电子数据真实性审查中第三方证据保全的引入*

王晓牛

(华东政法大学,上海 200050)

自2012年我国首次在立法上确认电子数据的证据地位以来,有关电子数据的审查判断尤其是真实性的审查判断成为司法实践中的重要问题。2020年5月1日正式施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称新《民事证据规定》)针对电子数据真实性的审查判断新增了两条规定,其中第94条第1款引入“中立第三方平台”提供或者确认的电子数据,可以视为第三方证据保全应用于电子数据真实性审查判断的立法认可。我国证据保全长期以来局限于法院保全和公证保全,近年来因电子数据较于传统证据的特殊性,通过第三方证据保全来保障电子数据真实性的研究和应用逐渐增多,但目前仍处于“立法落后,实践先行”的局面。虽然新规为第三方证据保全应用于电子数据的真实性审查注入了新的活力,但实践中亦不乏针对第三方保全平台的资格、中立性、保全时间节点等问题的质疑。因此,基于新《民事证据规定》对第三方证据保全机构的主体适当性和电子数据推定真实与例外等相关新规定以及相关司法应用现状,有必要探索在电子数据真实性的审查判断中引入第三方证据保全制度,进而完善民事诉讼中电子数据真实性的审查判断体系。

一、我国电子数据真实性审查的现实困境

电子数据的真实性涉及载体和信息两个层面,目前学界针对电子数据自身真实性存在三种不同的观点:极可靠论、易失真论和折中论。针对不同表现形式的电子数据,在审查其真实性时有不同的关键点,总结起来有两个方面:一是电子数据的来源可靠性,二是电子数据的内容真实性。

(一)审查主体立场不客观

电子数据真实性的审查判断主体是人民法院的审判人员,但因缺乏统一的法律规范指导,审判人员在审查电子数据的真实性时主要是自由心证,而由于审判人员面对电子数据时,容易先入为主地认为电子数据易修改、易破坏,即持所谓的易失真论,导致在审查判断电子数据的真实性时难以处于绝对客观的立场。除此之外,基于电子数据审查的专业化和技术性要求,法院审判人员在缺少相关专业知识和技术手段时,难以准确、直观地作出判断,常需要借助其他手段辅助审查,如此会影响判断电子数据真实性的正确率。

(二)审查客体对象不明确

电子数据真实性审查的客体主要包括电子数据的内容、原件与复制件等。电子数据的内容实际上就是各种能证明案件事实的电子信息,《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》(以下简称《互联网法院规定》)第11条规定的“数据生命周期规则”要求对电子数据生成、收集、存储、传输等各个环节组成的数据生命过程的真实性进行审查判断。电子数据的原件与复制件本质上就是电子数据内容的原始载体与复制载体,其对真实性审查具有不同的影响。目前,就该审查电子数据的原件还是复制件有三种观点:必须审查原件、审查复制件即可、既可以审查原件也可以审查复制件。根据我国传统证据真实性判断所遵循的最佳证据规则的相关立法规定和旧《民事证据规定》第22条对电子数据原件与复制件关系的规定,对电子数据的真实性判断应当基于电子数据原件或可视为原件的复制件,以保证真实性审查的可靠性。

(三)审查技术标准不统一

(四)审查规则缺少实践性

证据的真实性应是法律真实,理论上电子数据真实性的审查要遵守清洁性、专业性、可靠性、完整性等原则。具体审查规则包括以下几点:第一,当事人一方在提供电子数据后,对方当事人若不能提供证据反证该证据真实性存疑,法院直接认可该电子数据的真实性;第二,当事人单独提出的电子数据不能认定其真实性,须与其他证据互相映证形成完整的数据链才能推定其真实;第三,法院在审查电子数据真实性时,因缺乏相关专业知识,须由专业的机构和人员通过公证或鉴定等方式辅助查证;第四,审判人员基于已查明的案件基础事实,根据其经验法则推定电子数据的真实性,如由网络服务器自动生成的信息、国家机关保管的电子公文等。以上审查规则目前停留在理论层面,尚未经过司法实践的全面检验。

