浅析实质公平的法律实现机制与方式——从《消费者权益保护法》第55条的角度

时间：2024-08-31

侯修群

侯修群

（四川大学法学院，四川成都 610000）

形式正义属于法律适用中的正义，实质正义是立法中的正义。实质正义的实现机制多种多样，可以通过价值选择或制度安排等措施进行权利倾斜性配置。《消费者权益保护法》作为对经济法中实质正义的典型体现，第55条继承和发展了原49条的规定，区分情况确立了三倍和二倍的惩罚性赔偿制度，进一步加大了对消费者的保护，旨在保护消费者权益，营造良好的市场氛围。

实质公平；权利倾斜性配置；惩罚性赔偿

公平、秩序、自由、法治等法的价值历来受到国内外学者的广泛关注，正义与法律的联系甚是密切，罗尔斯甚至提出“正义是社会制度的首要价值”这一主张。无论是亚里士多德的分配正义和矫正正义，还是罗尔斯《正义论》中论述的两个正义原则都为我们勾画了一幅美好的正义蓝图。任何法律只有从正义方面获得合理解释才具有存在的意义和价值，否则，即使形式上被认为是法律，终究也会因缺乏正义的支撑而被摒弃。学者从不同的角度对正义这一价值理念有不同的理解，比如说，交往正义、分配正义、矫正正义、形式正义与实质正义、制度正义等。关注法的正义价值，尤其是法的实质正义对于理解法律的正当性，使法律从“纸面上的法律”变为“行动中的法律”起着重要作用。如果说法律是社会利益资源和权利的分配书，经济法就是利益资源和权利的再分配法。作为维护社会整体利益的社会本位法，经济法存在的正义基础是什么呢？有学者认为其正义基础是实质正义。

一、形式公平与实质公平

公平，即公正，正义。早在古希腊时期，哲学家们就奉行这样一种公平观，即“公平是给予每个人他应得的的部分的这种坚定而永恒的愿望，就是使每个人获得其应得的的东西的人类精神意向。”法学家们一般把公平分为形式公平和实质公平，对于形式公平和实质公平的理解，法学界存在一定的分歧，但是基本上达成的共识是从立法和法律适用的角度解释，即形式公平是法律适用中的公平，而实质公平是立法中的公平。形式公平要求不管人们出自何种目的，不管在何种场合，都要以同样方式待人，给予属于同一“基本范畴”的人同样对待。简单的说就是，形式公平就是根据法律规定，同样情况同样处理。实质公平要求对于那些“受惠最少者”予以更多的机会和利益，以使他们不至于因为偶然的出身和禀赋而丧失原初状态下的基本权利。简言之，实质公平就是从现实的不公平出发，以区别对待的方式，通过在法律中对不同主体权利、义务的分配，实现对象化、具体化、个别化的公平。

作为经济法中市场规制法重要组成部分的《消费者权益保护法》，是基于消费者弱势群体的前提，旨在维护消费者合法权益而颁布的，是经济法实正义基础——实质正义的典型体现。在自然经济形态下，生产和消费往往在熟人社会中进行，消费者根据契约自由的原则自主的选择商品，侵权情形极少发生。即使有损害发生，消费者可以以不履行合同或侵权行为请求损害赔偿，这里的法益属于私法益，而有关消费者，公法益成为问题的，也只不过是围绕着商品和劳务的交易，追究诈骗罪行的刑事责任而已。商品经济形态将从事社会活动的人一分为三，将生产者，经营者与消费者分开。这种分离导致了多种社会后果的发生：一方面，价值规律的作用迫使生产者不断进行自主创新，努力减少个别必要劳动时间，提高劳动生产率；另一方面，为了追求短期的巨大利益，某些缺乏诚信和长远战略眼光的商家偷工减料、以次充好、以假充真；有些商家沆瀣一气采取垄断或不正当竞争的形式攫取高额利益。在此背景下，消费者弱势地位开始形成并不断加深。如果消费者的正当利益不能得到维护，则社会的实质公平与正义将遭受减损，经济法的社会整体利益观也将形同虚设。作为社会法的要求，便产生了必须确保相对于市民法上形式公平而言的实质公平的要求，这正是消费者政策存在的一大基础。作为我国消费者政策支柱的《消费者权益保护法》又是怎样确保实质公平实现的呢？

二、实质公平的重要实现方式——权利倾斜性配置机制

（一）权利倾斜性配置在《消费者权益保护法》中的体现

1.价值层面

“顾客就是上帝”的理念以及《消费者权益保护法》本身就是作为应对消费者与经营者在交易过程中地位的实质不平等出现的。《消费者权益保护法》第四条规定经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。也是在价值层面上倡导交易的实质公平性。

