论直播带货“暗刷流量”行为的经济法规制

朱智超

（杭州师范大学沈钧儒法学院，浙江 杭州311121）

一、直播带货中“暗刷流量”背后的网络灰黑产业链

在数字经济迅速发展的时代，新型网络商业模式不断涌现，网络直播带货集电商行业和广告行业优点于一身逐渐走入大众视野。2019年作为网络直播带货的元年，主播在电商平台创造一个个带货记录，消费者在直播间扫货成为一种新型消费模式。2020年受新型冠状病毒的影响，我国经济发展受阻，而“宅经济”却借助互联网的力量不断发展壮大，越来越多的群体和行业主动或者被动地加入直播带货浪潮，直播营销行业发展进入快车道。

该行业蓬勃发展的同时，直播数据造假等乱象也层出不穷。2019年5月23日，全国首例“暗刷流量”案件在北京互联网法院审结。本案中，被告通过技术手段植入“JS刷量点击”，将原告的刷量需求发给下级代理商，通过层层代理，实现真实用户点击的数据造假，在短短15天的时间实现2700万次点击量并应牟利30740元。关于此案件北京互联网法院认为，“JS刷量”行为具有违法性，属于欺诈性点击，原被告双方置市场公平竞争环境和网络用户利益于不顾，破坏了市场公平竞争秩序，违背商业道德，损害社会公共利益，认定双方合同无效并收缴全部违法所得。

据2020年中国消费者协会发布的《“双11”消费维权舆情分析报告》显示，双十一期间共收集有关“直播带货”类负面信息33.4万条，关于流量造假的舆情反馈占有很大比例。某知名脱口秀演员在一场直播中显示，参与观众达311万，实际只有11万真实存在，300万虚假观众的数据通过主办方发包给传媒公司，传媒公司再次分包给其他刷量机构模拟用户点击完成“机刷”，以此营造繁荣火爆的假象。由此可见，“暗刷流量”背后已经形成一条清晰的网络黑灰产业链，各个环节相互配合完成精美的数据包装，在“直播销售不过亿，不好意思发战绩”的调侃背后，潜藏着的是巨大的行业泡沫和层层虚假数据。

二、直播带货中“暗刷流量”猖獗成因分析

（一）商家之间流量争夺

数字经济是注意力经济，流量作为注意力的最集中体现具有市场资源的紧缺性的特点，蕴含具有巨大的商业价值。近年来，商家为了获取更多交易机会，“暗刷流量”现象早已屡见不鲜，在直播带货领域更是甚嚣尘上。

根据北京互联网法院对流量的界定，直播带货行业，流量主要体现在消费者基于对网络产品或者服务的需求或者喜好，通过点击、观看等物理动作，经多次或多人积累叠加而成的网络数据集合。真实的流量能够反映消费者对产品或者服务的需求、反馈、评价情况，随着数字经济的繁荣发展，流量逐渐成为衡量商品的一项可量化的指标，能够判断产品的市场价值、市场影响力等。在巨大的商业利益面前商家为了吸引更多的消费者注意力、获取更多的交易机会，会想尽一切办法提高直播的点击量、观看量、粉丝数，由此给“暗刷流量”黑灰产留下可乘之机。

（二）刷量工作人员低风险高收益

通常情况下，“暗刷流量”包括机刷、人刷和平台引流三种方式。其中人刷又分为“JS暗刷”和人工点击。“JS刷量”即通过技术手段将暗链植入其他网站或者APP以搭便车的方式完成刷量，“人工点击”即刷量人员简单填写个人信息便可进入直播间完成点击，更有甚者购买个人信息完成注册，在研发的刷量系统控制下几百部手机模拟真人进行操作，在有需求便有市场的铁律下，暗刷技术也不断更新换代。以“JS暗刷”为例，头部刷量组织仅须通过技术手段完成暗链插入环节，具体的点击工作再次分包给下游刷量人员。受损一方即使诉至法院，也仅能将头部刷量组织告上法庭，下游的“散户”由于无法确定均无法受到惩戒。由此使大量刷量人员趋之若鹜。据数据统计，2019年，腾讯网络安全与犯罪研究基地高级研究员给出数据显示各类刷量平台在我国已超过1000家，处于头部的100家每个月流水有200多万元。2020年从事在线视频刷量的黑灰产从业人员达数十万人，年产值达数十亿元。