二、电子数据的真实性审查引入第三方证据保全的应用基础

(一)电子数据第三方证据保全的理论基础

1.新《民事证据规定》对传统证据保全的修改

新《民事证据规定》从三个方面对证据保全进行了大幅修改。首先是提起证据保全的主体,《民事诉讼法》虽在旧《民事证据规定》的基础上增加了与案件诉讼标的有利害关系的人和人民法院作为提起主体,但利害关系人仅在情况紧急时方具主体资格,新《民事证据规定》删除了该限制并将利害关系人与当事人放在并列的位置,切实保障了利害关系人的利益。其次是提起证据保全申请的具体要求,新《民事证据规定》明确了申请书的内容,包括待保全的证据类型和基本情况、申请保全的理由以及保全措施等,这说明在当事人或利害关系人提起证据保全之前,需要对保全的对象有一定了解,保全主体在掌握这些情况后也便于提前做好准备。除此之外,申请保全的理由必须充分、适当,在判断是否满足该标准时可以从待保全证据与案件的关联性、当事人获取证据的情况、证据面临的潜在风险等方面进行思考。最后是申请证据保全的时间,新《民事证据规定》将申请期间从开庭审理前延长至举证期限届满前,赋予当事人或利害关系人更大的维权空间。

2.电子数据第三方证据保全的基础理论

所谓证据保全,是指“在证据可能灭失或以后难以取得的情况下,法院根据申请人的申请或依职权,对证据加以固定和保护的制度”[3]。传统的证据保全有公证保全和法院保全两种方式,根据保全的时间节点进行分类,这两种方式都为被动证据保全,其保全时间集中在纠纷发生之后,具有事后补救的性质。我国公证法对证据保全的启动条件和程序没有规定,证据保全的法律依据主要来源于《民事诉讼法》第81条,该条规定证据保全需满足一定的条件,即证据可能灭失或以后难以取得,其目的在于尽最大可能妥善保存可以被用来证明案件事实的信息,这一点与证据真实性的认定息息相关。

我国证据保全主体长时以来限于人民法院和公证机构,信息的海量增长使得传统公证保全模式在面对电子数据时难以发挥其优势,而传统模式耗时长、效率低、费用高、程序繁琐等弊端反而被放大,在这一背景下第三方证据保全应运而生。不同于传统证据保全,电子数据的第三方保全是顺应保全现实需求和信息社会发展的产物,具体是指除人民法院和公证机构以外的第三方证据保全机构依申请或主动采用特定技术手段对电子数据进行固定和保存,以保障电子数据的真实性的一种形式。但我国尚未在立法上肯定电子数据第三方保全机构的法律地位,现有立法中的证据保全规定均为不作区分的面向全部证据类型的原则性规定,缺乏具体的操作规程和法定标准,使得保全工作人员的个人主观意志和保全业务经验将在很大程度上左右着保全结果。新《民事证据规定》也只对人民法院进行证据保全提出新的要求,电子数据的第三方保全呈现立法落后于实践的局面。

学校成立由主要领导担任负责人的创新创业教育指导委员会，负责创新创业的指导、孵化、实践和培育。创指委的具体事务包括协调学校双创教育的教学改革、课程建设、师资培养、项目管理、竞赛组织、基地建设、学生活动和咨询服务等，制定双创教育的实施规范或评价标准，组织创新创业师资培训、学术研讨和信息交流等工作。

3.电子数据第三方证据保全的保全方案

目前,我国各地涌现出的第三方证据保全机构针对不同的电子数据类型有专门的证据保全方案。从保全模式来看,目前最普遍的模式是第三方机构单独或与公证机构合作进行电子数据保全,利用公证机构的公信力为该系统平台背书[4]。除此之外,还有法定保全主体独立开辟新的证据保全运行模式、第三方机构独立研发证据保全平台。从保全内容来看,目前总体上主要从确认用户身份、存储证据内容、防止证据篡改、保证保全过程公开透明、权威机构确认公信力、事后验证确保保全前后证据一致等方面着手固定与保存电子数据。从保全时间来看,第三方证据保全突破了传统的保全时间节点,将时间提前至纠纷产生之前甚至是电子数据产生之时,满足了在电子数据产生时第一时间对证据进行固定和保存的时效性要求。

