建构体现中医药特色的专门知识产权保护体系

陶青德，赵 方

(1，2.中共甘肃省委党校[甘肃行政学院] 政治和法律教研部， 兰州 730070)

我们的祖辈世世代代都用中医中药治病、防病、养生，其在中华大地上运存数千年，对中华民族的繁衍生息发挥了至关重要的作用。在数千年同疾病作斗争的临床实践中，人们总结和积累了丰富的经验知识，并形成了自成一脉的医药学理论体系。2018年10月1日，世界卫生组织首次将中医纳入其具有全球影响力的医学纲要。中医药知识和理论是中国古代的伟大科学成就，是中华文明的重要组成部分，是中华民族对世界文明进步的卓越贡献。自清末以后，国运衰落，中医药受到西医药的强烈冲击，中医药陷入存废争论之中，以至在此后近百年里难登各级各类医院的正堂。2003年SARS事件后，经方中医开始复苏，国家开始重视中医药事业，出台了《中华人民共和国中医药条例》(以下简称《中医药条例》)。特别是党的十八大以后，党中央把中医药工作摆在突出位置，加速推进中医药监管体制改革，制定了《中华人民共和国中医药法》(以下简称《中医药法》)，将落实中西医并重方针，建立遵循中医药规律的治理体系，加强发展中医药基础和人才建设，解决中医药传承创新问题，打造中国特色卫生健康发展模式，确定为基本立法目标。2019年，中共中央、国务院联合发布的《关于促进中医药传承创新发展的意见》更是将发展中医药摆在了“新时代中国特色社会主义事业的重要内容”和事关“中华民族伟大复兴的大事”的位置。从中医药备受医学界质疑到当前从上至下的普遍认可，我们在为中国中医药事业感到欣慰的同时，也注意到当前发展中医药事业的激励机制不够顺畅，这不仅使中医药事业的发展遭遇种种困局，而且令中医药知识成果面临更严峻的流失风险(1)《世界专利数据库》统计资料显示，在世界中草药和植物药专利申请中，中国的中药专利申请仅占0.3%，日本已抢注了全球中成药7成以上的中药专利。到目前为止，日本已申请了《伤寒杂病论》《金匮要略方》中的210个古方专利。据世界卫生组织(WHO)统计，目前全球约有60%的人使用中草药治疗疾病，每年国际中药销售额高达160亿美元。国外所用的中医药有70%至80%从我国进口，然而，他们进口的中成药比例不足30%，其他都是原料药，且价格低廉。同时，越来越多的外国公司和研究机构通过在中国成立分公司或办事处、举办国际研讨会、学术交流会、与我国药企建立合资厂或进行技术合作，收集中医药技术信息，对具有独特疗效的传统中医药秘方表现出浓厚兴趣。参见梁倩：《我国中医药知识产权保护体系仍需完善》，《经济参考报》2020年5月6日。，调整和重新布局中医药知识产权保护体系已迫在眉睫。那么，根据中医药知识成果的特殊性，应建构什么样的中医药知识产权法律体系，才能补全促进中医药事业发展的短板呢？

一、文献综述：中医药知识成果保护的困境

查阅百度学术，输入关键词“中医药知识产权”，可以搜索到自1980年以来的学术研究成果信息2460余条，再附加搜索范围“法学”，可检索到190多条信息；进一步筛选，剔除央地层面颁行的规范性文件、重复文献，可以查询到研究中医药知识产权的学术信息138条。它们大都是2003年以后的成果，在近20年里，有两次保护中医药知识成果的研究高潮，分别是2005～2009年和2014年至今。

