国务院国资委持股法律问题

韩 叙



国务院国资委持股法律问题

韩 叙

（福建师范大学法学院，福建福州 350117）

随着国有企业整体上市进程的不断加快，国有企业所有者长期缺位问题也变得越来越突出。由于国务院国资委自身性质的特殊性和职能的双重性，因此在实际中难以很好的履行出资人职责，造成了我国国有企业所有者的长期缺位。通过分析目前主流的三种国资委持股模式，借鉴新加坡的淡马锡模式进而提出中国式淡马锡模式，政府通过明确授权成立以监督职能为主的政府特设机构国务院国资委，同时政府通过委托授权成立了代表政府行使出资人权益的特殊国有资产管理公司，国务院国资委负责监督，国有资产管理公司负责运营，从而实现以政府为首的三角型管理模式。

国务院国资委；淡马锡；国有企业

随着国有企业整体上市进程的推进，国有企业迎来了现代化的企业经营制度和法人治理制度，国有企业产权关系也越来越清晰，在此背景之下，国有企业整体上市之后究竟由谁作为国有资产出资人进行持股问题就变得尤为重要。根据《国务院关于机构设置的通知》的规定：国务院国资委是中央政府授权的特设机构，依据国务院的授权与《公司法》等法律和行政法规履行出资人的职责，推进和指导我国国有企业的改革；加强对国有资产的管理和对国有资产的保值增值；推进我国国有企业的现代企业制度进程和国有经济的战略性调整。

一、国务院国资委持股模式

对于国有企业整体上市之后国务院国资委的持股问题，特别是国有资产管理机构是采用两层架构还是三层架构的问题，目前主流的观点有以下三种模式。

（一）国务院国资委直接持股

国务院国资委直接持股是指代表国家履行出资人职责的国有资产监督管理机构直接持有国有企业的股份。根据《公司法》中第56条的规定：“本法所称的国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府委托本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。”因此，国务院国资委完全可以直接持有整体上市国有企业的股份。

国务院国资委直接持股将会解决我国国有企业所有者长期缺位的问题，成为真正的出资人，同时将有利于完善企业治理结构，增强国务院国资委的监督管理水平和效率。我国在2006年颁布的《国有资产法》第11条规定：“国务院国有资产监督管理机构和地方人民政府按照国务院的规定设立的国有资产监督管理机构，根据本机人民政府的授权，代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。”这就已经明确定位国务院国资委就是出资人，因此出资人持有企业股份是理所当然的。但是由于国务院国资委长期以来都是以国有资产监督管理机构这一政府行政部门的身份行使出资人职责的，其权利的来源是政府权力，因此造成了国务院国资委行为与其原始职能相背离，参与管理了许多无关的事项，例如选拔、考核、监督和任免国有企业经营者；但同时，该管的又没有管好，如忽视了出资人的收益权等权利，这不仅严重挫伤了企业的积极性，而且忽略了国家股权的核心利益[1]。因此，国务院国资委通过直接持有国有股分可以有效的解决国有企业所有者长期缺位的问题，国务院国资委通过行使决策、收益、转让等相关股东权利，能够更好的履行国家出资人的职责。目前我国整体上市的国有企业中的大多数都采用了三级架构的管理模式，即在国有资产管理的过程中，通过设立国有资产管理公司或者保留集团母公司等中间机构的方式，使国务院国资委单独成为行使政策制定和指导的一级监督管理机构，从而避免政府对企业的直接干预。但是这种三级模式拉大了代理链条，造成国务院国资委监管效率的不断弱化。随着国务院国资委直接持有整体上市公司的股份，消除了三级管理架构的弊端，通过改善内部的法人治理结构，国务院国资委作为出资人直接行使股东权利，参与企业的经营与管理，减少了经营决策的成本了时间，从而提高了国务院国资委监督管理的水平和效率。

但是，国务院国资委直接持股模式也存在着弊端。从职能方面来看，国务院国资委的主要职能是履行出资人的职责以及对国有资产的监督管理和保值增值。因此，国务院国资委实际上充当的主要是出资人的角色，即以出资人的身份享受股东的所有权利，通过运用股东的这些权利，很好的履行出资人职责，实现国有资产的保值增值。但是，国务院国资委作为政府的特设机构，其行为和手段常常具有行政性质，这就造成了其在履行出资人职责的同时，从事了大量无关企业经营的行为，例如企业领导的选拔等，这些行为过多的干涉到了企业的经营决策，不利于国务院国资委履行其出资人的职责以及对国有资产的监督管理和保值增值的职能。