另外，相比于“暗刷流量”所获得的大额收益，我国现行法律、行政法规对该类违法行为的惩罚力度微不足道。2019年，北京互联网法院审理我国“暗刷流量”第一案中，刷量人员在短短15天的时间里获利3万余元，判决仅没收非法所得。2019年上海知识产权法院二审审结视频网站“暗刷流量”案，被告在四个月时间，刷量点击达9.5亿余次，原告主张损失500万元，但由于取证困难无法确切证明财产损失的金额，法院酌情判决被告仅须赔偿50万元损失，与原告主张相差甚远。根据我国《反不正当竞争法》第二十条规定，对于此类虚假宣传行为，情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款。顶格处罚二百万元仅仅是不法商家几天的收益，在动辄上千万的巨额利益面前不足挂齿，我国法律现行惩罚力度根本无法阻碍“暗刷流量”等作弊行为的肆意蔓延。

（三）电商平台运行机制不合理

以淘宝为例，电商平台多以流量大小作为排名机制，无论是消费者进入电商平台搜索商品，还是网站推送相关直播，直播的点击量、粉丝数等均是决定排名的关键因素。对于消费者来说，在无法亲自体验真实商品时，依靠数据特征选购商品无疑是最便捷最有效率的方式，激烈的市场竞争中商家不得不选择“暗刷流量”来换取交易机会。

刷量行为具有极强的专业性和隐蔽性，电商平台尽管本身存在反作弊系统来自动识别虚假点击，但刷流量仍然有一定的成功率，失败的流量也会一直补刷直到完成既定数量。另外，直播带货领域不同于视频网站，视频网站的真实流量数据对网站的经营具有巨大的商业价值，属于网站的核心竞争力，直播带货中，电商平台的核心竞争力并不体现于流量数据是否真实，甚至营造出的虚假繁荣景象电商平台还是间接受益者，因此在打击虚假流量方面，电商平台虽然是直接监管方，其监管积极性并不高。

（四）“受害者”诉讼困境

直播带货中，主播或者MCN机构通过“暗刷流量”将数据美化，商家根据数据报表选择合适的主播或机构进行合作直播卖货。山东临沂某电商从业者曾透露，在某电商平台经营一家销售糖果类产品的店铺，2020年10月开始尝试电商直播，一个月内该电商经营者找了多位带货主播，这些主播粉丝数量都超过百万，但几乎每场带货都以赔钱收场［1］。商家在一场场失败的直播后直接面临的是坑位费损失、库存积压等难题，间接造成的销售量不足和交易机会的损失更是难以量化。尽管如此，电商直播行业风云莫测，规模较小的商家少有时间和精力提起诉讼，出于诉讼成本的考量，面对这种结果往往选择进行协商，退还高昂的坑位费或者补播以弥补损失。

规模大损失惨重的商家可能会通过诉讼的渠道解决问题，但是在“JS刷量”中，被告将暗链插入网站或者APP并不会被察觉，即使是“被搭便车”对网站或者APP来说也不会造成任何损失；另一方面，完成刷量任务后暗链提供者可能采取破坏、毁损证据的方式使链接失效不能再次打开，刷量的操作过程也无法完整再现，对于受损失一方来说，获取证据存在阻碍。在实践中，除了在短时间内使流量激增外，也存在隐蔽性更强的使虚假流量平稳增长，加剧流量需求方和流量供给方之间的技术壁垒，使举证更加困难［2］。

（五）参与主体信用理念不足

在市场经济的浪潮中，面对巨大的经济利益，市场信用的概念缺失，诚信的自律精神就显得不堪一击，市场经济体制在显示出巨大活力的同时，信用问题也屡被诟病，成为阻碍我国经济发展的原因之一。

依法治国的新时代下，市场经济中信用一词被赋予了法学的含义，市场经济同样也是信用经济。“暗刷流量”现象严重恰恰体现出各方主体信用的缺失。商家、直播机构在巨大利益的驱使下疯狂在道德和法律的边缘试探，难以严格遵守法律规定保证诚信经营；潜在消费者为了眼前短期利益不惜放弃诚信助纣为虐，成为不法商家获取利益的傀儡。

