土地承包经营权抵押的实践发展和制度完善

桑晨辰



土地承包经营权抵押的实践发展和制度完善

桑晨辰

(安徽财经大学法学院，安徽蚌埠 233030)

现实的农村土地承包经营权的相关制度已经制约了农村土地承包经营权的发展。十八届三中全会已把土地承包经营权的抵押制度列为改革的重点，然而如何制定一套合理有效的制度需要我们去探讨。笔者着重对农村土地承包经营权抵押的发展脉络以及改革的必要性做说明，并就土地承包经营权抵押制度实践中遇到的问题提出针对性的完善意见。

农村土地承包经营权；承包经营权抵押；土地权利；经营权流转

一、土地承包经营权流转制度的发展

自改革开放以来，伴随着农村土地制度改革的不断深入，涉及农村土地承包经营权制度的法律、法规体系也逐步的建立起来。关于土地承包经营权的法律规定主要有《农村土地承包法》、《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》、《农村土地承包经营权流转管理办法》等。可以说从20世纪70年代末开始的中国农村土地承包经营运动到后来的土地承包经营权制度的确立再到关于土地承包经营权法律法规的完善，可以清晰的看到所取得的重大成绩。然而，成绩的背后还隐藏着众多的问题，关于土地承包经营权的争议也一直没有间断过。随着社会环境的改变，我们对土地承包经营权讨论的侧重点也在悄然的发生着变化。以前我们更多的侧重在于土地承包经营权是否被法律确立，农民是否真正的享有土地承包经营权等等。但是随着改革的不断深入，以及现实的需要，土地承包经营权的流转问题开始成为众多法学家讨论的话题。

其实早在2008 年，十七届三中全会就指出：“加强土地承包经营权流转管理和服务，建立健全土地承包经营权流转市场，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权”。 2009 年3 月中国人民银行、银监会也明确提出了“有条件的地方可试行土地经营权抵押贷款。”并且在实践中也逐渐出现了农村土地经营权抵押贷款试点[1]。去年十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干问题的决定》中有这样的内容“坚持农村土地所有权，依法维护农民土地承包经营权，发展壮大集体经济。稳定农村土地承包关系并保持长久不变，在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有，使用，收益，流转及承包经营权抵押，担保全能，容许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营。”显然，《决定》给出的农村改革路线非常明确，就是坚持农村土地集体所有权，更完善的赋予农民法律上的地权——对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押担保全能，允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营[2]。

以上我们可以看出，土地承包经营权早已进入改革的视眼，并且在实践中也有所体现，只是时机尚未成熟以及相关制度的不健全，经济发展水平的有限，人们观点的局限等等原因致使土地承包经营权流转发展缓慢。但是，随着我国经济的腾飞发展以及相应的制度环境的建立，土地承包经营权流转有必要正式地推行下去以解决现实的矛盾，进而盘活农村经济。

二、土地承包经营权改革的势在必行

土地承包经营权想要进行流转，那么首先必须要搞清楚土地承包经营权的性质为何。土地承包经营权属性的确定并不一帆风顺，很长一段时间土地承包经营权的性质模糊不清，造成了在流转方面的障碍。有关学者也就土地承包经营权的性质持有不同的观点。直到2007《物权法》的颁布，才以法律的形式确定了土地承包经营权物权的属性。《物权法》在第三编用益物权里单独列了第十一章为土地承包经营权，并且《物权法》第一百二十八条规定“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包，互换，转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”第一百三十三条规定“通过招标，拍卖，公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让，入股，抵押或者以其他方式流转。”