（二）国务院国资委通过集团公司间接持有上市公司的股份

国务院国资委通过集团公司间接持有上市公司的股份是指在国务院国资委和上市公司之间设置一个集团公司，国务院国资委通过集团公司间接持有上市公司的股份，从而行使出资人职责。这种模式最典型的案例就是宝钢集团的整体上市，在宝钢股份整体上市之后，在国务院国资委和宝钢股份有限公司中间就存在一个宝钢集团有限公司，国务院国资委通过宝钢集团有限公司间接持有宝山股份有限公司的股份。

在这种模式下，国务院国资委通过集团公司间接持有上市公司的股票，在国务院国资委和上市公司之间，生硬设置一个管理级次，不是很好的选择，但是可以暂时作为一个“过渡”，即通过在上市公司上面架构出一个集团公司层面来化解风险[2]。此外，由于我国国有企业在整体上市的过程中往往把一些不良资产和无关资产转移到集团公司，将优质资产注入上市公司，所以这些集团公司多数都是没有经营能力和经营效率的，这会加重企业的负担，成为企业发展的包袱。而且，国务院国资委通过集团公司间接持有上市公司的股份，在履行出资人职责时，往往由于这层间隔而使得企业内部管理成本增加，经营效率降低，不利于企业的发展。

（三）国务院国资委通过国有资产管理公司持有股份

国务院国资委通过资产管理公司持有股份是指在国务院国资委下面成立若干个控股公司，控股公司主要负责国有企业的经营运作，行使股东的权利，而国务院国资委则通过持有控股公司的股权间接持有上市公司的股份。国务院国资委、控股公司、上市公司三个层面各司其职，有管审核的、管政策的，有管资本运作的，有管具体经营的[3]。这种模式相对于前两种模式而言比较完善，国务院国资委采用通过资产管理公司的方式可以解决其自身出资人与管理人的角色矛盾，实现了政企分开的初衷。但是这种模式也存在一些瑕疵，国务院国资委是代表政府行使出资人权益的特殊机构，如果采用这种模式，就会存在政府、国务院国资委、控股公司、上市企业四方主体，在管理上存在链条过长的问题，造成管理不便，难以很好体现政府出资的特性。而且，在20世纪90年代，有的地方政府就选择了三级次的国有资产管理及运营体制，在国资机构与国有企业之间设立中间级次的国有资产管理公司，但是实践证明，中间层次的国有资产投资公司并没有成分发挥作用，能否实现预定目标，都存在许多不确定性[4]。

二、中国的“淡马锡”模式

通过分析以上比较流行的三种国务院国资委持股模式，我们可以看到这三种模式在国务院国资委持股问题上各具优势，无论是直接持股还是间接持股都能够很好的履行国务院国资委的职责，保障我国的国有资产。但是，从推动国有企业整体上市的角度而言，以上的三种模式都还存在一定的缺陷，国务院国资委的职能定位问题仍然难以说清，未能真正实现政企分开，不利于国有企业整体上市后的发展。对此，笔者通过分析以上三种模式并结合我国国有企业整体上市的现实需求，在三种模式的基础上提出自己的设想，即借鉴新加坡的淡马锡模式建立“中国的淡马锡”。淡马锡是新加坡的国有控股公司，属新加坡财政部全资拥有，按民间法人身份注册，资产从成立之时的3.5亿新元，发展到今天拥有900多亿新元的资产、管辖新加坡20多家政联企业、间接控制2000多家企业、囊括新加坡时报指数44%的上市公司，成为世界上最成功的政府企业[5]。淡马锡模式能够成为全世界学习的榜样主要原因归结起来有三点：第一是明确权责划分。新加坡政府从一开始就让淡马锡公司独立的进行商业运营和经营决策，将政府对企业的行政干预降低到最小，让企业充分享有经营自主权，这是淡马锡模式成功的最主要原因。而新加坡政府则作为资产的所有者，只从出资人的角度来参与企业的经营运作，通过运用科学的治理手段来实现企业的管理，从而明确的区分了出资人与经营者。淡马锡公司在同下属关联企业的关系上也是努力做到权责分明，淡马锡公司作为股东在实际的经营活动中并不直接参与运营，作为股东只是通过参与、审计财务等形式进行有效监督。因此，淡马锡公司同其下属公司是一种商业关系。第二是特殊的董事会构成。淡马锡的董事会主要是由政府官员、企业领袖和民间人士三方组成。政府除了有权任命政府官员到公司中兼任公司董事之外，还有权任命董事局主席和总经理等职务，这点明显体现出了政府对淡马锡的人事控制力。而淡马锡董事会中的政府部门代表并不享有兼职董事的薪水，其薪水仍由政府发放，他们在此的主要目的是代表政府出资的利益，在决策时更多的从国家宏观方面去做出考量。而另外的民间和企业人士的目的是保证公司决策的专业化和正确性，从而使企业在市场竞争中更好的发展。此外，淡马锡公司的公司章程也对董事的更换做出了详细的规定：一是董事会有权任命新增董事，但是公司董事的总人数不能超过公司章程规定的最高数额；二是每年都要保证有1/3的董事退休进行轮换，退休的董事按照任职年龄的长短决定，在任职年龄相同的情况下，通过抽签的方式决定。三是董事会可以根据需要任命1名或多名常务董事。通过以上这些相关规定，充分体现出了淡马锡董事会所具有的平衡性特征，从而充分保证其决策的公平性和正确性。在这样的董事会中，三类董事之间能够相互合作、相互制衡，实现了国家股东与非国有股东之间的平衡，实质上体现了国家控制和市场运作之间的平衡。第三是淡马锡公司以商业价值为导向。新加坡政府从一开始就以投资者和股东的身份参与公司运作，目的是实现企业的自由发展与商业价值。政府对于淡马锡公司的运营可以说是放任式的，它可以自己决定自身的商业化运营，它的任何活动都是以市场标准来执行的，每个项目是否值得投资或参与，也完全是根据这个项目是否具有投资价值来衡量的，也就是所谓的能否盈利的问题。因此，淡马锡公司这种以商业价值为导向，以商业原则为标准，以商业利益为目标的独立经营方式充分保证了其经营自主权和股东权益。

