云存储环境中“接触控制”模式在著作权保护中的适用

仝思佳

（南京理工大学知识产权学院，江苏 南京210094）

一、问题的提出

随着云计算技术的不断发展，云存储服务的使用者在任何时间、任何地方，透过任何联网的装置就能够在线浏览在云端服务器中存储的作品，不需要下载到本地客户端，更不会产生永久复制件。这些作品往往还处于著作权保护期内，公众并不需要支付对价就得以免费使用，这让云盘成为著作权侵权的重灾区。然而，因为云盘用户观看使用的仍然是第一位用户上传到云端服务器中的作品复制件，并没有产生新的作品复制件，这种“消费性使用”行为不同于著作权法意义上的复制，所以难以用复制权来进行规制。此外，用户之间分享资源链接的行为并不是把作品上传到公共服务器中，这种云盘至云盘之间的传播也不是向公众提供新的作品复制件，因为他们之间分享的只是一个链接，链接中的作品是早已存在的，所以这种在线分享行为也难以用信息网络传播权进行规制。因此，为有效规制对作品的“消费性使用”和无载体传播行为，我们需要采取一种新的“接触控制”模式，保护著作权人的合法权益。

二、云存储环境中“接触控制”模式的正当性基础

在云存储环境中“接触控制”模式有产生的现实需要，这种模式是建立在接触控制技术措施的基础上得以实现的，《中华人民共和国著作权法》（以下简称“《著作权法》”）并没有赋予著作权人“接触权”即阻止他人接触、访问作品的专有权利，所以“接触控制”模式的正当性基础何在还需要我们进一步的探讨。

（一）云存储环境下的现实基础

云存储和其他存储有着很大的不同，云存储环境下的“消费性使用”和无载体传播侵权行为不会在传统的存储环境下发生，所以我们需要以特别的方法予以保护。

1.云存储不同于其他普通存储形式。

传统存储空间一般只有存储功能，且服务器空间较小，无法实现用户之间的信息共享，也没有办法满足数据迁移和管理需求，而云存储着眼于用户的个人数据需求，只要有网络就能够在线浏览自己所需的资源，不需要下载到本地占用空间，用户之间也可以共享资源，实现数据同步。由于云存储服务建立在虚拟化技术和多租户技术的基础上，所以可以根据用户的不同需求提供无限制的虚拟数据空间。

在云存储环境下，当用户在线浏览、欣赏作品时，数字化的作品会分批进入云端服务器的内存，形成短暂的临时复制件.当然用户对此是毫不知情的，这只是一种客观技术现象，而且当用户浏览新的数据或者退出以后，缓存的这些临时复制件便会自动消失。我国《著作权法》并没有承认“临时复制”也是一种复制，而且明确反对将临时复制纳入到复制权范围之中，所以我们不能通过复制权来规制作品的“消费性使用”行为。

2.云服务提供商侵权认定困难。

根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，网络服务提供商只有在明知或应知用户直接侵权时才应承担间接侵权责任。云存储服务较其他存储服务而言尤其注重用户的隐私和数据安全，不像其他的网络平台服务商那样可以实时监测是否有侵权的发生。举例来说，百度网盘作为百度推出的一项云存储服务，承诺充分尊重用户信息的保护，除非出现一些特殊情形，否则不会公开或向第三方提供用户存储在百度网盘服务上的非公开内容，所以在知识产权保护方面，百度网盘只能通过用户服务协议约定，很难认定百度网盘作为云服务提供商明知或应知侵权行为的存在，“通知——删除”规则也难以适用。

总之，举证证明云服务提供商构成间接侵权十分困难，云服务提供商更加不会实施直接侵权行为，况且云存储技术本身并不是为了侵权而创设的。因此想要通过认定云服务提供商构成侵权来保护著作权人的合法权益在司法实践中很难实现，这也使我们不得不寻求其他的保护路径。