(二)第三方证据保全的生命力来源于电子数据的特性

1.电子数据的种类多样

我国学界和立法中至今均未就电子数据的概念达成一致。学界针对电子数据的概念有两种普遍思路,一是单纯从证据的电子形式出发,二是既考虑证据的电子形式又考虑其作为证据证明案件事实的功能。立法上,自2012年《民事诉讼法》确立了电子数据的证据地位后,2015年《民诉法司法解释》只是通过简单列举的方式规定电子数据是通过各种电子形式形成或者存储在电子介质中的信息。而新《民事证据规定》第14条将电子数据定义为能够以数字化形式进行存储、处理、传输的且能够证明案件事实的信息,包括网络平台发布的信息、网络应用服务的通信信息、电子文件和来源于特定主体的用户注册信息、身份认证信息等,具体表现形式包括电子邮件、微博、微信、QQ聊天记录、手机短信等,且随着信息技术的发展其表现形式是动态发展变化的。除此之外,学界对有关电子数据与电子证据概念上的区别一直存在争议,立法上也始终没有明确的回复。有观点认为,电子证据是“以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物,或者说,借助于电子技术或电子设备而形成的一切证据”[5];电子数据是电子证据的本质内容。笔者认为,民事立法中规定的“电子数据”这一概念既保留了电子证据的范围,又包含了电子证据的全部属性,二者本质相同,只是在不同的地方采取不同的表述而已。

2.电子数据的法律地位独特

电子数据的证据能力已毋庸置疑,但其法律地位在学界仍存在较大争议,立法亦未明确规定。目前,有关电子数据法律地位的学说包括视听资料说、书证说、物证说、鉴定意见说、独立证据说、混合证据说等。在这些学说中,视听资料说最具历史渊源,该说基于早期法律对视听资料证据地位的先行肯定和两种证据的相似性,将电子数据归于视听资料。但随着国家信息化的发展,电子数据的表现形式逐渐不能用视听资料的概念来囊括,相反,视听资料作为电子数据的一个特定发展阶段,目前可归属于电子数据的范畴。书证说的发展伴随着电子商务的发展,1999年《中华人民共和国合同法》将电子数据交换视为书面形式成为该说的法律依据,2004年《电子签名法》中仍将电子数据视为书证。除此之外,该说还将德国、日本等大陆法系国家的立法以及美国联邦证据规则、英国民事证据法等作为论证依据进行佐证,将电子数据归为书证[6]。但是,书证与书面形式并不相同,这种以部分电子数据为书面的表现形式推演出电子数据即为书证的结论缺少理论支撑。物证说与鉴定意见说近年来支持者愈来愈少,基本上可以否定这两种学说的讨论价值。而独立证据说与混合证据说则是从对立的角度看待电子数据,前者将电子数据视为区别于物证、视听资料、证人证言等法定证据的具有独立地位的证据;后者则认为电子数据与传统证据的不同之处在于载体方式而非证明机制方面,电子数据并非一种全新的证据而是传统证据的演变形式[7]。但2012年《民事诉讼法》既然将电子数据作为第五大类与其他证据种类并列规定在条文中,可以视为立法者对独立证据说的肯定。

3.电子数据的属性特殊

电子数据作为证据的一种,应当满足证据的真实性、合法性和关联性这“三性”。除此之外,与传统证据相比电子数据还具有其特殊性。首先,电子数据的本质是信息,其依托有关载体存在而无法被直接感知,需要通过一定的技术手段才能展示出来,具有无形性和技术依赖性。其次,电子数据具有多元性。目前,相关法律对电子数据的外在表现形式仅进行了有限列举,一方面电子数据的种类伴随信息技术的发展会不断扩充,另一方面电子数据作为线索可以转化成其他类型的证据。第三,电子数据具有系统性,其生成、传输、变化都不是孤立存在的,而是由一系列命令或程序遵循一定技术规则的海量电子数据的融合物。具体来看包括三类:数据电文证据、附属信息数据和关联痕迹数据,这三大类共同构成了电子数据的有机整体[8]。第四,电子数据一般需要转化成以二进制符号“0”与“1”的不同组合形成的机器语言才能被计算机识别,任意修改一个符号或者改变排列顺序都会产生新的电子数据,因此极易遭到破坏和修改且不易被察觉,具有不稳定性。第五,虽然电子数据容易被篡改,但随着电子技术的发展,通过一定的技术手段可以发现篡改的痕迹甚至恢复原来的数据,因此电子数据具有可恢复性。

