平台经营者的“相应责任”探析——以《电子商务法》第38条第2款展开

徐浩宇，蒋 慧

（广西民族大学法学院，广西南宁 530006）

近年来，传统的线下经济如外卖、运输等行业向线上转移，美团、饿了么、京东、滴滴等大型电商企业逐渐确立了各自领域内的行业主导地位。在互联网平台经济时代，电商平台经营者不再只是传统的商品和服务场所提供者，而具有了企业和市场的双重地位。《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）第38条第2款正是基于平台经营者作为市场秩序的维护者这一属性规定了其“相应的责任”，试图通过该规定督促平台经营者对自身平台内商业行为监管义务的履行，加强对消费者合法权益的保障。然而，该“相应责任”具体为何种责任？采取何种归责原则？立法并未明晰，致使其在实践中造成诸多争议。

一、《电子商务法》第38条第2款基本情况概述

（一）《电子商务法》第38条第2款的出台过程

《电子商务法（草案）》（以下简称“草案”）第三次审议稿首次规定了平台经营者所应承担的法律责任。草案第三次审议稿规定，平台知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者服务不符合保障人身、财产安全的要求，或有其他侵害消费者合法权益的行为，未采取必要措施的，与该经营者承担连带责任；未尽资质资格审核义务或未尽安全保障义务造成消费者损害的，与该经营者承担连带责任①信息来源：http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201808/55ab721bd58f4b7e9efb10cb1c6d1a4a.shtml。。

草案第四次审议稿将平台经营者所应承担的“连带责任”改作“补充责任”。立法者基于对平台经济发展的激励，避免过多的约束阻碍平台企业的发展，将草案第三次审议稿中“未尽资质资格审核义务或未尽安全保障义务……承担连带责任”的表述改为“承担相应的补充责任”②信息来源：http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201808/7541e6486e8b414ca4b15fa99d0ecdd0.shtml。，以此减轻电商平台企业的负担。

现行法最终以“冷处理”的方式，对该条款中的关键部分作笼统性表述，即把草案第四次审议稿中平台经营者所应承担的法律责任由“补充责任”替换为“相应的责任”③信息来源：http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201808/7f0f4cae66b54578976c6d910b0848e9.shtml。。2018年8月发生的温州乐清女孩乘坐滴滴公司顺风车遇害一案，使得即将公布的草案第四次审议稿因“补充责任”的这一规定而陷入了舆论。彼时社会公众强烈呼吁国家加强对电商平台的监管，使其在享有既得利益的同时承担相应的社会责任。随着“连带责任”与“补充责任”的舆论冲突愈演愈烈，立法者在最后公布时作出了笼统性表述的“相应的责任”这一折中处理。

（二）《电子商务法》第38条第2款的积极意义

《电子商务法》第38 条第2 款的规定对于平衡电商平台与用户之间的不对等地位具有重要意义。从维护消费者权益的角度而言，该条款可以避免电商平台经营者将《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）第44条的规定作为挡箭牌，从而排除己方责任。相较于原有规定的基础，《电子商务法》第38 条第2 款为电商平台经营者的免责条件作了更为精细化的设计。这也就意味着，电商平台经营者只有在同时满足对平台内经营者侵权行为不知情且已尽到资质审核义务与安全保障义务的前提下，才有可能被予以免责。该规定既体现了理论界对电商平台企业和市场二重性的认知强化，又展现了实务界对整治电商平台乱象的决心，有利于督促电商平台强化对消费者安全保障措施的建设，也有利于促进消费者权益与电商者利益的平衡。

（三）《电子商务法》第38条第2款的局限性

然而，《电子商务法》第38 条第2 款也具有局限性，其并未明确划定“相应的责任”的范畴和界限，也未指出相契合的归责原则以及举证责任分配制度。法律规定的不明确势必会增加电商平台逃避、减轻己方责任的操作空间，亦增加了司法部门在处理案件时的难度与消费者遭受侵权后的维权成本。具体而言，一旦发生新的纠纷，除法律有特别规定外，司法机关只能通过对案件事实的具体情况，对平台经营者是否具有过错、所应承担责任的属性、具体赔偿数额等作出相应裁判。在此过程中，由于消费者举证能力、法官自身水平等多方面因素的差异，“同案不同判”出现的概率会提升，这在一定程度上会降低司法的公信力，打击消费者维权的积极性。