参照新加坡淡马锡模式的成功经验，我们也可以建立自己的淡马锡模式，因为我们同新加坡一样面临着例如政企分开和国有资产市场化管理的问题。我们认为中国式的淡马锡模式应该是由政府出资成立多个特殊的国有资产管理公司，这些国有资产管理公司代表政府履行出资人的职责，实际经营和管理国有企业的日常运营。国有资产管理公司通过持有各国有上市公司的股权，以股东的身份参与经营，政府则作为出资人间接的享有国有上市公司的股权。与此同时，国务院国资委作为政府授权的特设机构，其职责是基于政府的授权对代表政府履行出资人资格的特殊国有资产管理公司进行监督管理，其行为并不涉及商业性，只具有行政监管特性。由此建立起了以政府为首的三角型结构，政府通过授权成立了以监督为职责的政府特设机构国务院国资委，同时政府通过委托授权成立了代表政府行使出资人权益的特殊国有资产管理公司，国务院国资委负责监督，国有资产管理公司负责运营，从而将政企分开，国务院国资委不再肩负双重职能，这样可以更好的发展我国的国有企业。

对此我们认为要建立中国的淡马锡模式，一方面是要对国务院国资委职能的再定位。我国早在2003年颁布的《企业国有资产监督管理暂行条例》中的第12条第1款就规定：“国务院国有资产监督管理机构是代表国务院履行出资人职责、负责监督管理企业国有资产的直属特设机构。”2009年颁布的《企业国有资产法》第11条规定了国有资产监督管理机构代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。从这两部法律之中我们不难看出国务院国资委被定位为特殊直属机构，但是就国务院国资委的职能问题仍然没有做出明确规定，国务院国资委到底是监管者还是出资人的问题一直延续至今，而由此造成的最大问题是国务院国资委的职能双重性。按照我国《企业国有资产监督管理暂行条例》中的规定，在坚持政府的社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开、政企分开、实行所有权与经营权相分离原则下，国有资产监督管理机构不行使政府社会公共管理职能、专门履行国有资产出资人职能的国务院直属特设机构[6]。但是在现实生活中，国务院国资委同时充当了管监督者和经营者的角色，造成了我国国有企业管理的混乱。因此，我们认为国务院国资委无论是从机构设置、专业化程度、还是从职能手段角度来讲国务院国资委更加倾向于监管者或者指导者的角色。国务院国资委作为政府特设机构，享有政府行政权利，在现行的管理中我们可以看出国务院国资委主要是通过制定法律文件和政策指导的方式来管理国有资产，前任国务院国资委主任李荣融主政期间，国务院国资委就制定了23个规章和193个规范性文件，数量及其庞大，另外政策指导性的会议更是不计其数。因此我们在中国淡马锡模式的构建中将国务院国资委的角色定位在监管者，从而将现有的监管职能与经营管理职能相分离，作为政府授权的特设机构，国务院国资委的性质就是为了监督国有资产运营状况和保值增值情况而单独成立的政府组织，其行为受到行政法和行政诉讼法调整，其职责就是对政府授权代表其履行出资人权益的国有资产管理公司进行监管。通过对国务院国资委的重新定位，明确了工作目标，保障了我国国有资产的顺利发展；另一方面是根据我国的现实需要建立多个独立的资产管理公司。首先，同新加坡相比我国国土辽阔，中央和地方都建立了许多的国有企业，因此我国国有企业的数量更为庞大，一个淡马锡没办法全部管理。其次，我国国有企业受到历史问题的影响，自身带有大量的附属产业，这些都成了上市公司的包袱，急需进行分离管理。最后，基于我国的社会主义性质，明确规定了国有经济必须掌控国家经济的命脉，因此国有企业承担了大量的社会职能，如果不区分对待将会造成淡马锡公司管理混乱。目前，国务院国资委有意将未来我国的国有企业类型化，具体划分为具有公益性质的国有企业和竞争性国有企业，对于竞争性的国有企业将完全按照市场机制去经营，这些性质的国有企业就需要一个独立的淡马锡公司去管理经营，而对于具有公益性质的国有企业，由于在市场经营运作的同时还承担有公益职能，因此对于这类国有企业另外成立独立的淡马锡公司就很有必要。除此之外，更为重要的是这些淡马锡公司必须是独立运营的，这样做的目的首先是为了做到经营运作专业化，不同性质的国有企业需要不同的管理和决策机制，因此需要建立不同职能的资产运营公司专门负责。其次，独立运营从外部来讲可以避免企业相互之间的不必要的竞争和关联交易问题，便于企业的国际化发展。最后，独立的运营可以明确职责问题，明确自己的管理职责和需要承担的责任，避免了相互间的责任推诿和职责不清。