三、第三方证据保全在电子数据真实性审查中的应用

(一)第三方证据保全应用于电子数据真实性审查的应用现状

电子数据因具有易伪造、易篡改等特征,较之于其他类型的证据在真实性的审查判断方面更加困难,传统证据真实性的审查判断规则难以全面适用,因此,需要构建专门的电子数据真实性审查判断体系。目前,理论界和司法实践中针对电子数据真实性的认定标准和判断依据尚无统一的定论,在新《民事证据规定》施行以前,电子数据的真实性可通过现场展示、当事人自认、适格证人作证、电子签名、专家辅助人等方式进行确认。《互联网法院规定》第11条第2款规定了互联网法院在审理案件中对新技术存证的电子数据的真实性的认可。虽然目前关于互联网法院以外的其他法院审理的案件能否适用这条规定尚无立法上的明确规定,但区块链、可信时间戳等新技术的发展必将带来新技术存证下电子数据真实性审查判断的新方向。

区块链技术特有的不可篡改、不可抵赖、多方参与等特性,与电子数据存证的需求天然契合。根据2020年5月发布的《最高人民法院工作报告》,2019年我国建成全国统一司法区块链平台,已上链存证固证3.27亿条,推动电子数据认证难问题的解决②。我国目前提供区块链存证服务的平台有保全网、易保全、IP360等,北京、广州、杭州三家互联网法院也分别搭建或改进了名为“天平链”“网通法链”和“司法区块链”的电子数据平台作为区块链存证的试点[9]。这些存证平台的直接目的在于保障电子数据的真实性,其效力均已经由司法判决认可,但电子数据在进入区块链之前的真实性仍旧难以得到保障。区块链虽可以保障电子数据载体及证据副本的真实性,但这无法决定电子数据自身的真实性,其未从根本上解决电子数据的真实性问题。杭州互联网法院判决的华泰一媒公司起诉道同科技公司侵犯信息网络传播权纠纷案被誉为“区块链存证第一案”③。该案中,区块链存证机构的加入使得法院需要对“存证平台资质”“技术手段可信度”“区块链电子证据保存完整性”三方面进行审查,还需依靠司法鉴定中心对证据进行鉴定,从而做出综合认定[10]。

目前,司法实践中常见的时间戳存证服务平台有作为国家统一的存证机构和服务中心的联合信任时间戳服务中心,其保存固定的电子数据若无相反证据可确认真实性。通过对已审结的司法案例进行检索、归纳、总结,可以得出实践中通过时间戳存证方式提交给法院的电子数据的四种证据适用情况:其一,通过时间戳存证的证据不被法院认可,其中包括未能提供第三方平台合法经营的相关资质、未能对证据进行清洁、未能确定证据上传前是否经过篡改等④;其二,直接认定时间戳存证的证据真实性⑤;其三,根据相关法律规定对时间戳存证的证据真实性进行阐释,进而做出间接认定⑥;其四,通过证据链上的其他证据对时间戳存证的证据真实性进行综合判断⑦。除此之外,网易公司开发的“网易公证邮”创造性地开通公证邮实名登记业务,邮箱使用者可以享受收发邮件实时保全服务,并且只需通过安存电子邮件保全系统快速申请公证,随后至最近的公证处凭用户身份证及邮箱所有权证明即可出具公证书[11]。这种公证保全实现了网易公司与公证机构对电子数据的双重保存,最大程度地保障了电子数据的真实性。