三、经济法对直播带货“暗刷流量”行为进行规制的法理基础

（一）维护互联网市场公平竞争秩序的现实需要

竞争的日益激烈和经济的迅猛发展必然导致商业领域中不道德行为日渐增多。“暗刷流量”的本质属于虚假宣传，既损害了市场中优质商家的公平竞争权和平等竞争的机会，也破坏市场的公平竞争秩序，难以营造有利于创新和发挥创新潜能实现社会价值的营商环境。

部门法的本位思想是法律立足的基础，经济法的突出特点在于维护社会整体利益，即维护广大群众所享有的利益，在直播带货这类商业活动中，各类商家以及消费者的利益均应受到保护，这部分利益既不适用于命令和服从为特征的行政法进行调整，也不适用于以充分尊重意思自治为特征的民法进行调整，经济法进行调整具有得天独厚的优势。以社会本位为价值目标和中心指引，维护互联网市场公平竞争环境和平等竞争秩序，对破坏市场公平竞争秩序的行为和违背市场经济基本原则的行为进行限制，实现整体利益的最大化，防止产生“劣币驱逐良币”的不良后果。另外，经济法具有维护“经济民主”［3］的功能，历史发展经验表明，完全自由放任的市场既无法实现各方利益的均衡，也将导致市场走向自由竞争的反面，互联网市场亦是如此。因此经济法提供制度框架人为构建互联网市场秩序以限制某些市场主体的自由竞争行为，实现商家平等广泛地参与各类经济活动，享有公平的竞争机会。

（二）保护消费者合法权益的必然要求

恶性竞争同样也会给消费者利益造成损害，整个商品交易过程中消费者作为最重要的环节，无论是直播机构还是商家，一旦在直播带货中出现数据造假的宣传，最终损害的定是消费者的利益。任何不正当交易行为的损害都会转嫁到消费者身上，消费者成为受损法益的最终承担者。

自由资本主义制度确立以来，市场交易均发生在平等主体之间，但随着市场自由竞争模式的发展，交易向对方之间实力悬殊加大，两者形成地位上的不平等，民商法调整平等主体之间的民事法律关系以及追求机会平等的局限性逐渐显现。首先，经济法立足于实现国民经济的持续、健康发展，通过对权利义务的不对等配置保护交易弱势方即消费者利益，追求实质平等以矫正形式平等的不足。一是通过施加给商家更多的责任和义务或者限制权利行使，二是赋予弱势的消费者更多权利提升弱者地位的方式与强势主体进行抗衡，实现公平交易权。其次，倾斜保护弱者是经济法的又一功能，现代社会受信息不对称、社会分配不公等因素的影响，消费者总是处于弱势地位，互联网营商环境中，由于存在技术壁垒的影响这种弱势地位更加明显。因此在对弱者的保护层面，即使民法和行政法在各自领域发挥作用，但“个人本位”理念和“国家本位”对弱者的保护程度远小于经济法，经济法从维护权利为出发点限制商家对消费者利益侵犯，实现整体利益最大化。

（三）遵守诚实信用原则的基本要求

直播带货中“暗刷流量”行为是经营者违背商业道德的典型体现，商业道德是指公认的特定商业领域普遍接受和认知的行为标准，“暗刷流量”的商家以不被认可的不正当方式增加竞争机会，损害其他经营者和消费者的权益，实现自身权益的增加。在商业活动中，违背商业道德是不遵守诚实信用原则的主要表现之一。

诚实信用原则源自于私权领域平等主体之间的准则，被称为“帝王条款”。1986年《民法通则》中，我国便将诚实信用原则写入法律，其价值在于民事主体之间平等、自治和反欺诈，标志着我国诚实信用从一般的道德规则上升为法律原则，通过道德与法律的双重约束，更好地规制社会生活中的矛盾与冲突。诚实信用原则不仅局限在私法范畴，在兼具公法和私法属性的经济法中同样适用。我国《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》均在总则中明确规定经营者需要遵循诚实信用原则，经济法中强调的诚实信用原则，要求交易主体之间意思自治，维护对方信赖利益，其目的是通过保护个人利益实现社会整体利益的最大化，同时也基于整个交易市场秩序的有序性和稳定性的考量，要求交易主体不得滥用权利，侵害他人权利。经济法中诚实信用原则的基本价值在于维护社会公共秩序和保障社会公共利益最大化的实现，是对私法领域保障个人权益免遭损害的价值提升。