二、平台经营者“相应的责任”适用困境的实证分析

（一）“相应的责任”的责任形态难以认定

《电子商务法》第38 条第2 款在立法过程中“连带责任”与“补充责任”之争的本质，是消费者利益保护与平台经济发展之间的冲突。然而，因法律体系的整体性使然，立法时模糊处理的“相应的责任”必然会波及司法实践。具体而言，立法的空白在司法中便成为法官自由裁量的场域，而法官由于法律素养、自身经验等因素，无法保证对同一案件事实具有同样的法律认知。在“相应的责任”的责任形态难以认定的情况下，若为确保平台经营者一方的利益、激发平台经营者的创造活力，法官在对相关法律进行解释时，便会将“相应的责任”释作“补充责任”；而如果法官更侧重保护消费者权益，则可能以“连带责任”对“相应的责任”进行解释。在“黄翠红等与赵贤林等机动车交通事故责任纠纷案”①参见（2020）沪01 民终4520 号判决书，https://www.pkulaw.com/pfnl/a6bdb3332ec0adc49945ca1aa905e8f9db2cb88ffecc2edabdfb.html？keyword=%E9%BB%84%E7%BF%A0%E7%BA%A2%E7%AD%89%E4%B8%8E%E8%B5%B5%E8%B4%A4%E6%9E%97%E7%AD%89%E6%9C%BA%E5%8A%A8%E8%BD%A6%E4%BA%A4%E9%80%9A%E4%BA%8B%E6%95%85。中，法院指出，运达公司未尽到必要的资质审核义务，对允许不合规车辆运行顺风车业务的行为存在过错，因此其应适用《电子商务法》第38 条第2 款，承担“相应的责任”。但由于法律对“相应的责任”的具体责任形态并未言明，连带责任需要法律明文规定或当事人约定的限制以及运达公司并非直接侵权人等多方面原因，法院判决运达公司在直接侵权人无力承担的赔偿范围内承担补充责任较为妥当。同样在“郭贝与赵贤林等机动车交通事故责任纠纷案”②参见（2020）沪01 民终5967 号判决书，https://www.pkulaw.com/pfnl/a6bdb3332ec0adc4e1efac6d4b680b73ed4892d8c32cd2e0bdfb.html？keyword=%E9%83%AD%E8%B4%9D%E4%B8%8E%E8%B5%B5%E8%B4%A4%E6%9E%97%E7%AD%89%E6%9C%BA%E5%8A%A8%E8%BD%A6%E4%BA%A4%E9%80%9A%E4%BA%8B%E6%95%85%E8%B4%A3%E4%BB%BB%E7%BA%A0%E7%BA%B7%E6%A1%88。与“王龙与货拉拉机动车交通事故责任纠纷案”③参见（2020）粤03民终943号判决书，https://www.pkulaw.com/pfnl/c05aeed05a57db0a0c954be2ce2866638c76ab7420c5d6c1bdfb.html？keyword=%E7%8E%8B%E9%BE%99%E4%B8%8E%E8%B4%A7%E6%8B%89%E6%8B%89%E6%9C%BA%E5%8A%A8%E8%BD%A6%E4%BA%A4%E9%80%9A%E4%BA%8B%E6%95%85%E8%B4%A3%E4%BB%BB%E7%BA%A0%E7%BA%B7%E6%A1%88。中，法院亦认为电商平台经营者在案件中未履行资质审核义务或安全保障义务，对平台内经营者造成消费者损害的行为具有过错，应承担相应的补充责任。不难看出，在实务中，法官在解读“相应的责任”时并未就平台经营者违反“资格审核义务”与“安全保障义务”做明确区分，而是将二者混为一谈，致使其在连带责任适用条件苛刻的限制下采取了适用补充责任的妥协之举。

