行政法法典化的路径研究

张瑶瑶

（中共天水市委党校，甘肃 天水741018）

一、行政法法典化的历史沿革

“法典化是法律达到成熟状态的产物。”只有当一个部门法发展到较为成熟的阶段时，法典化才具备条件。在新中国成立之初，确立人民当家作主的地位，明确各级各类行政机关的职权范围，社会主义制度下行政法律体系化探索由此拉开序幕。但是，随着反右扩大化、文化大革命等错误影响，公检法机关被砸烂，国家法治进程受到前所未有的破坏，我国行政法律法典化的进程被迫中断。在改革开放初期，我国行政法学的开创者们便计划模仿《民法通则》制定行政法通则。但由于实践和理论的准备尚不充分，制定时机不成熟，一部完备的行政法法典无论在技术条件还是社会条件上均难以实现。然而，经历接近四十余年的发展，我国行政法学研究和法治政府建设取得了令人瞩目的成就。在这一大背景下，江必新教授在2012年提出制定一部“规范所有行政行为，在行政法体系中起纲要性、通则性、基础性作用的行政基本法”的设想，在学界引起热议。2017年在“行政法总则与行政法典化”学术研讨会上，应松年教授呼吁制定行政法总则，很快引起了学界更加强烈的反响。近日，中共中央印发的《法治中国建设规划（2020—2025年）》明确提出“研究制定行政程序法”的要求，再次吹响新时代行政立法法典化的号角。

二、行政法法典化的必要性

（一）完善中国特色社会主义法律体系

良法是善治的前提。“治国无其法则乱，守法而不变则衰。”科学完备、统一权威的法律规范体系，是建设中国特色社会主义法治体系的制度基础。我国正处在法治国家、法治政府和法治社会一体推进的关键时期，要完成这一伟大的历史使命，首先就要有完善的中国特色社会主义法律体系。在刑法典、民法典已经完成的情况下，还必须有行政法典及时跟进。在新时代全面深化改革、着力于推进国家治理体系和治理能力现代化的进程中需要积极发挥行政、行政权的功能。但我国行政立法一直呈现碎片化、分散化的立法路径，这种传统的立法模式会导致政机关各自为政的乱象，从而削弱行政、行政权的功能。因此行政法的法典化，不仅在立法上为行政权力的运行提供制度保障，而且有助于我国建设完备的法律规范体系，早日实现三大部门法的法典化。

（二）推进法治政府建设

坚持依法行政、建设法治政府，是实现法治国家的最关键环节。而建立健全完备的行政法体系制度，是实现法治政府的前提。法治政府对于法治国家、法治社会的建立具有示范引领作用。当前我国正处于快速发展和变革转型时期，这给整个法律制度带来了很多的挑战和问题，尤其是行政法，其本身就以多样复杂为特点，牵涉领域十分广泛。而在快速发展和变革转型中，难免会出现某些领域存在立法漏洞或立法空白，这在行政法某些领域，比如行政协议、食品药品规制、证券监督、“互联网+”以及城市治理等，更是如此。党的十八届四中全会提出，重大改革都要于法有据。由于立法本身具有的滞后性，有可能一时跟不上快速发展的需求，国家编纂行政法典，确立依法行政的基本原则和制度，正是为了促使政府在变革发展过程中能够坚守公平正义的底线，确保政府公权力规范行使，保障公民权利不受侵犯，最终满足改革发展的法治要求，加速法治政府建设。

（三）符合社会经济的发展

我国行政法的立法模式是多层次的立法体制，目前已经制定了270多部法律，而其中80%都是行政法。还有700多部行政法规，12000多部地方性法规，政府规章数量更是庞大。如此庞大的行政法规范体系，一方面说明我国行政法规范已遍及各个社会领域，行政法体系已具有一定的完备性，但另一方面，也存在一些突出问题。比如，行政法各个部门法之间的内容有交叉、重复，常常由于缺乏一个总体的统一的规范与约束，因而常常在实践中引发矛盾和冲突，导致行政职权不清、相互推诿、必然会影响政府活动的效能性和权威性。此外是行政程序问题，行政机关所要达到的行政目标、任务和要求是极为众多繁复的，但在程序方面却有某些共性。比如，行政机关凡是要做减损公民权利或增加公民义务的事，必须遵循正当程序，从而使政府的行政权力得到规范，有利于促进经济发展，保护公民权利。19世纪，欧洲很多国家制定了行政程序法，虽然如此，但有些实体性问题也带有明显的共同性，迫切需要有统一的规定，如行政行为的效力、管辖等，于是后来就把这些实体性问题嵌入到行政程序法中，这样，行政程序法就成为行政程序加行政法总则的法律。但这样做，仍具有不完整性和分散性，而且也没有完全解决统一的行政法典问题，编纂行政法典，将使政府活动趋向统一与和谐，有利于经济社会的发展。