（二）利益平衡的价值基础

著作权法一方面保护著作权人的正当利益，另一方面鼓励作品向社会公众的传播，在云存储环境下实现这二者的利益平衡就是“接触控制”模式存在的价值基础。

1.维护著作权人的正当利益。

在云存储环境下，著作权人越来越难以依靠作品有形载体的发行、出租等获利。我国《信息网络传播权保护条例》第二十六条对技术措施作了具体的界定，可以分为版权保护技术措施和接触控制技术措施。从世界范围来看，美国、欧盟等都在立法中确认了利用接触控制技术措施保护作品的合法性，并规定禁止规避接触控制措施，不能用合理使用作为未经授权获得作品的抗辩理由。尽管《著作权法》并没有赋予著作权人“接触权”，但这并不意味着社会公众就可得以随意“接触”作品，更不意味着著作权人不能采取技术措施控制他人未经许可的“接触”，并从自己的作品利用中获利。

从实现利益平衡的角度来看，“接触控制”模式赋予著作权人在合理限度内杜绝别人未经许可获得作品的权利，通过许可合同向使用者收取一定的许可费以实现利益需求。这种运作模式同样也是对经许可或付费用户的一种公平，是保护著作权人利益的一种正当有效的手段。

2.保留社会公众的最大利益。

维护作者的正当利益是保障社会公众“获得”作品的前提。在云存储环境下，云盘用户可能会通过在线浏览“获得”作品，并且不用支付任何的对价，这在很大程度上打击了作者的创作积极性，表面上看占了著作权人的“便宜”，但从根本上来看不利于满足社会公众对作品长远的需求，更不利于著作权制度的进步，而且在法律上也缺乏正当性基础。确保著作权人从自己的作品利用中获取正当利益本身就意味着著作权人不能从滥用接触控制措施中获利，这无疑在很大程度上保留了社会公众的最大利益。

三、云存储环境中“接触控制”模式存在的风险

著作权法的基本精神是利益平衡，然而接触控制技术措施的扩张很有可能会破坏这种利益平衡的局面，损害到社会公众的利益。

（一）与合理使用存在冲突

合理使用是对著作权人的一种限制，也是对著作权侵权的一种法定抗辩理由，而在“接触控制”模式中，著作权人维护自己利益的关键就是阻断未经付费或许可的公众对作品的接触，这就表明两者之间存在不可避免的冲突。

美国《千禧年数字版权法》明确规定禁止规避接触控制措施，欧盟《信息社会版权指令》规定在“受益人对于所保护作品具有合法的接触权”时可以适用合理使用，澳大利亚在《对简化1968 年版权法的报告》中主张合理使用是一项“公众权”，在其受到妨碍时可以提起诉讼寻求保护，以此扩大公共作品的范围。可见，不同国家对公众在接触控制技术措施下能否主张合理使用抗辩采取了不同的态度，但不论如何都无法避免接触控制措施与合理使用之间的冲突，而且这种冲突是普遍存在的。

（二）“有效性”标准难以确定

《世界知识产权组织版权条约》规定只有“有效”的技术措施才禁止被规避，欧盟《信息社会版权指令》也仅对“有效的技术措施”提供保护。因此只有有效正当的接触控制措施才能够受到法律保护，如果这种接触控制措施被滥用就违背了立法保护的原意，比如对已经超过著作权保护期的作品设置密匙，对公共领域的作品或信息汇编做成数据库添加电子水印限制他人的浏览、分享，这种情况下，实施的接触控制就不仅是防御性质的技术措施，而是涉及侵犯公众利益，不能受著作权法保护。

然而“有效性”的标准在司法实践中难以界定，著作权人可对自己的作品或者不符合要求的数据、信息等任意设置接触控制措施，而公众在众多的作品或“非作品”中难以辨别真假，导致花费金钱才能获得本来可以直接获取的作品或公共资源，甚至直接阻断了获取渠道，限制了思想、作品的传播交流。而在具体的个案中，法院也只能以权利人采取接触控制措施目的的正当与否来判断手段是否有效，并无统一的标准。

（三）规避现象普遍存在

用户之间普遍分享的资源往往是经过技术破解尚处于知识产权保护期的作品，这些作品脱离了接触控制措施的保护，公众可以免费在线浏览、观看。由于这些用户没有实施复制等侵权行为，同时也没有直接规避技术措施，这种单纯的“接触”行为难以被认定为侵权。而且随着数字化产品的普及，接触控制技术措施的应用愈加广泛，各种破解、规避技术措施的行为也愈发普遍，甚至存在专门提供破解技术措施的收费服务，这就构成了间接侵权。美国、欧盟均禁止规避接触控制技术措施，我国也是采取禁止的态度，澳大利亚不禁止，还有国家规定只有在造成侵权后果或与发生侵权危险相联系的规避行为才会被禁止，这些对规避现象不构成侵权的例外规定是立法的考量，并不意味着有些规避本身是合理的。