既然《电子商务法》第38条规定的是“相应的责任”，从文义解释的角度出发此处“相应的责任”的外延便十分宽泛。学术界的主要观点有三：一是“相应的责任”是相应的民事责任、刑事责任甚至是行政责任，而不仅局限于民事责任的范畴；二是认为该表述是一种概括的责任表述，包含了连带、按份、补充责任在内的所有可能的侵权责任；三是从立法角度进行分析，认为立法者本就在暗示平台经营者所应承担的是相应的补充责任，但碍于利益冲突不便明文规定［1］。如此一来，平台经营者应当承担的责任类型具有不确定性，这既无法给平台经营者以稳定的法律后果预期，亦增加了法官断案时的复杂性。

（二）“相应的责任”的归责原则模糊不清

明确归责原则是要求行为人承担责任的前置程序，不明晰的归责原则将导致责任人难以合理承担责任。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）侵权责任编不仅将侵权事实作类型化处理，同时还把与每类侵权事实相契合的归责原则逐一列明并详细阐释。与之不同，《电子商务法》并未直接指出平台经营者所承担的“相应的责任”究竟应采取何种归责原则。学界有观点认为，可将电商平台这一新兴赛博空间架构类比于传统的宾馆、酒店等场所，从而对其适用相应的安全保障义务。然而需要注意的是，《电子商务法》的规则均是针对电商平台的特点而制定的，具有特殊性，故无法直接套用现有的侵权责任规则。

同时，模糊的归责原则使得法官在法律规定竞合时难以有统一的裁判标准，无法予以保证司法裁判的稳定性。例如，在“丁博与京东网络购物合同纠纷案”①参见（2020）京04 民终65 号判决书，https://www.pkulaw.com/pfnl/a6bdb3332ec0adc4994f24fe3f53a11085572d807a475921bdfb.html？keyword=%E4%B8%81%E5%8D%9A%E4%B8%8E%E4%BA%AC%E4%B8%9C%E7%BD%91%E7%BB%9C%E8%B4%AD%E7%89%A9%E5%90%88%E5%90%8C%E7%BA%A0%E7%BA%B7%E6%A1%88。中，一审法院以《电子商务法》第38 条与《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第131 条判决原告败诉，而二审法院则作出了《食品安全法》作为食品领域的特别法，应优先于《电子商务法》适用的解释。同样，“冯爱华与京东网络服务合同纠纷案”②参见（2020）京04 民终205 号判决书，https://www.pkulaw.com/pfnl/a6bdb3332ec0adc48c14572e4a4ca65458664b56516d6ca3bdfb.html？keyword=%E5%86%AF%E7%88%B1%E5%8D%8E%E4%B8%8E%E4%BA%AC%E4%B8%9C%E7%BD%91%E7%BB%9C%E6%9C%8D%E5%8A%A1%E5%90%88%E5%90%8C%E7%BA%A0%E7%BA%B7%E6%A1%88。也出现了当《电子商务法》与《消费者权益保护法》规定竞合时，《电子商务法》被排除适用的情形。

（三）“相应的责任”的举证责任规定阙如

《电子商务法》规定的平台经营者承担“相应的责任”旨在以兜底性规定保护消费者权益，但是由于其未回应举证责任应如何分配的问题，在司法实践当中可能造成举证责任的配置难以平衡的不利后果。有学者通过对近年来依据《电子商务法》第38条提起的平台经营者侵权诉讼的判决进行分析，在民事诉讼法一般举证规则的适用下，消费者由于举证能力不足，在七成的案件中法院均认定平台经营者不承担责任［2］。当消费者进行维权诉讼时，消费者提出遭受侵害的主张，也应承担相应的举证责任。然而，消费者与具有信息补贴优势、居于数据垄断地位的电商平台始终处于一种不对等地位，致使其收集证据的能力远不如电商平台［3］。同时，2019 年《最高人民法院关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》出台，删除了原有的《关于民事诉讼证据的若干规定》中对于法无明文规定时，法官可依公平、诚信原则综合确定举证责任的相关规定。如仍然将传统的举证责任分配方式直接套用在当下的电子商务交易侵权纠纷中，则可能直接造成举证责任配置失衡的负面效果；法官无法对举证责任分配问题进行自由裁量，只可通过参引相关司法解释或向最高法申请等方式解决。这无疑大大降低了电商平台经营者承担责任的概率［4］。