(二)第三方证据保全应用于电子数据真实性审查的可行性

1.新《民事证据规定》对电子数据真实性审查提出新的要求

新《民事证据规定》主要运用技术手段将电子数据的真实性审查重点放在电子数据的载体、数据本身和内容的真实性上,其中第93条立足于生成、存储和传输电子数据的计算机系统软、硬件环境的完整性和可靠性、运行状态、监测与核查手段,以及电子数据的保存、传输、提取等相关问题,具有较强的技术性[12]。因此,法院依据该条审查电子数据的真实性时,在无法通过综合判断形成内心确信时,多需要有关专业机构通过鉴定或者勘验的方法提供支持。具体来看有六条判断电子数据真实性的路径:第一,电子数据硬件、软件环境的支撑;第二,软硬件环境的可控性;第三,通过监测、核查手段预防电子数据的形成过程发生错误;第四,电子数据的取证方法;第五,验证电子数据真实性的通常方式,如制作和保存电子数据的主体的立场等;第六,通过鉴定与勘验手段处理真实性存疑的电子数据。除此之外,由于电子数据本身没有原件的概念,实践中所谓的电子数据“原件”本质上只是电子数据的原始载体,因此新《民事证据规定》新增了电子数据的“视同原件标准”规定,在副本由电子数据的原制作者制作且内容一致,或者副本直接来源于电子数据的可以显示、识别的输出介质时视为电子数据的原件[13],该标准在一定程度上降低了电子数据真实性审查的难度。

2.第三方平台保存的电子数据的真实性的立法认可

电子数据的无形性和技术依赖性等特征使得司法实践中对于其真实性的认定可能存在不同程度上的困难。因此,新《民事证据规定》第94条第1款规定了在直接认定电子数据真实性的难度较大时可以推定其真实的五种情形,其中第2项可视为对第三方证据保全平台保存的电子数据的真实性的立法认可。同时,第94条第2款赋予经过公证机关公证的电子数据较之于第三方平台保存的电子数据更强的效力,即人民法院应当确认其真实性,法官的自由裁量不发挥作用。公证本身就有法律专门规定和程序的特别保障,应当强调的是该款规定的公证对象是电子数据的内容,即证据本身包含的案件信息,而并非是对出具证据的主体、证据代表谁的真实意思等问题作出形式上的公证。

除此之外,就推翻证明标准应区分以下几种不同的情况。要推翻第三方平台保存的证据的真实性,只需要有足以反驳的相反证据能够动摇法官心证,使电子数据的真实性处于真伪不明的状态即可;而对于经公证机关公证的证据,则需要达到排除合理怀疑的标准,即需要有相反的证据足以推翻当事人提交的电子数据所能证明的事实;如果是国家机关或相关部门在其职权范围内记录或保管的电子数据,可以视为其经过公证机关公证,需要达到排除合理怀疑的标准才能推翻。由此可见,第三方证据保全机构在保障电子数据真实性的能力以及降低当事人举证负担方面尚不足传统的公证机构。

(三)第三方证据保全对电子数据真实性审查制度的影响

1.第三方证据保全应用于电子数据真实性审查的积极作用

第三方电子数据证据保全机构拥有专业的保全技术、技术人才和保全设备,且具有抵御外界介入干扰的能力,技术性也是第三方机构与人民法院、公证机构的最大区别。第三方机构通过发挥其技术性,电子数据保全具有了可靠的技术支持,系统环境也更加安全,同时有效防止了电子数据的真实性因人为因素或技术原因而遭到破坏。司法实践中,如果没有第三方证据保全机构对电子数据进行固定和保护并对其真实性进行保障,仅依靠人民法院审查判断用于证明案件事实的电子数据的真实性将消耗巨大的司法资源和时间成本。第三方证据保全重大价值体现之一是实现了证据的主动保全,通过这种方式保全的电子数据是在待证事实发生或存在的同时进行的保全,突破了传统的保全时间节点,满足了在电子数据产生时第一时间对证据进行固定和保护的时效性要求,能够从源头防止电子数据出现虚假、篡改,有利于法院在案件进行中对该电子数据真实性的审查。传统的人民法院保全和公证保全中,相关保全工作受到严格的权力范围的规制以及管辖地区范围的限制,但电子数据相关纠纷明显与该范围限制不相适配。第三方保全依靠现代互联网信息技术,打破了原有的空间范围限制,避免了区域垄断的出现。