但是反观我国土地承包经营权流转的规定，似乎处分人的处分权利受到很大的限制。通过第一百二十八条与第一百三十三条的对比规定我们可以清楚的看到，通过家庭承包取得的土地承包经营权的流转中，土地承包经营权没有可以入股，抵押的规定。笔者注意到，不仅仅是《物权法》甚至《担保法》、《农村土地承包法》等，都没有明确规定家庭承包方式的土地承包经营权可以进行抵押。其实《物权法（草案）》第五次审议稿第一百二十八条曾规定：“土地承包经营权有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将土地承包经营权抵押。实现抵押权的，不得改变承包地的用途。”对此全国人大法律委员会经同国务院法制办，国土资源部，农业部等部门反复研究，一致认为，从目前范围看，放开土地承包经营权抵押的条件尚不成熟。据此有关土地承包经营权抵押条款的规定就在物权法中被删除了。由此可以看出2007年物权法出台的时候基于当时的社会经济环境对土地承包经营权抵押还持有谨慎的态度。但是七年过去了，农村改革卓有成效，国民经济又有了更好更快的发展，市场经济进一步加深，社会环境也在悄然的发生着变化。这都为土地承包经营权的流转空间提供了强大的有利的条件。我们不能墨守成规，因循守旧，被历史的脚步所碾轧。而应紧跟时代的步伐，提出更有成效的改革思路。可喜的是，我们看到十八届三中全会对农村土地的改革重点便是土地承包经营权的流转问题——特别是土地承包经营权的抵押。总体的改革思路很明确，也很好的迎合了社会发展的需求，那么我们需要做的便是如何做好改革的工作。

三、实践中土地承包经营权流转的完善

（一）目前法律法规中关于土地承包经营权流转的制度中是否包含抵押

怎么立法才能解决这一问题？事实上，土地承包经营权想要作为抵押财产必须具备几个条件：财产性，特定性，可转让性，可公示性。对于承包经营权的可抵押性，最大的争议就在于其是否具有可转让性，是否具有交换价值。当前，不管是《物权法》还是《土地承包法》都没有再禁止土地承包经营权的转让，当然这种转让具有某种限制（基于当时的社会背景的考量，关于家庭联产承包责任制下的土地承包经营权不可以抵押），但是土地承包经营权仍然具有了可流通性，并且打破了身份的限制，可以由集体经济组织以外的单位或者个人受让土地承包经营权。所以说，本身土地承包经营权进行抵押在现行法律上是没有障碍的。既然我国法律在实行土地承包经营权抵押上没有障碍，只是在家庭承包经营权的抵押问题上做了限制性规定，所以我们应该将精力集中于如何制定和完善土地承包经营权抵押的制度上。“实践是检验真理的唯一标准”，就像当年的家庭联产承包责任制的建立一样，现实的发展需求必然导致土地承包经营权抵押制度的建立。现有的法律法规不仅需要调整修改，新的相关配套法律法规也有必要建立起来为土地承包经营权抵押制度的顺畅运行创造必要条件。土地承包经营权的抵押应当适用现行法律法规有关抵押的一般规定，同时结合土地承包经营权的特点，从我国农村实际出发，改变现行法律中不合理的规定，对土地承包经营权的主体，内容，设立，期限，抵押权实现，抵押关系的法律保护，抵押的消灭等作出规范。具体的规定例如：（1）明确土地承包经营权的抵押期限。土地承包经营权的剩余期限应该为抵押期限的最大范围，超出抵押期限最大范围订立的合同无效。因为土地承包经营权人所拥有的只是这剩余的期限。抵押也只能在这剩余期限内抵押。（2）抵押需要公示，所以土地承包经营权的抵押同样需要办理抵押登记，而且登记也是宣示权利占有，变动的最佳方式。办理登记也是明确权利归属防止纠纷的最好途径。（3）当土地承包经营权被抵押的土地被征收的，债权人有权就土地征收补偿金优先受偿。这就类似于被抵押的财产毁损后，抵押权人有权就毁损后所得的补偿款优先受偿的道理是一样的，都是基于保障债权人的利益考虑，减轻债权人的风险。（4）在抵押的过程中经常会发生的可能就是抵押人在土地承包经营权抵押期间由于某种原因丧失土地承包经营权的情况，在这种情况下我们可以参考抵押物毁损时抵押权人可以要求抵押人提供其他等值的担保物进行替代。抵押人如果不提供替代物的，抵押权人可以要求提前清偿。（5）毕竟农民与土地有着紧密的联系，所以当抵押权实现时候，农民就丧失了土地的使用权，对失地农民来说或许是灾难性的打击，因此，为了更好的维护农民的切身利益，可以规定如此——当土地承包经营权受让人由于自身不愿意耕种土地，而将土地承包经营权进一步流转的，原土地承包经营权人在同等条件下享有优先受偿权。诸如此类的相关细节可以参考我国的《担保法》等相关法律法规加以细化以便构建一个完善的土地承包经营权抵押制度。