三、平台经营者“相应的责任”的明晰路径

（一）对“相应的责任”的承担进行分类讨论

1.平台经营者未尽审核义务时应承担连带责任

以连带责任的责任形式对未尽审核义务的平台经营者进行管控，在司法实践中早有体现。我国的《食品安全法》便要求未履行实名登记、许可证审查等义务的平台与平台内经营者就消费者合法权益的损害，承担连带责任③《食品安全法》第131 条第1 款规定：违反本法规定，网络食品交易第三方平台提供者未对入网食品经营者进行实名登记、审查许可证，或者未履行报告、停止提供网络交易平台服务等义务的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正，没收违法所得，并处五万元以上二十万元以下罚款；造成严重后果的，责令停业，直至由原发证部门吊销许可证；使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品经营者承担连带责任。。反观电子商务领域中，平台经营者在履行审核义务时的过失，致使平台内经营者的侵权行为对消费者的正当权益造成损害，故而二者在客观上应构成共同侵权行为，平台经营者则应承担连带责任。由此可见，平台经营者未尽到审核义务时应承担的责任应被具化为连带责任。

从共同行为的视角来看，平台经营者履行义务的欠缺，使得本不符合经营要求的经营者入驻平台内，最终引发该经营者所提供的服务或商品对消费者的正当权益造成损害的恶劣后果。因此，平台经营者在此环节中所展露的默许态度，实质上是以不作为的方式实施的帮助性侵权行为。换言之，平台内经营者的不当行为正是建立在电商平台的未严格把关的前提之下，二者在同一层面上存在密切联系，即共同造成消费者权益受损情形的出现。就意思联络的层面而言，无资质的商家之所以能够入驻，势必与电商平台主观上的过失存在一定关联。平台经营者本应预见到引入无资质的经营者会造成消费者权益受损发生的可能性，但仍以默许的态度令此类现象放任自流。事实上，二者在此时已达成意思联络，只是意思联络的形成先于侵权行为人实行行为的实施。因此，“相应的责任”在平台经营者未尽审核义务的场景下，应解释为连带责任［5］。

2.平台经营者未尽安全保障义务时应承担补充责任

当平台经营者并未直接实施不法行为、且尽到审核义务时，在该平台内仍发生了消费者的正当权益遭受损害的结果，此时较难再适用传统连带责任理论让平台经营者承担连带责任，补充责任制度便应运而生。补充责任实质上同平台经营者的安全保障义务相呼应。例如，无资质的商家所提供的商品或服务对消费者的生命健康造成伤害，而平台经营者本应有能力也更有责任预见并防止此类情况的发生，这就意味着平台方未完全尽到安全保障义务，此时平台方理应承担补充责任。

一方面，电子商务平台经营者利用结构性优势，在现实世界以外创造了一个数字的孪生世界，作为这个架构空间中享有“私权力”的制度设计者、秩序维护者，应承担比传统民法上宾馆、商场等公共场所管理者相当，甚至更为严苛的安全保障义务，对在平台中进行交易的消费者的人身、财产安全予以保障，并对因其履责不到位所导致的损害后果承担相应责任。另一方面，补充责任并未超出过错责任的范畴，因为平台经营者如若在损害发生之前便已经尽到自身应尽的义务，即平台经营者的消极态度或不作为行为与损害后果的发生并不存在任何关联，则无需对此承担任何责任。唯有如此，才能使补充责任发挥其“富人责任”之功能而又不会对一方太过苛刻［6］。这种补充责任的补偿功能对合理解决当前社会日趋复杂的侵权纠纷起到了关键作用。