三、行政法法典化的模式选择

（一）三种模式之比较

第一，行政法全部法典化。这种模式主要是指将包含一般行政法和特别行政法在内的所有行政法规范全部规定在一部法典之中，进而形成由总则和分则构成的行政法法典。这种模式首先应被排除，主要基于以下考量；将行政法全部法典化是一种过时的举措，主要是因为这种固定的模式难以满足目前越来越复杂多样的行政规范需求，行政法所规范、调整的对象一直处于变动不居的状态之中，存在各种各样的复杂情形、涉及的利益结构错综复杂，这种被固定在法典之中的行政法规范很难适应。因此，只有单一的动态立法才能够满足这一动态、复杂和多样的规范需求。

第二，有关行政程序法典化与行政法总则法典化这一问题，在学界则存在较大争议。不少学者认为行政法总则在世界上没有先例，且难度太大，因而并不现实。实际上这种观点并不准确，德国在历史上存在行政法总则草案，在石荷州存在目前仍有效的行政法总则法典。实际上，行政法总则比行政程序法无外乎多了关于行政组织法的规定，以及行政立法的规定，这些在立法上并不存在无法逾越的技术障碍。比如以湖南省行政程序规定为代表的我国地方行政程序立法，吸取了德美行政程序立法之特长，已展现出很高的立法技术水平。其在内容上包含了总则、组织法、实体法和程序法，在一定程度上具有总则的特征。实际上由此可见，制定行政法总则与行政程序法一样完全是我国目前近期能够完成的任务，并且本文认为，与行政程序法典化相比，制定行政法总则是一个更优的选择。

首先，制定行政法总则比制定行政程序法更容易使法典本身“名实相符”。在行政程序法中存在着行政实体法的规范，这是各国行政程序法的共同特点。从我国的立法状况来看，无论是专家建议稿还是试拟稿，抑或是我国各地地方行政程序立法，均包含组织法、程序法和实体法。其实对于我国行政程序法的期望，学界普遍也认为其应是一部“包含行政法的基本原则、行政组织理论和行为理论宏观行政程序法”。因此，融入更多的实体法和组织法的行政程序法典会产生名与实之间的冲突。

其次，行政法总则能够更好回应行政法学的新近发展和行政管理的新需求。行政实践多年丰富的经验也已表明，在改革持续深化和社会转型且社会复杂多变的今天，国家行政以及行政所采取的手段、措施和形式，正在朝着愈来愈专业化、技术化和多元化的趋势发展。在这种情况下，我国的行政法学也面临全面的变革，应摒弃受传统比较法影响之下对行政程序法的路径依赖，基于新的行政理念制定一部与时俱进的行政法总则法典。

最后，从内容上来看，行政法总则较之行政程序法在体系上更加完备。行政法总论均是由行政组织法、行政实体法和行政程序法这三大部分组成，缺一不可。行政组织法与行政实体法、程序法比较的话，无论在研究还是立法上均处于较为薄弱的状态。但其实行政组织法是行政法学的核心组成部分，并且随着时代的发展扮演着越来越重要的角色。因此有学者呼吁，“推进行政法治的首要任务是完善行政组织立法”。因此以制定行政法总则为契机，我国可实现行政组织的法治化，弥补我国法治政府建设较为欠缺的一环。此外，行政组织法、行政实体法、行政程序法乃至行政救济法并非彼此孤立存在，是一个相互之间存在密切联系的有机整体。

（二）行政法总则系行政法法典化最佳选择

包含总则和分则的行政法全部法典化既不可能，也无必要。从我国目前立法水平来看，行政法总则法典化并不存在不可逾越的技术难题，是一定时间内可达到的目标。与行政程序法典化相比，其不仅能够更加完整地将行政法体系实定化，而且可以更好地回应行政管理的最新发展和新行政法的要求，是我国行政法法典化的最佳路径。

四、制定行政法总则的理念与设想

（一）制定行政法总则的基本原则

1.规范整合与立法引领相结合原则。

行政法总则的制定首先需要处理好继承与发展之间的关系，认真对待三十多年来已经初步形成的行政法律规范体系。行政法总则的制定关乎完备的行政法律规范体系的形成、法治政府基本建成和民众合法权益保障目标的实现，自然更需要彰显其内在的权威性和前瞻性。为此，在以法典化方式巩固和确认三十多年来行政立法成果的基础上，行政法总则还必须与时俱进，从立法理念、立法结构和立法技术三个层次完善和发展我国行政法律规范，引领我国法治政府建设和人权保障事业。

