作权人和激励创造性的国家政策。著作权侵权侵犯了所有权人的排他权及其依此获取收益的权利。这将打击作家和艺术家花费时间和金钱进行创造的积极性。结果有损于著作权法的知识产权政策。遏制著作权侵权，使作家能够获取作品收益，激励他们进行创造，从而实现知识产权法激励创新的目标。然而，将侵权行为犯罪化，遏制犯罪的收益可能不如预期那样高并且可能收益会低于追究刑事犯罪的成本。

首先，著作权人的损失实际上低于侵权人获得的“直接”和“间接”经济利益。其次，版权侵权行为不具有传统犯罪的道德谴责性，遏制犯罪的收益不确定。社会仍未形成反侵权的基本社会规范，现行社会规范与版权刑法存在价值差距。这种差距可能会减少威慑效果。根据威慑理论，不能获得基础社会规范支持的法律，难以引导守法行为。[8]具言之，公民更加愿意遵守体现社会价值或正义的法律。威慑的内部控制理论表明，由于公民守法是因为其将社会规范的价值体系进行了内部化。威慑的外部控制理论表明，理性的犯罪分子将会把惩罚和被追究的可能性与他们的预期收益进行权衡。当被逮捕和惩罚的风险超出了违法行为的收益时，个人将会选择守法。但是理性违法分子，必须首先意识到他们所承担的刑事惩罚风险。为了增强这种意识并且遏制违法行为，需要增加刑事惩罚并且加大执法力度。但是，为了获得足够的版权侵权威慑，立法者需要大量的经济投入以增加执法威慑，将刑罚提高到与违法行为的损害与道德内容不相符的高度。外部控制威慑理论也表明，违法者可能因为惧怕耻辱而避免违法。就是说，如果缺乏反对版权侵权的基本社会规范，守法者将无法意识到其行为的违法性，因此被标记为罪犯的羞辱效果不佳。在缺乏基础社会规范的情况之下，由于缺乏违法的负面后果，守法的激励很弱。[9]因此，无论计划的威慑是外部法律或者个人内部控制的结果，缺乏反对版权侵权的有力的社会规范，表明刑法无法预期地遏制侵权。

2.教育效益甚微。法律条文对公众具有教育意义，并且帮助形成新的反侵权社会规范。教育公众法律及其内容，能够在一定程度上增加守法行为。然而，刑法构建社会规范的可能性令人质疑。研究表明，刑法是加强现存社会价值的有效机制。刑法通过影响和强调团体规范，间接地影响个人的行为，个人则通过幼时与家庭成员和朋友的互动将团体的价值内化。[10]版权法本身就存在一种反版权的社会规范，即公众可以自由和有限地使用版权作品。可见，利用刑法教育公众版权规范效果不佳。

3.民事执法可以替代实现刑事执法收益。有效的威慑取决于刑法和民法的执法力度。为了获得有效威慑，发展中国家资源不得不将有限资源用于追究著作权侵权行为的刑事责任。因为民事诉讼的成本较高并且向消费者请求损害赔偿的存在一定难度，所以著作权人转向寻求刑事执法体系。这将导致纳税人最终承担刑事执法成本。事实上，著作权法的民事执法可以作为刑事执法的替代选项，其能够遏制著作权侵权。民事版权法规定了可观的损害赔偿金，并且对故意侵权增加了损害赔偿金。

（三）版权侵权犯罪化的成本

适用刑法的成本包括可以用货币预测和衡量的经济成本，例如执法和监禁成本。被判有罪的犯罪分子的家庭经济损失也包括在内。如果仅仅存在这些成本，我们可以将威慑所获得的经济效益与刑事执法费用进行比较。但是适用刑法的成本远非这些。还包括下述成本：版权作品需求降低成本，著作权法政策目标的削弱以及刑法本身的损失。