2.制度层面

作为制度安排的倾斜性配置往往是通过规定权利、义务、责任的实体性规范和严格的程序性规范实现的。往往表现在立法、执法、司法和法律解释几个领域。

在立法方面：《消费者权益保护法》第二章规定了消费者的权利，第三章规定了经营者的义务，第四章规定了国家对消费者合法权益的保护，第五章规定了作为消费者利益的捍卫者消费者组织，第七章规定了相关的法律责任问题，惩罚性赔偿制度的确立等。综观《消费者权益保护法》，每一条都渗透着对消费者权益维护的期待和对良好市场秩序的期盼。

惩罚性损害赔偿责任在《消费者权益保护法》中的确立及最新强化更是经济法正义基础——实质正义的典型体现。我国现行《消费者权益保护法》借鉴了英美的先进立法例，针对经营者的欺诈行为开创性的在消费合同领域确立起了有限的惩罚性损害赔偿制度。之所以称之为有限，是因为我国作为传统的大陆法系国家，在损害赔偿方面仍坚持的是以弥补损害为原则，只有在法律明文规定的特殊情况下才适用惩罚性损害赔偿。

（二）《消费者权益保护法》第55条的实质公平实现方式

1.新旧法条的规定

新修改的《消费者权益保护法》第五十五条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍;增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。”

现行《消费者权益保护法》第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”

2.新旧法条之比较

（1）新《消法》第55条区分情况确立了两个具体的惩罚性赔偿制度，即三倍赔偿与二倍赔偿。这是由原来的49条发展而来，只是提高了赔偿倍数。保底金额的设置。小额消费纠纷引入简易赔偿程序。金额的增加进一步体现了《消法》对消费者的倾斜性保护。

（2）区分情形适用惩罚性赔偿制度。把欺诈划分为客观的欺诈和明知的欺诈（故意告知虚假事实，故意隐瞒事实真相），这样的划分有利于实践中的操作。笔者对第55条的理解是：第一款中客观的欺诈是针对财产确立的惩罚性赔偿，第二款中明知的欺诈是对人身严重受损确立的惩罚性赔偿，二者适用的对象不同。

举个例子：甲在某药店花100元买了一盒有问题的药，服用后上吐下泻，健康严重受损，住院花去各项费用共计6000元，甲应该如何维护自己的权益？很多人认为这是一个典型的违约和侵权竞合的案子，应该由受害者消费者选择对自己有利的主张，这种观点是一种典型的对《消法》第55条的误解。笔者认为应该这样理解：（1）经营者不知自己出售的药有问题（客观欺诈）：甲从药店花100元买到了有问题的药，受到了欺诈，根据新《消法》第55条第一款的规定，增加赔偿的金额为消费者购买假药价款的三倍，即100+300=400（小于500），增加赔偿的金额不足500元的，为500元，所以，甲可以就假药向药店主张500元的赔偿。因经营者不具备第55条第二款中明知欺诈的条件，所以就消费者人身遭受的重大损失应该按照民法中补偿性赔偿的原则赔付，即6000元。消费者在经营者客观欺诈的情况下可得到6500元的赔偿。另外，经营者应该就自己不知道其出售的药有问题这一主张承担举证责任。（2）经营者明知商品或者服务存在缺陷（明知的欺诈）：经营者客观上的出售行为已满足第55条第一款的赔偿条件，即500元。甲住院花去各项费用共计6000元，根据新《消法》第55条第二款的规定，应该先按照第49条的规定（即：“经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入”）赔偿甲因住院造成的损失，共计6000元；然后根据第55条第二款后半部分的规定主张小于12000元的惩罚性赔偿。也就是说甲最多可以拿到18500元（500+6000+12000）的赔偿。

（三）从实质公平角度看新《消费者权益保护法》第55条中相关概念的界定

新《消法》第55条对欺诈做了区分，但是对欺诈的认定问题仍未作规定，对于学界一直关注和争议的“消费者”的概念也采取了回避的态度。这两个概念的界定对于司法中知假买假案件的判决起着关键性影响。

对于王海等职业打假人是否作为消费者受《消法》保护这一问题，学术界一直存在很大争议，实务中同案不同判的例子已屡见不鲜。其争议焦点有两个：一个是对于“消费者”的判断，即这些人是否出于生活消费的目的；另一个是关于“欺诈”的认定。

1.消费者

对于“消费者”内涵和外延的理解，国内外理论界和实务界存在很大争议。一种观点认为：消费者不仅包括自然人，还有单位。“消费者应当是非以营利为目的而购买商品或接受服务的单位或个人。”这一主张在我国很多地方立法中得到了直接而明确的体现，如江苏省《保护消费者权益条例》规定，消费者是“有偿获得商品和服务用于生活需要的单位和个人”。《湖南省消费者权益保护条例》规定“本条例所称消费者，是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的单位和个人”。黑龙江、贵州、河南等省均规定消费者包括单位和个人。另一种观点认为：消费者只包括自然人，如“消费者是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的社会主体，消费者为自然人，不包括单位，因为单位作为拟制人格的社会主体不可能存在满足其生活需要的消费。”这也是社会普遍接受的观点。