首先，就立法理念而言，行政法总则需要超越以纯粹限制行政权行使为旨趣的行政程序法法典化的主张，以有限政府和有为政府的双重面相为指引，充分处理好授权与限权、实体与程序、监管与救济、公正与效率之间的辩证关系。

其次，就立法结构而言，行政法总则不宜简单套用民法总则的框架结构，而应遵循行政权自身的运行逻辑，在主体、权力、行为和程序等基本元素之外，将监督、救济和保障等延伸性元素吸纳其中，实现对法治政府建设诸环节的全覆盖规制。

最后，就立法技术而言，行政法总则应当采行简约明了的风格，尽可能将行政法的普适性、共识性规则加以提炼明确，从源头上解决当下行政法治实践中普遍存在的因法律规定模糊而导致的法律随意适用和法律无从遵守的现象。在这方面，类似公民手册的1804年《法国民法典》的经验值得借鉴。总体而言，行政法总则制定要充分彰显立法引领作用，利用其后发优势达到形神兼具的效果。

2.问题导向与行政法理相结合原则。

改革开放四十多年来，我国法治政府建设在社会变迁进程中取得了重要发展。面对新时代社会主要矛盾的变化，行政法治领域还存在大量短板，主要表现为政府依法全面履职尚不到位，行政不作为、行政乱作为、行政慢作为、行政冷作为现象还大量存在；行政立法质量不高，重大行政决策科学化、民主化、法治化程度尚待加强；行政执法的公正性和权威性不够，食品药品、生态环境等民生领域执法不力，人民群众反映强烈；行政权力运行尚未受到有效监督，行政问责时常流于形式；社会矛盾纠纷化解体系不够健全，行政复议、行政诉讼的权益保障功能还没有得到更充分的发挥。制定行政法总则必须直面这些重大现实问题，努力回应全社会的关切。为此，应当立足我国现实国情，研究当下法治政府建设实践中存在的突出问题，以问题导向确定行政法总则立法的重点和难点。

（二）借鉴民法总则的制定

《中华人民共和国民法典》的制定，为行政法法典的制定开启了一扇可资学习和借鉴的大门。我国民法典的制定，分两步走，以“提取公因式”的方法，先制定民法总则，再编纂各分则，形成民法典，这一成功经验给行政法典制定提供了重要启示。民法运用提取公因式的方法，将纷繁复杂的民法规范中具有普遍性和引领性的共同性因子提取出来，包括民法基本原则、民事主体、民事权利、民事法律行为、民事责任和诉讼时效等基本民事法律制度。经过行政法学界数次探讨，大家认为，我们也可以学习制定民法典的办法，先制定行政法总则，再编纂行政法典,这一目标是完全可以实现的。现在要进行的是第一步，制定行政法总则。

行政法总则的制定，也以提取公因式的方法，将行政法律体系中已有的或应该有、可能有的共有普遍性和引领性规范提取出来，作出统一规定，既构建我国行政律制度的基本框架，也为各分编的规定提供依据。我国经过三十多年的努力行政法治体系已经基本形成，包括原则、主体、权利、行为、管辖、程序、代理、监督、责任、救济等各个领域，而且有些领域已经有了创造性的发展，只是有些尚未制定法律，有些法规范尚不统一，有些则由国策性文件规定，尚需制定为法律。按照提取公因式的方法，以实现行政权所有环节和所有方面在法治轨道上运行为主线，行政法总则的立法结构可以涉及以下五大方面:行政法总则的总则（一般规定）；行政法律关系的主体，包括行政主体、行政相对人和相关人；行政活动（即行政主体行使职权的活动统称）；行政程序；行政的监督、保障和救济。这将是完善中国特色社会主义法律体系的重要步骤，是促进我国建成法治政府的极为重要的举措和通道，也将是对世界行政法发展的巨大贡献。

（三）具体内容设想

1.一般规定。

一般规定作为第一章，属于行政法总则的总则。行政法的内容涉及行政机关对国家经济社会事务的管理。行政权与老百姓生活休戚相关，且具有强制性，为了保障其以人民为中心，防止滥用，一个根本的要求，就是行政权必须在法治轨道上运行。第一条有关立法目的就要体现行政法治的目标导向，特别是对于推进法治政府建设、实现在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化的重要意义。行政法的基本原则是行政主体从事行政立法、行政执法、行政监督和化解争议的基本准则，是行政法理念和价值的浓缩。行政法律关系主体包括行政主体和行政相对人，其中行政相对人包括公民、法人或其他组织。而行政法基本原则仅仅是行政主体从事行政活动时必须遵循的基本原则，这与民法基本原则是完全不同的。行政法基本原则体系反映了不同维度对法治政府导向下行政权运行的合法性、效能性和人民性的美好追求，是一般规定中最为核心的条款，将规范、指导和引领所有行政活动，是一般规定中最为核心的内容。