（二）“相应的责任”应适用过错责任的归责原则

传统的侵权体系中存在三大归责原则，即无过错原则、过错原则、公平原则。就消费者利益保护而言，对电商平台适用无过错责任原则是较有利的做法。然而，无过错原则有其严谨的适用条件和界限，必须在法定情形下方可启用而不可随意适用。就公平责任原则而言，其关键词在于“衡平”而非“惩治”，是一种极为特殊的，以将损害平均分摊从而实现社会公平的原则，其适用条件亦极为苛刻，故无法适用于此处的“相应的责任”。

在《电子商务法》并未言明“相应的责任”的特殊归责原则的情形下，若要对其进行探析，则需回到上位法寻找依据。根据《民法典》侵权责任编第1165 条、第1166 条的规定①《民法典》第1165 条规定：行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。《民法典》第1166 条规定：行为人造成他人民事权益损害，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。可知，在法律没有明确的规定的情况下，应当适用过错责任的归责原则。因此，无论是在理论上还是在实践中，对平台经营者承担“相应的责任”适用过错责任原则，相较于其他归责原则要更为合理。然而，值得注意的是，若将过错责任原则适用于“相应的责任”之上，将会加重消费者举证的负担，增加其不利风险，因而需要在明确归责原则的同时对举证责任的配置进行相应的明晰。

（三）“相应的责任”应采取举证责任倒置的举证责任分配规则

由上文分析可知，对“相应的责任”应适用过错责任的归责原则。但一般的过错责任原则所配置的举证责任对消费者而言过于繁重，因此，应将过错责任原则进一步细化，明确适用过错责任原则中的过错推定，从而启动“举证责任倒置”。

在过错推定责任原则中，采用的是举证责任倒置的分配规则。通常在侵权损害诉讼中，受害人一方必须就损害事实提交充分证据，即证明行为人存在过错。相较于此，举证责任倒置实质上将本应由一方当事人承担的举证责任，转移给另一方来承担，即行为人必须证明其自身不具有过错，否则将推定其存在过错。

“相应的责任”之所以要采取举证责任倒置的归责原则，是因为平台经营者无论是平台的管理者还是平台内市场内规则的制定者，其资料收集、信息获取能力远高于普通消费者。与电商平台方相比较，消费者方的信息获取方式单一，且不具备充足的时间、精力以及财富，如仍由消费者自身承担举证责任，无疑会严重打击消费者维权的主动性，从而在电商交易侵权纠纷领域造成一种“诉讼无门”的现象。在司法实务中，此类现象并不少见。个别法院罔顾消费者与电商平台之间的巨大差异，仍将举证责任抛给消费者来承担，无形中加大了消费者作为原告的诉讼负担。举证责任倒置原则的加入，在一定程度上可以促使法院站在消费者的角度上进行裁判，将举证责任更多分配给电商平台来承担，提高消费者作为原告时的胜诉率，从而在源头上减少乃至杜绝上述情况的发生。

同时，举证责任倒置的相关规定在其他法律中亦早有提及。《消费者权益保护法》第23条第3款①《消费者权益保护法》第23 条第3 款规定：经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务，消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任。便采取了由经营者承担举证责任的举证责任倒置规定。其可以在一定程度上督促电商平台及时履行相应义务，加强资质审查力度，提升自身服务水平和责任意识，使得消费者的合法权益能够得到确实保障，从而在一定程度上净化当下电子商务交易环境。

结 语

电子商务法第38条的规定为第三人介入侵权情况下平台经营者承担责任奠定了义务基础，但第2 款“相应的责任”这一模糊表述较为宽泛、笼统。作为强制性规范的法律应以明晰的语言、确定的表述，保护权利人的权利，指引义务人履行应尽的义务。此处的模糊化处理并非是立法技术的欠缺，而是立法者在利益权衡后的折中之举。本文对“相应的责任”进行了一定程度的探讨，建议最高人民法院尽快出台相关的司法解释，对“相应的责任”这一规定具体细化，有效保护消费者权益，同时揭开“相应的责任”的神秘面纱。