（二）尽快培育专门的农村土地价值评估系统和评估机构

通过建立专门的土地价值评估系统和评估机构，克服和杜绝土地流转交易价格过高或者过低的不公平流转现象的发生，减少或者避免土地流转矛盾纠纷，切实维护流转双方合法权益和农村社会稳定，积极稳妥地推进农村土地承包经营权规范有序流转。具体做法有：（1）确定评估机构——县农业行政主管部门农村土地流转价格评估委员会，乡镇农村土地流转管理部门负责本辖区的土地流转价格评估工作。（2）制定评估机构应遵循的规则以及评估机构人员应具备的相应资质。（3）制定土地流转价格评估的主要方法——例如收益法（根据过去土地收益以及对未来土地收益的预测来估算出土地当年可能的年收益情况）、现行市价法（在对土地流转的价格进行评估时候，必要的参考市场相类似的同等质量或者收益的土地的交易价格进行综合评估）、竞标法（通过推出土地承包经营权，参标人员竞标，最后定价）、政府定价法（为了切实保护农民的利益，防止有些商家与评估机构串通损害农民的利益，可以制定政府指导价，市场价则在指导价的基础上上下波动）、其他评估方法（各地可根据自己的具体情况制定适合本地区发展的方法，例如：可以采取询价，测评和专家评估等其他有利于评估的方法进行土地流转价格评估）[5]。（4）土地流转要想稳定有步骤的发展，必须建立起一套行之有效的基本程序——评估委托、受理委托、实地调查、价格评估、风险评估、制作评估报告、建立评估档案等等。（5）评估价格的使用——评估价格只是一个参考价，土地承包经营权抵押的交易价还因遵循平等自愿原则。评估的价格应该归档，归档后的评估价格可以作为以后土地流转价格评估的重要依据，节约了成本。

（三）在土地承包经营权抵押制度中，可以考虑设立国家土地银行

土地银行的最主要的职能就是为农民办理贷款问题，特别是土地承包经营权等使用权的抵押贷款。目前国内有关为农民提供贷款的机构不足以解决存在的问题，贷款资金小，贷款程序复杂，贷款难度很大，而且没有抵押的贷款对于银行来说也存在着潜在的风险[6]。通过专门的土地银行，农民可以根据土地使用权的价值去贷款，在确保资金充足的前提下才能够发展农业现代化。目前，就全球范围看，许多实行市场经济的国家都普遍建立起了方便土地承包经营权抵押的农地金融制度，政府一般都采取设立土地银行的形式，土地银行作为抵押权人，农业土地作为抵押标的物，贷放长期低息。如，德国的土地抵押信用合作社，美国的联邦土地银行，中国台湾地区的土地银行，印度土地发展银行等[7]。国外的成功经验值得我们研究，取其精华，结合实际，加以利用。当然，在目前情况下，创设土地银行系统可能不能快速的解决现实中迫切需要解决的问题以及土地银行系统的建立需要繁琐的过程，所以我们可以借用其他的金融机构开展试点工作，待条件以及制度成熟后再建立土地银行，反观我国目前金融体系中农村信用合作社可以作为试点开展此项工作，农村信用合作社有向农民提供贷款的经验以及由一套完整的向农民提供贷款的系统，并且农村信用合作社开设到了乡镇也方便农民办理抵押。

（四）建立农业保险制度

农业生产本身就面临着较大的自然风险和市场风险，因此，就目前我国农业生产水平来说，农业生产还属于高危险产业。随着农地流转的加快以及流转形式的多变，相应的农业生产经营的风险将进一步的加大。农业生产的风险大，但是由于农业生产周期长，受到自然影响较大致使农业本身抵御风险的能力又比较弱，所以建立农业保险制度就显得十分的必要。国家对农业保险也一直都是很重视。那么如何建立农业保险制度呢？笔者有以下几点思考：（1）可以依靠财政的支持，建立起由政府经营的政策性保险制度，这一点可以借鉴发达国家的做法。（2）基于农业的特殊性，保险机构可能不太愿意进入此市场，国家可以通过奖励扶持给予补贴等方式引导商业保险开拓农业保险业务。（3）有市场还要有需求，基于习惯或者对农业保险的不完全了解可能制约了农民对农业保险的需求，政府可以通过加大宣传力度，或者初期与农民共同承担保险费用的办法帮助农民对农业生产进行投保，建立起良性的发展循环。（4）农业保险同样需要立法规范，目前《保险法》对此没有相关的规定，所以农业保险的立法活动也迫在眉睫。

