论思想表达二分法——兼评琼瑶诉于正等侵害著作权案

包红光



论思想表达二分法——兼评琼瑶诉于正等侵害著作权案

包红光

（湖南科技学院 人文与社会科学学院，湖南 永州 425199）

思想表达二分法作为著作权制度的基本原则，为世界各国著作权法所普遍认可，也为我国理论和实务界普遍遵循，但随着作品表达方式的日益多元化，思想与表达如何区分，二者的临界点在哪里，日益引起了广泛的争议，2014年琼瑶诉于正案就是一个典型，文章将围绕该案，就何谓表达、何谓思想、二者如何区分，该原则如何进行法律适用等问题进行分析。

思想；表达；二分法；著作权侵权

作为中国2014年度版权十大事件之一，“琼瑶诉于正等人侵害著作权案”于2014年12月25日由北京市第三中级人民法院做出一审判决，判决认定被告的剧本《宫锁连城》有9处情节安排与原告的小说《梅花烙》构成实质相似关联内容，而且电视剧本《宫锁连城》与小说《梅花烙》在整体情节安排及推进过程上大体一致，只是在部分情节的安排上存在先后顺序之别，被告的剧本在情节排布及推演上与原告的作品高度近似，被告作品与原告作品在整体感观上具有相似性，对于相关的观众或读者而言，原被告的作品具有相似的欣赏体验。据此，法院认定于正等人的行为构成著作权侵权，判令于正等人对原告琼瑶停止侵害，赔礼道歉，赔偿损失500万元。于正不服，提起上诉，2015年12月18日，北京市高级人民法院判决驳回上诉，维持原判，至此，该案最终尘埃落定。对于判决结果，影视界和普通民众一片欢欣鼓舞，大呼：知识产权胜利了！与民众的狂热相比，法律界却显得异常冷静，对“琼瑶诉于正案”的判决纷纷提出质疑，有人认为500万的赔偿金额过高，北京大学法学院知识产权学院院长张平教授认为判决被告停播电视剧过于严苛，有人认为仅仅以9处桥段的相似来判定具有900多个桥段的被告整部电视剧侵权值得商榷，也有人认为，按照思想表达二分法，著作权只保护表达，不保护思想，而故事情节、场景、桥段等均属于思想的范畴，不受著作权法的保护，因此于正的行为压根就不构成侵权。限于篇幅，本文拟在研究思想表达二分法的基础上，仅就琼瑶诉于正案中于正的行为是否构成侵权进行评析，希望能一定程度上消弭学界的分歧。

一　思想表达二分法概述

通说认为，思想表达二分法源于国外判例，并最先成文于美国1976年版权法，其102条（b）规定：“对独创性作品的著作权保护无论如何并不及于思想、程序、步骤、系统、使用方法、概念、原则和发现，无论其以何种形式在作品中描述、说明、展示或体现。”目前，世界大多数国家的著作权法都吸纳了这一原则。TRIPS协议第9条第2款亦规定，版权的保护及于表达方式，但不延及思想、程序、操作方法或数学概念本身。我国作为WTO的成员国，自然应当遵守相关规定。然而，尽管司法实践中不少法官直接依此断案，但我国现行《著作权法》并未对这一原则作出明确规定，加之该原则本身极为抽象，学理界对何谓思想表达二分法，何谓思想、何谓表达，二者的界限在哪里，该原则该如何适用，甚至该原则是否应该存在，都存在广泛的争议。

一般而言，思想表达二分法是指著作权法只保护作品中的独创性表达，而对于作品中所蕴含的思想、观念等，无论是否为作者原创，都不给予保护。其中，思想（Idea）是指概念、术语、原则、客观事实、创意、发现等，表达（Expression）则一般是指对于上述思想观念的各种形式或方式的表述，如文字的、音符的、线条的、色彩的、造型的、形体动作的表述或传达等。[1]需要注意的是，实践中有人简单的将思想表达二分法理解为“著作权法只保护作品的形式，不保护作品的内容”，这是有失偏颇的，因为如果著作权法只保护作品的外在表达形式而不保护作品内容的话，那么擅自演绎他人作品（如将他人小说摄制为电影）就不存在侵权的问题了，而演绎他人作品正是以不同的形式表达同一内容的行为。另外，著作人身权中的保护作品完整权就是禁止他人歪曲、篡改他人作品的权利，也从另一个侧面表明了著作权对作品内容的保护。因此，正如郑成思先生所言，作品的表达形式既包括“外在形式”也包括“内在形式”。改编行为尽管没有使用原作品的外在表达，但实际上使用了原作品已被表达出来的“内在形式”，或“已表达出的内容”[2]。表达不只是可看可闻的符号，而且也可以是通过人的识别可以明显感受到的东西，版权不再限制在逐字或接近逐字的复制上。[3]从这个意义上说，思想应当被理解为作为一部作品中不受保护部分的隐喻，即思想、表达都是一个更加上位的广义概念。