四、云存储环境中完善“接触控制”模式的建议

如前文所述，“接触控制”模式本身还存在一些风险，所以仍有需要完善的地方，本文将从以下几个方面提出一些完善建议。

（一）预留合理使用空间限制“接触控制”模式滥用

有学者主张创设社会公众的“使用者权”，对技术措施加以限制，协调利益冲突，这其实是把公众对作品的合理使用规定为一种权利，以保障社会公众对知识的合理接触和使用。但也有学者认为，如果将合理使用视为使用者的权利，必将与版权法上的技术措施产生矛盾，使其丧失正当性基础。本文认为并不需要赋予“合理使用”一种新的权利称谓，但应当在法律上将其与权利地位对等，重视合理使用对著作权的限制作用，防止著作权的权利扩张。

我国《著作权法》第二十二条规定的合理使用情形包括以个人利益和公共利益为目的对作品的使用，《信息网络传播保护条例》第十二条规定了可以避开技术措施的四种情形，但是排除了“个人使用”，这意味着个人使用在云存储环境下不能作为不构成著作权侵权的理由。基于公共利益的考量以及合理使用和“接触控制”模式之间的冲突难以协调，上述四种例外情形显然不足以适应现实需要，所以有学者认为在立法上不应禁止对“接触控制措施”的直接规避，应当增加一些例外情形。

如前文所述，各国基于本国国情的不同，对著作权人的“接触控制”采取了不同的保护模式，本文认为澳大利亚采取的“弱保护”模式值得借鉴，在技术措施不断扩张、利益天平逐渐向权利人倾斜的情况下，更需要预留合理使用的空间，限制“接触控制”模式的滥用，保障知识传播的自由。在探讨例外情形时，我们需要充分考虑作品的性质、使用目的和范围等，借鉴其他国家的立法经验。

（二）通过按需付费完善“接触控制”模式运作

“接触控制”模式有存在的必要性和合理性，但是找出作品的潜在受众以获取应得的利益始终是著作权人的追求，这种目标的实现在一定程度上也取决于对价的合理性。举例来说，很多著作权人通过添加密匙保护自己的作品，如果社会公众想获得作品就要支付一定的对价，那么这种对价就应当根据作品受众的不同有所区分，如果只是单纯的浏览，那就不同于下载，更不同于分享，所以对价应当体现出层次性，这样便于社会公众按需获取作品，也有利于发挥作品的应有价值。再比如说，著作权人把自己的音乐作品做成一个数据库上传到云端，如果想要访问这个数据库就需要支付许可费来获得密匙，那么权利人就可以通过设置不同的对价区别提供不同的服务，比如用户想要享受高品音质就需要支付高一点的费用，如果只是想欣赏流畅音质就只需要支付较低的费用。用户按需付费这种模式由来已久，当然可以被运用到云存储环境中以完善“接触控制”模式的运作。

（三）依托技术手段弥补“接触控制”模式不足

在云存储环境中“接触控制”模式不可能保证作者完全“控制”自己的作品，我们应当依托数字技术来规制使用者的侵权行为，既要规制个人用户也要规制云服务提供商。比如，国家版权局下发的《关于规范云盘服务版权秩序的通知》中就要求云盘服务商建立必要的管理机制，运用有效的技术措施，主动屏蔽、移除侵权内容，防止用户违法上传、存储并分享他人作品。可见，只要在法律允许范围内，服务提供商是能够运用技术手段监测侵权内容的，只是在很多情况下，他们怠于采取这些技术措施帮助著作权人维权。近两年来，在互联网上还出现了维权骑士，他们也是通过技术手段查找侵犯行为并代理维权，虽然运作模式还不成熟，但是他们的出现表明采取技术手段维权本身就具有可行性。

正是因为在云存储环境之下“接触控制”模式存在被规避的风险，才出现很多侵权现象，运用技术手段辅助“接触控制”模式的运作是维护著作权人正当权益行之有效的办法。●