2.行政法律关系主体。

与民法总则关于民事主体的规定不同，行政法律关系的主体要分为行政主体和行政相对人两大类。行政主体主要包括：行政机关、法律法规授权的组织、公务员、社会组织。行政相对人和相关人与民法总则规定的自然人、法人和非法人组织大致相似，称为公民、法人和其他组织。行政主体一方的职权法定，即“法无授权不可为。权责一致，故又称为职责。职权是行政主体必须履行的义务，不作为或乱作为，就要承担相应的法律责任。关于行政相对人和相关人在行政法律关系中的权利，凡是宪法规定的公民基本权利，应由行政机关保证的都是行政相对人的权利，民法总则中规定的民事主体的权利，也是行政主体应予保护的权利。

行政法中也有代理行为，与民事代理有许多相似处，但重要的是行政法中的行政授权与委托，是一种广义上的代理，与民事代理不同。

管辖属于行政法总则的特殊问题，行政主体行使行政职权，一是要按照法定的职责权限。由于实践中行政主体行使的职责权限极为繁多，因此必须划归各个不同的部门，而各部门在行使职权时，必然有需要协调、协助之处，还可能有重复交叉。二是地方行政机关行使职权，是按地域划分的，也有需要协调、协助之处，因管辖而产生的纠纷在所难免，也需设立解决机制，因此，需要在行政法总则中对管辖问题作出必要的规定。

3.行政活动。

行政活动是指行政主体行使行政权的所有活动的统称，与民事法律行为可以由民事双方主体作出不同，行政相对人在行政法律关系中也可以作出具有法律意义的行为，如申请许可的行为、参加听证的行为等，但这些行为不能概括称为行政活动，而以具体行为名之，是行政相对人的权利。行政活动一般情况都由行政主体作出，为单方意思表示，称为行政处理决定。为此，必须强调受行政程序的规范。但行政活动也有必须是行政主体与行政相对人协商、合意才能形成的，如行政协议，这就是双方意思表示。行政协议与民事合同有共同处，但也有很大区别。目前行政协议的应用范围正在越来越广泛，迫切需要立法加以确立和规范。

与民事行为不同，行政主体实施的行政活动，可分为抽象与具体两大类，抽象行为是行政主体按照宪法和法律的授权依法定程序制作的具有普遍约束力的规范性文件的行为，我国分为国务院制定行政法规，国务院各部委制定部门规章和地方人民政府，包括省和设区的市政府制定地方政府规章等行为，这些行为又称为行政立法行为，此外，所有行政机关均可以制定行政规范性文件。具体行政行为是行政主体依法作出的影响行政相对人权利义务的行为，又称为行政执法行为。行政活动，还可分为授益、负担以及其他种类繁多的行政活动形式，在行政法总则中将会对实践中已经存在的行政活动方式择要规范。行政活动方式是立法上无法穷尽的，立法上将采用列举加概括的方式，解决行政法总则对所有行政活动的全覆盖和无漏洞。

4.行政程序。

与民事行为不同，行政主体行使行政权力，必须遵循法定的行政程序。行政程序是行政主体行使职权时的规范和保障，违反法定程序的，同样构成违法，要承担法律责任。行政法总则中，应该对行政程序的目标和意义，行政程序的基本原则和基本模式，行政程序的内容以及与行政实体法的关系等，作出规定。

5.行政的监督、保障和救济。

对行政权的监督既包括其他国家机关对行政机关的监督，也包括行政系统内自身监督，后者是总则规定的主要内容。行政法总则中规定的是对行政主体及其工作人员的监督，包括监督主体、方式、程序、处理，等等。对行政相对人的监督，一般都由法律、法规规定，也是行政执法的内容之一。行政法律关系双方当事人的法律责任是不相同的，行政主体因乱作为或不作为，应承担法律责任。行政关系的另一方当事人———公民、法人或其他组织，依法也承担众多义务，必须依法履行，否则，也将承担法律责任。但行政相对人承担的义务和法律责任的追究，一般都由法律法规规定，构成为行政执法活动中的主要内容。因此，此处所规范的行政法律责任，主要是指行政主体在行使职责时应承担的责任，这方面目前也已有很多单行法律规定，行政法总则应对行政法律责任的特殊内涵、内容分类、问责主体、追责程序等作出梳理和规范。解决行政争议和与之相关的民事争议，是行政主体的一大任务。我国已经建立起多种由行政机关解决行政争议和相关民事纠纷的机制和制度，如行政复议、行政裁决、行政仲裁、行政调解、信访，等等，但尚需行政法总则将这些机制和制度，作全面的统一的考虑，使之形成体系，以期更好地解决争议，促成社会的稳定和谐。●