二 思想表达二分法存废争论及评价

如前文所言，思想表达二分法尽管为世界绝大多数国家著作权法及国际协议所确认，但在我国学理界，关于在立法中是否应当规定思想表达二分法仍然存在一定的争议。支持者认为，思想如果仅仅停留在意识层面，没有表达出来，法律保护不具有可操作性；即便是已经表达出来的思想，也不能给予保护，否则便与民主社会思想自由、言论自由的精神相冲突，再者，思想表达二分法有利于著作权法的利益平衡，符合著作权法的立法宗旨。在著作权制度的现实运作中，它往往需要扮演这样一个角色，即它需要在保护作者对作品的专有权益、鼓励其继续创作的同时，也保护社会公众对作者作品的自由接触、利用甚至在此基础上进行再创作的权利，使其接触并利用作品的难度不至于太高。[1]反对者则认为，思想与表达之间的界限并不清晰。事实上，思想与表达都是符号性、隐喻性的，它们各自指涉版权法中应当保护和不应当保护的对象，而这恰恰是版权法需要确定的范围，因此，思想表达二分法与版权法应当保护的对象、不应当保护的对象就构成了一种循环论证。[4]还有人认为，思想表达二分法一方面作为区分思想与表达的规则，是一个事实判断，另外又要承载公共利益与私人利益平衡的价值使命，本身就构成一个冲突，按照休谟的“事实与价值二分”定律，当权利对象属于事实问题时便无法同时承担起划定私权与公益之边界的价值使命，这即是说，“思想表达二分法”不可能兼属事实命题与价值命题。[5]

任何作品的创作都建立在对前人思想的借鉴的基础上，因此，在尊重作品表达的同时，应当允许他人自由利用作品中的思想进行新的创作，思想不能受到著作权法的保护，唯有如此才能推进人类文化的持续繁荣。关于反对论者的第一个理由，在传统背景下，作品的表达形式相对有限，作品的思想和表达相对容易区分，对思想表达二分法的质疑很少；随着传播技术的发展，作品的表现形式日益丰富，思想和表达的界限变的模糊，这是一个现实的情况，但这并不意味着思想与表达无法区分，事实上，当我们不再仅仅从形式上理解表达，当我们明确表达包括了外在的表达和内在的表达，表达和思想均是一种隐喻，表达“也可以是通过人的识别可以明显感受到的东西”后，思想与表达的界限就变得较为清晰了。关于反对论者的第二个理由，著作权作为一种法定的权利，无论是作品的类型、权利的内容都是法律规定的结果，是公共政策平衡的产物，因此，著作权的概念、规则很多情况下原本就既是一个事实判断也是一个价值判断，这是正常的，是由著作权本身的特点所决定的，思想表达二分法也不应例外。

因此，作为限制著作权的制度和平衡公益与私利的原则，思想表达二分法应当在我国立法中予以确立（值得注意的是，我们《著作权法修正案草案征求意见稿》已经明确规定了这个原则），只是在具体适用时要谨慎，防止不当的扩大或缩小著作权的保护范围。

三 思想表达二分法的具体适用

思想表达二分法一方面是认定某个客体能否构成作品，以及某个作品中哪些部分能够受著作权法保护的标准，另一方面，也是判断某个实施行为是否构成对他人著作权侵权的重要方法，司法实践中，思想表达二分法的适用也多与著作权侵权纠纷相关，在具体适用时，尤其是在认定某一行为是否侵犯作者的著作权时，应该注意从以下几个方面去把握。

（一）与独创性理论、实质相似理论、三段论侵权认定方法相结合

思想表达二分法是著作权客体的一项原则，是对著作权客体的限制，要认定侵权，必须要被侵犯的客体具有独创性，构成作品。在具体判断是否构成侵权时，要考虑前后两部作品是否具有实质相似性，在具体认定时，首先将二者不相同的部分抽离出去，其次还要将作品中属于公有领域的部分剔除出来，最后就剩余部分进行比较，看二者是否构成实质相似。当然，在具体就剩余部分进行实质相似性比对的同时，还应就整个作品进行整体的比对，以此判断是部分侵权还是整体侵权。