四、直播带货“暗刷流量”行为的经济法规制路径

面对规模化、产业化的数据造假法律必须坚定打击。当前我国流量造假的纠纷一般适用《合同法》《反不正当竞争法》《消费者权益保障法》等进行规制，在北京互联网法院审理的我国“暗刷流量”第一案中，法院提出建议：加大对该类违法行为的打击力度，对构成犯罪的行为予以制裁。法院的司法建议可以看出此类行为的恶劣影响。该类纠纷具有刑事、行政和民事交叉的特点，选择最优的规制路径实现法律监管，无疑具有重大的进步意义。基于该领域具有创新性和新颖性的特点，不乏有观点认为，现有刑法罪名难以适用，应当创设新的罪名进行规制。本文认为，刑法作为最严厉的法律，一旦被处以刑罚便限制或者剥夺了行为人的自由，只有在承担民事责任和行政责任无法规制且行为具有严重的社会危害性时才能适用，刑法始终应当严格恪守谦抑性。

“暗刷流量”行为具有典型的外部性特征，涉及消费者、直播机构、商家等多方利益的博弈，是经营者为追求自身利益的最大化而产生的负外部性的表现之一，体现出社会本位特点，对各方利益进行衡量实现整体利益的最大化是解决问题的关键。我国现阶段全面深化改革的目标是充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，更好发挥政府的作用，有学者提出基于我国行政干预过多以及传统的资源配置中“二元配置”的问题，在新一轮改革中应强调简政放权，充分保护市场主体的经济自由权［4］。现阶段互联网营商环境中造假等一系列问题的野蛮生长破坏了有序的市场竞争秩序，从目前发展来看，单靠无形之手进行调节难以实现市场经济法治化发展，需要政府在充分保障经营者经济自由权基础上进行有限干预，在直播带货“暗刷流量”问题解决上，选择经济法进行规制是最优解。通过有效的经济法规制，保证市场资源的优化配置，促进正外部性效应，从而使直播带货市场有序运转，实现社会公共利益的最大化。

（一）制定配套的司法解释

传统的“暗刷流量”行为一般适用《反不正当竞争法》进行规制。我国《反不正当竞争法》第八条禁止经营者的虚假宣传行为，第二条对经营者从事商业活动作出原则性规定，被称为一般条款。在北京爱奇艺科技有限公司诉杭州飞益信息科技有限公司一案，一审法院适用第二条认定被告的不正当竞争性，而二审法院适用第八条进行规制，从中可以看出，在法律适用方面，法官具有较大的自由裁量权，存在适用法律不一致和裁判标准不统一的问题。尽管在直播带货问题上尚未出现典型案例，但对于不断出现的互联网不正当竞争商业模式新业态，在贯彻包容审慎精神下，应及时进行合理规制，在现有法律规定的基础上根据实践需要完善司法解释，明确暗刷流量等数据注水行为的性质和所适用的法律。

消费者作为法益损害的最终承担者，刷流量行为同样可能违反《消费者权益保护法》，该法第四十五条规定经营者虚假宣传的责任承担，但本法所指的虚假宣传主要是侵犯消费者的知情权，而直播带货“暗刷流量”的行为更多的是造成消费者选择权的侵犯。对于消法第五十五条规定的欺诈行为，对“欺诈”的认定历来有不同观点，在直播带货中，商家通过暗刷流量提高自己的粉丝量、观看量等数据误导消费者，但本身的产品质量不一定存在问题，这种情况下是够能够解释为欺诈行为，是否所有的“暗刷流量”行为都能够认为构成对消费者的欺诈，消费者遭受何种损害才能认定为欺诈，均需要进行合理的认定和解释。