司法实践中虽有法官指出“对于第三方平台保全的电子证据能否作为证据使用不应由主体资格决定,而是由其技术手段所保证的证据本身的情况决定”,但在个案中第三方平台资质的认证亦是关键的审查要素,如“区块链存证第一案”中浙江数秦科技有限公司运营的保全网经过公安部第三研究所和国家网络与信息系统安全产品质量监督检验中心联合认证。通过专门的第三方保全机构进行电子数据保全,有助于准确查明电子数据的内容并节省查明时间成本,实现实体的公平正义,有效提高法院或其他机构认定电子数据的效率。除此之外,通过第三方机构进行保全,减少了当事人各方对电子数据真实性的异议,自始至终地确保电子数据证据的真实性,有利于化解争议、减少诉讼。

2.第三方证据保全应用于电子数据真实性审查的质疑与对策

目前,针对电子数据的第三方保全仍存在质疑的声音,认为第三方保全的主体超出了传统证据保全体系既有规定的主体范围,新的主体尚未获得法律的认可,对其是否有能力单独作为保全的主体对电子数据进行固定和保护,满足保障电子数据真实性的要求存在质疑。法律的滞后也影响了对第三方证据保全的有效监管,且将保全的时间节点提前至纠纷产生之前甚至是电子数据产生之时的观点是否科学合理,尚需实践的检验。

针对以上质疑,根据新《民事证据规定》有关电子数据真实性审查判断的规定,可以做出初步的回应。首先,针对第三方保全主体,第94条第2项规定中描述的“记录和保存电子数据的中立第三方平台”可视为对第三方证据保全平台保存的电子数据的真实性的立法认可,应当属于适当的保存电子数据的主体,且该条第5项规定的“当事人约定的方式保存”同样为第三方证据保全留下了立法空间,结合大量司法实践中的应用发展,可以得出第三方机构作为保全主体具有一定法律依据和现实基础。其次,针对保全时间节点的提前,其初衷在于及时对电子数据进行固定和保护,从第93条规定的影响电子数据真实性的因素来看,若能从源头开始即对电子数据进行保护,在第三方保全机构专业的技术手段和系统环境下,电子数据的完整性与可靠性能够最大程度地得到保障。当然,得出这一结论的前提是第三方机构在保全证据时公平、公正,这就需要对第三方电子数据保全活动进行有效监管,这一点诚然是立法上的缺漏,在今后需要着重加强监管制度的制定。第三方证据保全的监管主体需要同时具备技术知识和法律权威,如司法行政机关,既可以为第三方保全机构提供司法专业的程序技术指导,又具备一定的监管权限,可以对违法、违规行为进行追责惩处,提供专业、高水平的监管。

四、结语

电子数据的真实性审查判断是决定电子数据作为法定证据证明力的重要因素,信息技术的发展使得电子数据这一新兴证据类型的表现形式日益多样,真实性审查判断的方式也日益多元。我国立法和实践中针对电子数据真实性的认定标准和判断依据尚无统一的定论,新《民事证据规定》用两个条文重点规定了电子数据真实性审查判断的重要因素和推定真实的情形,为该问题的研究注入了新的活力。证据保全作为保障证据真实性的重要制度,传统的公证保全与法院保全在应对电子数据时力不从心,第三方证据保全制度虽然呈现出立法落后于实践的局面,也因此产生了一些质疑,但该模式从保全主体、时间、模式、内容等各个方面都有突破,与电子数据的真实性审查判断相适配,是科技与法律的有效结合,亦是现有证据制度的发展和创新。因此,从电子数据的第三方保全的视角来探索电子数据真实性审查具有极大的发展前景。

注释:

① 司法部司法鉴定管理局2014年发布的《电子数据司法鉴定通用实施规范》与《电子邮件鉴定实施规范》,2015年发布的《数据库数据真实性鉴定规范》,以及司法部公共法律服务管理局2018年发布的《电子文档真实性鉴定技术规范》。

② 中华人民共和国最高人民法院:《最高人民法院工作报告》,https:// http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-232991.html,2020年7月3日访问。

③ 杭州互联网法院 (2018)浙0192民初81号民事判决书。

④ 福建省高级人民法院(2016)闽民终1485号民事判决书。

⑤ 广东省深圳市中级人民法院(2019)粤03民辖终735号民事裁定书。

⑥ 福建省高级人民法院(2016)闽民终1482号民事判决书。

⑦ 北京知识产权法院(2016)京73民终147号民事判决书。