（二）区分不同的作品类型有针对性的适用思想表达二分法

如上所述，思想表达二分法适用的关键是思想和表达如何区分的问题，由于作品表达方式的多样性，不存在一个放之四海而皆准的清晰准确的判断方法。因此，在具体适用时，应该考虑不同的作品类型以及同一类型中作品的分类，再结合具体的情形判断。比如，就文字作品而已，小说和论文在表达思想方面的表达形式就不一样，小说往往以角色、情节、场景等元素来表达思想，科学论文则往往以词汇、语言、逻辑论证等方式表达其观点。

（三）适当考虑相关公众的眼光和感受

一方面，作品赋予普通观察者的整体感受从某种意义上也属于表达的范畴，另一方面，作品的传播对象为相关的公众，相关公众的感知某种程度上决定了某一作品是否为一个新的作品，一个新的表达。因此，在认定两个作品是否构成相同或相似表达时，应考虑相关读者或观众的感受。这就要求法官在审理案件时应将自己置于一个普通的相关公众的位置，对作品进行感受，当然，如果法官难以将自己置于该位置时，可能要借助于调查问卷甚至是相关领域专家的意见来做出认定了。

四 琼瑶诉于正案评析及对影视界的启示

关于琼瑶诉于正案，最大的争议焦点在于，小说中的情节到底属于思想还是表达，有人认为，故事情节属于思想的范畴，不受著作权法的保护，而本案一审法官则认为小说《梅花烙》安排的情节构成了作品的表达。就文学艺术作品而言，作品的全部内容从抽象到具体形成了一个以作品思想为核心逐步向外辐射的作品体系，作品的风格、观点、所阐述的事实等属于思想的范畴自无疑义，处于最外层的作品的语言、文字等，是对作品思想的最为直接的表达，而作品中的角色、情节、场景等元素，则处于纯粹的思想与纯粹的表达之间的那片灰色地带，其性质也容易混沌不清。就事实判断而言，文学艺术作品的角色、情节场景等属于表达的范畴，是对作品思想的一种隐性的表达，在具体判断侵权时，则要进行具体考量。如果作者对作品的某个情节或桥段的描述独具特色，体现了一定程度的智力创造，而并非仅仅是对已进入社会公有领域的情节的简单借用，就应当受到保护。在本案中，原告起诉时就剧本《梅花烙》提出了17个情节，就小说《梅花烙》提出了21个情节，如前所述，经过审理，法院只认定了9个情节具有独创性、构成实质相似并侵权，该9个情节因此构成著作权法意义上的表达，其余情节，要么属于公有领域，要么因不构成实质相似而不侵权。可见，法院在认定小说、剧本的情节是否属于表达时，首先明确了情节属于表达，其次，综合运用三段论侵权认定方法，抽出原被告不相同的情节，剔除了属于公有领域的情节，最后就剩余部分进行了实质相似性的比较。因此，一审法院关于涉案9个情节构成独创性表达的认定，是合理的。

正如有学者指出的：仅仅以9个情节的相似就可以判定具有900多个桥段的被告整部电视剧侵权吗？这个质疑不是没有道理。但需要注意的是，除以上9个情节相似之外，法院还认定，剧本《宫锁连城》与小说《梅花烙》在整体上的情节排布及推演过程基本一致，被告作品与原告作品在整体感观上具有相似性，对相关的观众或读者而言，原被告的作品具有相似的欣赏体验。可见，法官在认定侵权时，还进行了整体的考量，考虑了普通观察者的感受，综合各方因素才作出了侵权的认定。

综上所述，一审法院关于小说剧本的特有情节构成作品独创性表达，在进行具体比对、整体考量、考虑普通观察者的感受之后作出侵权的认定与判决是合情合理的。该案尽管尚未最终确定，但是此案的审理，必将对于在我国著作权法中确立思想表达二分法及其具体适用规则产生重要影响。另外，对于整个影视圈而言，本案的审理无疑也具有重大的启示意义，那就是，影视艺术允许借鉴，但要想真正立足其中，免于法律之责，就必须以自己特有的方式表达，从而形成具有自己独立特质、在观众看来别具一格的作品，也唯有如此，影视艺术才能实现真正的可持续的繁荣与发展。

[1]赵师斌.《著作权法》上的思想表达二分法原则研究[D].华东政法大学,2013.

[2]郑成思.版权法[M].北京:中国人民大学出版社,2009.

[3]张志伟.创意的版权保护[J].法律科学(西北政法大学学报),2013,(4).

[4]李雨峰.思想表达二分法的检讨[J].北大法律评论,2007,(2).

[5]熊文聪.被误读的“思想/表达二分法”——以法律修辞学为视角的考察[J].现代法学,2011,(11).

（责任编校：周欣）

DF523

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1673-2219（2017）05-0099-03

2016－02－15

包红光（1981－），男，湖北荆州人，湖南科技学院人文与社会科学学院副教授，法学硕士，研究方向为知识产权法。