《电子商务法》的制定实施标志着我国电商行业进入规范化发展道路，但是对虚假宣传的规定仍旧不够详尽。第十七条规定了保障消费者的选择权和知情权以及不得进行虚假宣传，此种表述依旧延续此前制定法律的特点保持了法律结构的一致性，而没有规定相应的法律责任，仅在第八十五条表明“依照有关法律的规定处罚”。网络环境下对消费者权益造成的损害不同于现实生活，责任主体的不确定性、举证困难等。电商法过于笼统的表述，仍然难以解决因虚假宣传行为给消费者造成的损害。面对各种新型商业模式的虚假宣传行为，具体如何适用需要通过司法解释加以明确，增强电商法的可操作性。举证责任分配方面，适用举证责任倒置，根据电商法平台对经营者的交易信息情况进行不少于三年的记录，由被告承担举证责任具有可行性，原告仅需提供受害的初步证据，以增强受害者诉讼的积极性；另外由于网络购物的高效性为提高效率节省司法资源可以考虑增设专门小额诉讼程序，提高案件审理效率以满足现实需要。

2020年7月1日中国广告协会制定的《网络直播营销行为规范》开始实施，同年11月5日市场监管总局发布《关于加强网路直播营销活动监管的指导意见》，11月13日国家互联网办公室公布《互联网直播营销信息内容服务管理规定》征求意见稿。相继出台的文件和规章对直播带货乱象作出了禁止性规定，为该行业走向规范化发展提供了保障，但此类规范立法层级低，法律约束力不强，规范效力将大打折扣。

（二）寻求自律监管和合作监管有机统一

二十年前，电视直销行业也曾出现过短暂高潮，但1999年OK镜事件爆发的信用危机，使行业遭受重创，导致较长时间萎靡不振，直到2015年中国电视购物联盟建立，并出台《中国电视购物行业标准》，逐步重视行业自律，再次使电视营销平稳发展。我国电视营销行业之所以未能再次蓬勃发展，与过去制造虚假繁荣、缺乏行业自我管理和透支行业公信力紧密相关。

行业自律监管是实现经营者的经济自主权的有效途径，有利于充分尊重其意思表示实现自治。目前直播带货领域仍旧缺乏行业自律监管，吸收历史教训借鉴成功经验，加强行业自我管理，发挥行业内部可持续发展的内在动力是实现有效治理的方式之一。“对于社会弊病，我们要寻求社会的治疗方法”，这里的“社会的治疗方法”，就包括行业规则［5］。直播平台和销售平台最了解行业规则，也最易于探索有效治理的行业规则，探索行业自治规则并非难事。在直播平台和电商平台进一步完善评价机制，探索建立行业“黑名单”制度并与社会信用体系挂钩，对严重影响行业秩序的主体设置降低等级、关闭店铺等切实可行的惩戒手段，完善市场准入和退出机制，对于行为严重且屡教不改者，探索退市惩戒手段的规则，均可以通过该行业自我监管得以实现。

根据以上对直播带货领域诉讼困境的分析可见诉讼并不是解决问题的有效策略，政府和平台之间的合作监管则弥补了诉讼途径的不足。一方面可以提高监管效率另一方面能够节约监管成本。实际上，政府与大平台之间的合作监管模式可以被视为私权自治和公权监管的中间地带，在合作监管的模式中，政府根据社会公共利益的考量制定预期目标，平台则以政府的目标为导向探索合理的实现路径，在平台不断探索实现路径的过程中，也对政府目标的实现进行反馈和优化，通过两者之间的相互作用实现对乱象的治理。合作监管模式经常被用到政府和企业的混合责任分担中，通过政府和企业之间不同责任分配来实现既定目标［6］。通过直播的方式销售商品或者提供服务具有对平台的高度依赖性，这一特点为合作监管提供了有利条件，目前我国进行直播的平台非常集中且数量有限，执法机关可以要求与头部平台签署协议的方式实现对“暗刷流量”行为的规范治理。例如，为全面治理互联网平台经济“二选一”等问题市场监管总局会同中央网信办、税务总局于2021年4月13日召开的互联网平台企业行政指导会议中，多家企业签署《依法合规经营承诺》，体现了政府与企业之间合作监管的有效尝试。