（五）设置对农地抵押的必要管制

土地承包经营权的抵押权实现后，农用地可能更容易被转化为商业用地，不利于耕地的保护。为了切实保护有限的耕地资源，我国已经将耕地保护上升为一项基本国策，并且在《土地管理法》中予以法定化，并在修订的《土地管理法》中特别将耕地总量动态平衡制度、耕地占补平衡制度、基本农田保护制度及土地用途管制制度等上升为法律的高度[8]。要想更有效的保护有限的耕地资源进而推动土地承包经营权的抵押权更好的实施，我们要加强监管力度，建立一套合理的监管、举报、惩戒制度。具体的做法可以是——赋予原土地承包经营权的监督权，有权监督抵押权人对于土地的利用。土地的所有权属于集体所有，集体有权保证土地的用途，所以集体可成立督察小组，对于抵押权人改变土地用途的可以给予相应的补偿收回土地。对于违反土地用途管制的抵押权人由相应的国家机关给予惩戒，并剥夺其接受土地承包经营权抵押的权利[9]。

（六）农村社会保障制度

在以往土地承包经营权担负的不仅仅是生产职能，更重要的是农民的社会保障和失业保险职能。农民的生产生活都依附在土地之上，土地承包经营权是农民安身立命之本[10]。随着我国社会经济的发展，农民越来越多的开始脱离农村，另外土地所能提供的社会保障远远不能达到农民的需求。如果继续把农民束缚在土地之上，势必不是解决问题的根本之策，反而制约了“三农”问题的解决。所以现实为土地承包经营权的抵押提供了基础。如果容许农民用土地承包经营权进行抵押，就必须解决好农民的社会保障以及就业问题。当前我国建立了农村医疗保险以及养老保险等，也在一定程度上使得农民对土地的依赖程度降低了。我们需要做的是建立起更加完善的社会保障体系。

发展推动改革，现实的发展已经迫不及待的需要改革，就目前的形势来看，发展已经到了一个瓶颈期，农村经济的小农模式能够创造的价值远远跟不上市场经济的需求。再不通过改革盘活农村经济，“三农”问题的解决将更加困难。可喜的是，无论是改革者或者是学者们都清晰的看到了问题的所在。都努力致力于制定改革措施，为农村经济的发展开辟一条新的道路。而农村承包经营权的改革则是重中之重，特别是农村土地承包经营权抵押制度的改革问题。那么如何制定一套合理有效的改革措施以及制定怎样的改革措施则是当下我们最需要讨论的区域。一套行之有效的改革也必然推动经济的发展，但是，在改革的道路上切勿急功近利，追求改革进度的同时忽视了改革质量，欲速则不达。我们必须大胆探索，小心求证，务必保证改革能够推行下去以及改革带来的后果是良性的。

[1]蒋翠萍,兰庆高,于丽红,农村土地承包经营权抵押贷款的研究综述[J].时代金融,2013,(5).

[2]策划人语——地权改革[J].南风窗,2013,(25封面报道).

[3]物权法——第184条；担保法——第37条[Z].

[4]王利明.物权法研究(修订版下)[M].北京:中国人民大学出版社,2007.411-412.

[5]苏晓鹏,冯文丽.论土地承包经营权流转价格评估问题[J].价格理论与实践,2010,(5).

[6]吴春岐.中国土地法体系构建与制度创新研究[M].经济管理出版社,2012.55.

[7]李延敏,罗剑朝.国外农地金融制度的比较与启示[J].财经问题研究,2005,(2).

[8]郭家虎,余爱芝.土地承包经营权抵押制度创新的约束条件及破解[J].财经研究,2010,(5).

[9]唐薇,吴越.土地承包经营权抵押的制度“瓶颈与制度创新”[J].河北法学,2012,30(2).

[10]史卫民.土地承包经营权抵押制度的现实困境与法律完善[J].现代经济探讨,2009,(5).

2014-11-15

桑晨辰（1988-）,女,安徽滁州人,安徽财经大学法学院经济法研究生,研究方向:经济法.

F301.0

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1672-4658(2015)01-0054-04