通过建立中国的淡马锡模式，对于我国国有企业改革进程具有里程碑式的意义。首先，这种模式符合我国国有企业改革的核心目标。我国国有企业改革的核心就是要做到政企分开，政企分开就是政府作为企业的出资人并不直接干预企业的经营和管理，但是会通过其他途径有效的监督企业的运营状况。政企分开归根到底是政资分开，也可以理解为是政府的职能分开，即政府的行政管理职能和所有者职能的分开。政府通过授权的方式将其自身的行政管理职能和所有者职能分别赋予特设机构-国务院国资委和特设法人-国有资产管理公司，这样政府一方面可以通过国有资产管理公司来行使出资人职责，由资产管理公司代为行使股东权益负责企业日常的经营管理活动，以此来实现其对国有资产的掌控，体现其国有资产所有者的地位。政府另一方面可以通过国务院国资委来加强对国有资产运营状况的监督，特别是对代表政府履行出资人权益的资产管理公司的监督，保障这些公司确实履行自身职能，实现股东利益的最大化和国有资产的保值增值。其次，这种模式有助完善我国国有资产的法人结构。通过建立中国的淡马锡模式，引进新加坡多元化的董事会制度，建立我们自己的多方董事会制度，政府只需要通过指派政府官员担任董事、董事局主席和总经理等职务的方式来实现对国有企业的经营和管理，同时吸收民间优秀的商业人士参与决策，即增强了企业决策的专业性和民主性，平衡了董事会的内部利益，又避免了以往那种政府独大的情况出现，使政府从原来的主导型的法人治理结构向参与型的法人治理结构转变。最后，该模式保障了国有企业的经营自主权，增强了国际竞争力。通过建立中国的淡马锡模式，政府将国有企业的日常运营管理赋予了企业自身，可以说企业享有了高度的自主经营权，进一步强化了国有企业的独立法人地位，作为一个市场主体充分的参与市场竞争，在市场环境中转变自身经营模式，做到以商业价值为导向的经营模式，增强其自身的软实力，在未来国际市场的舞台上发挥更大的作用。

[1]郭洪业.国务院国资委直接持股利弊之争[J].董事会,2010,(2).

[2]吴校军.国有企业整体上市问题研究[D].西南政法大学硕士论文,2008,(4):14.

[3]吴校军.国有企业整体上市问题研究[D].西南政法大学硕士论文,2008,(4):14.

[4]马会.国务院国资委是否应该直接持股上市央企http://jjsb.cet.com.cn/articleContent2.aspx?articleID=132934.2013-6-17.

[5]叶檀.国资委与汇金公司之争不应忘记淡马锡模式核心http://finance.ce.cn/macro/gdxw/200701/18/t20070118_10128016.shtml.2013-7-25.

[6]徐晓松,等.国有企业治理法律问题研究[M].北京:中国政法大学出版社,2006.65.

2014-10-16

中国法学会重点课题:国有企业法律制度研究.项目编号:CLS(2012)B14

韩 叙（1989-）,男,北京人,现是福建师范大学法学院2012级硕士研究生,研究方向为经济法.

F421.36

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1672-4658(2015)01-0070-04