（三）构建完善的社会信用制度

2020年政府工作报告中出：“完善社会信用体系，以公正监管维护公平竞争，持续打造市场化、法治化、国际化营商环境”，社会信用体系的形成和发展离不开法律的保护。《电子商务法》也提出推进诚信体系建设，营造有利于电子商务创新发展的市场环境，该法的实施显著改善了电子商务行业乱象，但该法仅对诚信体系建设提出公关设想仍旧缺乏具体化实施的路径，我国初步的电子商务信用法律机制仍需完善。目前我国征信行业尚无专门法律进行规定，对征信业的法律监管散落在《合同法》《反不正当竞争法》《商业银行法》《证券法》等有关银行贷款、保险、证券某一领域，缺乏统一有效的法律，较为系统的仅有《征信业管理条例》这一行政法规和相关的地方性文件，法规和文件的科学性、规范性、强制力低，不足以保障征信事业的发展和有效运行。信用制度是涉及经济和社会发展的基本制度，根据《立法法》的规定，应当由法律树立其应有的权威［7］。

我国的征信体系建设起步较晚，企业和个人信用数据基本只掌握在国有银行手中，但随着金融市场的改革，2015年，中国人民银行向芝麻信用等8家民间机构发放个人征信牌照标志着进入个人征信发展新航道。对比其他国家，美国经过漫长的100多年的发展和演进，形成独特的完全市场化的征信系统和体系完整的法律制度。面对刷单炒信等数据造假行为，美国电子商务经过30余年的发展，基于完整的信用评价体系和完善的信用征集机构采用第三方的形式和详尽独特的算法，更客观地对经营者进行评价。针对缺乏网购历史记录且信用等级低的消费者刷出的数据，对商品信用的变化产生较小的影响［8］。我国在技术借鉴方面，加强平台对的反刷流量的监控，在治理环节，电商平台掌握着经营者和消费者大量的交易信息等数据，这些信息纳入征信考量的范围将对企业及个人包括贷款、升学等生存和发展产生重要影响。健全征信体系的法律保障，探究将暗刷流量的不诚信行为纳入经营者的征信系统作为征信记录的考量之一；对于下游刷手，根据刷流量所造成的影响程度降低其信用数值，以此制约刷流量行为。

（四）强化行政监管

探索公私之间合作监管模式并不意味着抛弃政府监管。互联网行业创新性强、转型快速，需要更加灵活有效的监管手段，行政监管相较于司法途径具有灵活高效、主动性、预防性等特点，“暗刷流量”行为的行政监管优势更为突出。早在2019年，监管部门对直播带货行业的监管逐渐增强，包括通过降低信用评价、进行行政处罚等手段遏制数据造假行为，但效果并不显著。

随着直播带货行业的扩张，各行各业均有涉足，领域广泛，关于监管主体，单一政府部门不足以完成监管工作，促进多部门协同监管，实现管理合作和互补；另外，加强上下级政府部门的合作，上级政府制定统一治理的框架，各级政府和各大平台在框架范围内制定具体的实施规则。例如，2015年杭州市人民政府根据本行政区域内的现实状况制定《杭州市网络交易管理暂行办法》，该政府规章的制定，是地方政府发挥主观能动性的有效尝试。另外行政监管的范围也应不断扩大，只要涉及“暗刷流量”等数据造假的不正当竞争行为，都应纳入到监管范围。“暗刷流量”这一电商毒瘤危害巨大，如果惩罚过轻或者侥幸逃过惩罚，经营者便会抛弃诚信追求巨额利益，应探索一般领域持续打击，重点领域专项治理的监管模式，从严治理。

目前经营者缴纳的税主要为销售商品或者提供服务产生的增值税或者营业税，从税务征收的情况看未能通过税收对暗刷流量的主体进行规制，加强对直播带货行业的税收监管，将直播观看量、粉丝量、销售量等按照合理的计算标准征收附加税，使经营者暗刷流量产生的数据越庞大所缴纳的税款越多，此种缴纳税款的方式增加了经营者的违法成本，从根源上规制造假行为。

五、结语

对“暗刷流量”等缺点行为进行规制，要结合该行业自身特点创新监管的思路，实现创新和监管相结合才能扬长避短。有效的规制短期有益于保护信消费者和诚信经营者的合法权益，长期则保障我国电子商务市场的有序竞争和健全我国社会信用体系。2020年12月18日召开的中央经济工作会议指出，大力发展数字经济的同时要健全数字规则，健全保护消费者权益方面的法律规范，提升监管能力，坚决反对不正当竞争行为。剖析“暗刷流量”的形成原因进而完善对不正当竞争行为的经济法规制，是治理网络乱象、优化网络营商环境、规范我国数字经济持续健康发展的必由之路。●