查询到的最早文献是张韬于1999年发表的《先用权抗辨在中药专利侵权诉讼中的适用条件》[1]。之后2001年和2002年各有1篇论文发表，一篇探讨中药知识产权行政保护和法律保护的关系[2]，另一篇提出建立中国特色中药知识产权保护法律体系[3]。2003年的SARS事件对长期依赖西医的中国医疗卫生体系产生了强大冲击，催生了《中医药条例》，同时也激发了医学界要求保护中医药智力成果的热情[4]，打开了建构中医药知识产权保护体系的探索之门，提出要适应中国加入WTO的需要，加快中药现代化进程，“实现中药质量的标准化和可控化”，完善政策法规体系，保护中药知识产权，使世界各国人民、政府接受中医药[5]。但真正刺痛国人心底的事发生在2005年，那年，在美国FDA(美国食品药品管理局)放宽了对植物药审批条件的情况下，只有极少部分草药作为药品进入《美国药典》，绝大多数只能作为饮食补充剂获准进入美国医药市场，一时之间，西方国家纷纷效仿(2)2011年4月29日，欧盟发布新闻公报，宣布欧盟《传统植物药指令》从2011年5月1日起全面实施，规定未经注册的中药不得在欧盟市场上作为药品销售和使用。参见：中国网http://www.china.com.cn，2022年9月15日。。法律上对中医药知识成果产权的不认可，成为中医药获得国际知识产权制度保护和进入国际市场的直接障碍，但这丝毫不妨碍西方国家从中国中医药知识成果中获得健康利益。这种不认可无疑置中医药知识成果于裸奔境地，无形流失已然不可避免。中医学界对中医药智力成果的国际处境深表担忧，纷纷建言建构中医药知识产权体系，但更多是从中医药既有的著作权、商标权、专利权、非专利技术、商业秘密等传统私权保护制度入手[6-8]，至多延伸到中医药品种和原产地及产业保护、中药饮片质量认证、反不正当竞争等方面[9][10]81-108。

那时，《中医药条例》确定的“政府主导”路径确立不久，学者们倡导的私权保护途径并没有得到享有立法权的中央及地方国家机关的积极回应。2006年起，宋晓亭等学者开始从中医药知识的特殊性和国际化视角审视中医药知识产权保护的国内与国际环境，提出从区分国内法和国际法途径建立中医药知识产权专门保护制度，并探索通过综合运用非物质文化遗产保护、中医药传统标识等特别途径弥补现行知识产权制度保护中医药智力成果的不足[11]57-80[12-16]。但美国“次贷危机”引发的席卷西方世界的金融危机，影响了世界各国的政策选择走向，纷纷采用更快捷的行政措施稳定局势。2009年，《中共中央国务院关于深化医药卫生体制改革的意见》和《国务院关于扶持和促进中医药事业发展的若干意见》相继发布，提出了一系列促进中医药产业化的措施，强化政府对中医药事业发展的“调节作用”，政府对中医药行业的监管立法被快速提上国家立法议程，加之随后经济下行和国家政策重心偏移，中医药知识产权保护研究放缓。

2014年，国务院起草《中医药健康服务发展规划(2015—2020)》，学界对中医药知识产权保护的研究强势回归，人们更多以全球视野对中医药知识成果保护的现状、困境、瓶颈等进行实证分析[17]，归总中医与现行知识产权制度(特别是专利法)存在的种种不契[18-21]，从界定中医药智力成果保护的法律性质、制度设置、本土化保护方法、权利义务构造等方面入手，探索中医药智力成果保护的破局之道[22-24]。即便2016年国家出台《中医药法》也没能阻挡学界讨论中医药知识产权保护问题的热忱，研究队伍扩大，讨论选题也更为具体，不再泛泛而论“中医药知识产权”，一些曾被忽略的问题得到了关注，如中药配方的专利保护[25]、道地中药材地理标志保护[26-27]、中药老字号和名医保护[28-29]、中医药祖传秘方和技术秘密保护[24，30]、民族医药知识成果保护[31-32]、中医药知识产权保护与社会公共利益的冲突与协调[33]等，有人建议建立独立的中医药知识成果保护体系和侵权责任体系，探索推动中医药知识成果的国际条约确认[34-35]。

综合来看，由于国家法治建设侧重于“发挥政府对市场的调节作用”方面，中医药知识产权研究一次次被强势的中医药市场监管立法所裹挟，到目前为止仍停留在从著作权、商标权、专利权、非专利技术、商业秘密、原产地保护等传统知识产权法和竞争法法律制度规定的侵权责任角度，寻找中医药知识产权保护的突破口，相关立法更是迟滞不前。事实上，在国家业已实行市场对资源配置起决定性作用的大环境下，若不能在中医药行业引入竞争机制，从而调动千百万中医药行业从业者的积极参与，中医药复兴将根本无望！当前中医药立法的重点是时候转移到建立完善的中医药民商事法律制度体系上来了。本文试图从中西医知识成果的差异出发，做跨学科研究，就建构专门化的中医药知识产权法体系提出自己的看法和建议，以求教于方家。

二、不适应现代主流知识产权制度的传统中医药知识成果体系

毫无疑问，现代主流的医药知识产权制度是根植于西医的。那么，中医药知识成果是否契合现代主流医药知识产权制度呢？笔者看来，在弱肉强食的世界经济贸易环境中，对植根于西方工业文明的知识产权制度的不适应才是不认可中医药智力成果的根本原因所在。