1.著作权侵权犯罪化削弱了著作权的政策目标.著作权法规定了著作权人和公众的权利。但是适用刑法使公众认为作品为著作权人所有，未经所有权人许可不得擅自使用。而这与著作权的政策目标存在冲突。[11]利用刑法遏制著作权侵权，强调了版权法激励创新的目标，但却损害了版权法的双重目标。

2.刑事执法亦有可能威慑非违法行为.由于过度威慑，人们担心惹上刑事官司，不再进行合法行为。就著作权而言，因为害怕遭受起诉和牢狱之灾，守法主体可能会拒绝使用版权作品。最后，版权侵权犯罪化抑制了版权作品的合法使用，因此可能会减少创新。绝大多数著作权作品都直接或间接地依赖于他人的作品。版权作品是新作品的“原材料”。[12]使用这种原材料的成本太高，后继创作者可能会拒绝使用，因此，过度威慑将会抑制创新。

成本和效益分析与法经济学家的方法不同。法经济学家在进行评估时通常将社会因素还原为共同的货币指标，将不同因素在同一个维度上进行分析。由于本文考虑的很多因素跨越多个维度，很难转换为相同的货币形式，所以本文的成本和效益分析存在一定的缺陷。然而，这并非意味着著作权人的收益就无法与著作权政策损失和刑事司法制度损害成本进行比较。

将过度犯罪化界定为刑事执法成本超过其收益。它就像一种筛选装置，能够对刑事立法议案进行筛选。帮助决策者避免了不必要的成本。这种策略能够避免过度倚重刑法。如上所述，由于国际压力和国内呼吁，我国著作权守法主体的侵权行为存在潜在的犯罪化趋势。如果我国立法者采纳了欧美等发达国家和我国一些学者的建议，降低“知识产权入罪门槛”，取消“犯罪主观要件”，将会发生上述过度犯罪化的情况。由于执法资源有限且技术及其创新能力大大落后于发达国家，作为发展中国家，我国必须依据本国国情，平衡著作权私有权益与著作权公共利益之间的关系，制定合理的版权刑事保护制度，鼓励著作权作品的后续创造性使用，将有限的资源用于激励创新，发展科技和艺术事业。

[1]肖尤丹.建构和谐网络著作权生态的制度路径[J].电子知识产权,2009,(4).

[2]官文娟.国外著作权补偿金制度对我国的启示[J].图书馆学刊,2009,(3).

[3]任明艳.“网络著作权纠纷法律适用问题”研讨会综述[J].中国审判,2008,(12).

[4]丛立先.论网络服务提供者的版权侵权责任[J].时代法学,2008,(1).

[5]陈亚飞.美国网络侵权管辖权的实践及启示[J].浙江学刊,2007,(6).

[6]易成.网络出版物著作权侵权纠纷及其救济新探——基于经济学的分析视角[J].武汉大学学报(人文科学版),2007, (4).

[7]孙燕.论我国网络著作权的侵权类型[J].河南司法警官职业学院学报,2007,(2).

[8]吴汉东.论网络服务提供者的著作权侵权责任[J].中国法学,2011,(2).

[9]黄冰瑶.网络著作权侵权现象的思考[J].人民论坛,2011, (11).

[10]韩成军.网络环境下著作权侵权行为的判定及损害赔偿研究[J].郑州大学学报(哲学社会科学版),2010,(2).

[11]杜兆颖.侵犯著作权的归责原则[J].河北法学,1999,(3).

[12]姚欢庆.知识产权侵权行为归责原则研究[J].浙江社会科学,2001,(4).

D923.4

A

1673-2219（2014）06-0139-03

2014－01－07

广东培正学院青年教师科研基金项目（项目编号为13pzxyqn007）。

姜顶（1977－），男，安徽霍邱人，硕士，广东培正学院讲师，研究方向为民商法学。蒋文玉（1979－），男，安徽阜阳人，硕士，重庆市长寿区人民法院研究室研究人员，研究方向为诉讼法。

（责任编校：周欣）