自然人作为消费者的判断标准有两个“主观说”和“客观说”，这两种主张在王海知假买假案中有较清晰的体现。主观说认为：消费者主观上必须是为了生活消费。怎样判断呢？可以借助经验法则，即消费者购买消费品往往是小量的，而不是大批量的。客观说认为：人的角色从不同的角度会有不同的定位而且是会发生转移的，只要购买的是生活消费品，可以不论其目的如何，都属于“生活消费”的范畴；而且对“为生活消费需要”的含义不应作狭义的解释，消费者不仅包括为自己生活需要购买物品的人，也包括为收藏、保存、送人等需要而购买商品的人；还包括替朋友、家人购买物品及代理他人购买生活用品的人。笔者认为：（1）消费者不包括单位。我们不能因为单位作为“消费者”因其与经营者存在信息不对称，就视其为弱者作为《消费者权益保护法》的调整对象，这是不符合消保法立法宗旨的。只要其是单位，就应该将其视为与经营者地位平等，受民法调整。（2）判断消费者的标准应该采用“客观说”，即以商品是否属于生活消费品作为判断标准。“主观说”的标准虽有一定的灵活性，但是主观性强，司法实践中难掌握。“客观说”虽然会让王海这些职业打假人钻了法律的漏洞，但是他们的行为既没有危害消费者的权益，而且在一定程度上可以遏制经营者侵害消费者权益的行为。

2.欺诈

对于“欺诈”的认定，学术界主要存在两种主张，两要件说和一要件说。根据最高人民法院印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》的通知第68条的规定：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。也就是说，构成欺诈的要件是两个：一个是经营者故意告知消费者虚假情况，或者故意隐瞒真实情况；另外一个就是消费者因而作出错误的意思表示。根据两要件说，只有这两个要件同时具备才适用惩罚性赔偿制度。法学界的另外一种主张是：国家工商行政管理局1996年3月发布的《欺诈消费者行为处罚办法》第二条中对“欺诈消费者”的定义是“经营者在提供商品或服务中，采用了虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的权益受到损害的行为。”所以，对新《消法》第55条中“欺诈”的理解应该是只要客观上存在欺诈行为即可，欺诈的事实并不因消费者的主观状态而改变。因为，从某种意义上说，消费者保护案件可以被看作是个别经营者与全体消费者之间的案件，可以恰当的说，特定请求人的主观状态并不影响新《消法》55条的适用，影响其适用的不过是经营者行为的客观状态。如果经营者的行为足以误导一般消费者，他就构成欺诈，即使特定请求人“知假买假”仍是如此。也就是说，知假买假的情况下经营者仍构成欺诈，适用惩罚性赔偿。

自1993年《消费者权益保护法》颁布至今，对于“消费者”内涵和外延的界定始终是理论界和实务界争议的焦点。2013年对该法的最新修订虽然加大了对经营者惩罚性赔偿的力度，更加倾斜的保护消费者的权益，如上述新《消法》第55条，但是立法者再一次对“消费者”及“欺诈”等问题界定的回避，不免让民众大失所望。我们应该思考的是是什么样的困难让立法者对这个疑难问题再一次选择了回避。根据上述各地方的规定，我们可以看出，对于“消费者”概念的界定分歧很大，并不是不能统一，而是不好统一，这既有理论上的问题，又有制度上的障碍。如果仅仅是急于民意而将“消费者”无限扩大，势必影响《消法》的实施效果。

笔者认为：作为权利倾斜性配置的制度体现，《消法》肩负着保护消费者利益，纯化市场风气，维护社会实质公平等神圣的使命。《消法》作为实质公平的立法实现方式之一，为维护社会公平与稳定提供了坚强的法律后盾，但是，我们不能忽视和刻意回避其中存在的问题。应该颁布《消法》的司法解释，明确知假买假受《消法》保护，构成欺诈的要件只有一个，即经营者客观上存在欺诈行为。《消法》从颁布实施至今，这两个问题一直未得到解决，这既是立法者出于谨慎的考虑，避免职业打假人钻法律的空子；也是因为立法者考虑到这两点明确之后在法律实施过程中会受到很大阻力，担心法律的实效和权威受损。道路的艰难并不能成为回避问题的理由，为避免执法和司法过程中出现的同样情况不同对待所造成的不公平，应尽快出台《消法》司法解释对“消费者”和“欺诈”作出明确界定。至于立法者所担忧的“假打”问题，笔者认为：将知假买假者作为消费者纳入《消法》的保护范围受《消法》调整，利大于弊，至于“假打”现象完全可以借助《刑法》解决。

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