(一)四类医疗知识成果

无论中医还是西医，都以治病救人为宗旨。在长期的治病救人实践中形成的有关人、病、医、药的知识体系，就是医疗知识。其中，有关“人”的知识体系称为生理知识，有关“病(轻者为疾)”的知识体系称作病理知识。前者所谓的“人”是指人体，主要指自然意义上的人，换言之，生理知识是人们对人体及其各个组成部分的结构、关系、功能、机能、运动原理和机制的认识。后者所谓的“病(轻者为‘疾’)”是指人体发生的非正常变化，主要指人体生理上表现的非正常状态。西方社会直到科学昌明的工业文明时代才将心理上发生的非正常变化纳入“病”的范围，现代细胞学说则将“病”归结到人体细胞、组织的结构、功能、代谢等发生的非正常改变方面。人的生命过程本质上是实践的，因此一切有关“人”“病”的认识只有在“医”的实践中以及对这种实践的认识中得到合理解决才有意义。“医”是一个实践过程，就是治病，目的在于救人。因此，临床中的“医”是一个动词，是一系列具体的治病救人的医疗服务行为推进的过程，是认识论和方法论的统一。这个过程是有关“人”的知识和“病”的知识的结合，涉及有关治病的方式、方法、手段、药物等的选择及对这种选择的认识。有关“医”的实践及其各种选择的认识成果就是医理知识。有“医”就有“药”，在汉语中，“药”为会意字，从艸从乐，意为解除病痛、恢复快乐。有关“药”的知识就是药理知识。显然，中医和西医对人、病、医、药的认识和认知方法上存在较大差别，是两种不同的知识体系，智力成果的呈现形式也不同，这种不同贯穿于治病救人的全过程。

(二)与西医不同的中医生理知识成果

西医是伴随着近代工业革命和实验科学兴起的，以还原论(Reductionism)研究人体生理现象。支撑还原论的学科基础是解剖学，它将人体解构为一个个结构、功能不同的“部分”，称之为“单体”；每个单体又可以一级一级还原下去，由亚体而后亚体的亚体……超亚体……，直至元素、分子、细胞，如人体由脑、躯干、四肢等组成，而躯干又分为胸腔、膈肌、腹腔、躯干骨、脏器等，脏器又分为心、肺、胃、肠、肝、脾、胰……层级和性质不同的单体，其量和生理功能有差别，但没有质的不同。而那个最终无法还原的最小实体就被视为人体生命的本质与本原。可见，还原论是一种解构主义的本体论预设，它从部分出发对人体生理现象进行定量分析，将生命运动解构并描述为基本物质粒子运动及其相互作用。

传统中医坚持从整体观角度看待人体：(1)人体是一个整体，人体的各组成器官是部分，部分又可以再分为体量更小的、肉眼可见的部分，但绝非肉眼不可见的分子、细胞等微观粒子。(2)人与自然、社会环境相统一，自然、社会是整体，人是自然、社会的组成部分，强调“天人合一”“人社合一”。(3)人体是一个由多层次“部分”构成的有机整体，构成人体的各个部分在结构上不可分割、关系上相互为用、机能上相互协调、病理上相互影响。整体是人体及其生命维持其“人”的本质和现象的根本，部分是人体及其生命的功用，即二者为体—用关系，体即本体、本质，用即功用、现象。

(三)与西医不同的中医病理知识成果

与还原论相适应，西医认为疾病是构成人体生命的最小单位细胞发生的非正常变化，进而引起人体局部组织、器官等的生理功能的非正常变化。分析疾病的方法是对部分定量分析基础上的定性，走的是单体论(一种相对整体论)路线，从部分出发认识整体，把整体视为基于相互关联部分之上的整合[36]79-91。即任何危及人体生命的疾病始于部分，而非人体整体，即疾病引起的人体非正常变化有一个量变到质变的过程。

中医用《易经》阐释人体整体观，用阴阳关系观察、解释人体生命现象，从而将人体整体观推演、抽象为一种可解释疾病现象的朴素的、机械的对立统一理论或范式——阴阳平衡理论。按照阴阳平衡理论，阴阳是先于人体的抽象存在，表示相互关联事物或现象的对立、制约的属性或两个方面；原则上人体的“内”被解释为阴，“外”被界定为阳，人体生命持续的过程是阴阳促动的动态平衡过程；所谓病，就是外“邪”作用于人体，引起人体及其内在组成部分(如器官)的阴阳失调或阴阳失衡状态；治病就是通过医术使生命运动向阴阳平衡无限趋进的过程，阴阳平衡曲线的两个端点极阳与极阴就是生、死，既是生命的起点又是生命的终点。

(四)与西医不同的中医医理知识成果

西医是一种基于对人体及其机理科学认识的医学体系，包括知识和医术两个层面。前者就是前文所说的生理知识和病理知识，以解剖生理学、组织胚胎学、生物化学、分子生物学为基础，细分为二百多个科学分支，心理知识囊括其中；后者指运用生理、病理、心理知识治病救人，是西医知识的临床应用，属于西医的技术或医术系统，有关它的认识成果就是医理知识。前者是后者的基础，后者是前者的实际运用。

中医以阴阳平衡理论或范式反观人体，解释、指导疾病的诊断、治疗和预防，又以五脏配五行、五季、五位，以五行配阴阳，演化出更具有操作性的阴阳五行论，从而使阴阳平衡理论与治病救人联系起来，为中医临床提供直接理论指导，这就是中医的医理理论——辩证论治。辨证论治是阴阳五行论的具体化，就是中医的临床“医”，是生理、病理、心理知识的具体运用，有关对它的认识就是中医的医理知识，包括症、诊、证、治四个方面。症，是病表现于外部的个别的、孤立的现象；诊，是运用望、闻、问、切四诊法收集病人的所有资料，掌握病人所患疾病的所有症状和体征信息，对疾病作出初步判断的过程；证，是运用中医病理理论或范式分析、综合以前述方法所获得的有关疾病的资料、信息，确定病发部位、发现病机、找出病因、辨明病状、判断病性、归置病名、认清疾病发展趋向的活动，是中医辨证论治的中心环节；治，是在证的基础上，确立治疗疾病的原则，选择适当的治疗方法，实施恰当的治疗措施和手段，处理疾病的过程，是“医”的最后环节。中医治病的手段可以是药物也可以是非药物，但不包括手术；药物可以是内服也可以是外用，非药物可以是针灸也可以是推拿、按摩等。

(五)与西医不同的中医药理知识成果

中医和西医用于治疗疾病的药存在较大区别。西药的材料来源主要是矿物，药品多用化学方法合成，只有少部分从植物中提取，提取物是可作精确定量分析的化学物质，一般都是自然界中不存在的新合成物。新，是西药的基本品质，每一种西药的名称、化学结构式和分子式及分子量、作用原理和机理、药理、毒理、禁忌等信息都有明确厘定，可用准确的数量单位规定用药剂量和描述药代动力学原理。从药品成分到不良反应都是在定量分析基础上得来的，药品定性精准、可靠、具体、明确。通常所说的西医不仅指生理、病理、心理知识及其实际运用的医理知识，还包括西药和手术两大技术系统。西药是依赖化学知识制成的工业品；手术是依赖人体物理、生理知识的靶向分离技术手段排除病变、改变构造或植入外来物的处理过程。

由于长期的历史积淀，中医形成了丰厚的药理知识。一般而言，所谓中药是指在中医理论指导下，用于治疗、预防疾病并具有康复与保健作用的物质。按照其与临床的关联程度，分为中药材和中药方剂。前者指在中医药理论指导下运用物理方法种植、采摘、收集、制备(3)中医有一套完备、系统的炮制药材的方法，包括挑、筛、簸、刷、刮、粉碎、切、清洁、漂洗、浸泡、闷润、炒、炙、煅、煨、蒸、煮、制霜、水飞、发酵等。待用于中医临床的物品；后者指临床用于治疗、预防患者疾病的中药制剂、药品，包括历史积淀的验方和中医医师开具的特定处方。中药材主要是天然药，也包括天然药的加工品，按存在形态分为植物药、动物药、矿物药和少部分的化学、生物制品药。由于中药材以植物药居多，故有“诸药以草为本”之说。中医对中药材进行定性分析，借自然界之“四气(寒、热、温、凉)”断药性，对应于人体病态的“四症”；借药材之“五味(酸、甘、苦、咸、辛)”定药用，对应于药品作用于人体产生的功效、趋向、归经，进而确定药材的毒性(4)中医认为生命延续期间的人体和作为解剖对象的人体不同，前者是“活体”，而后者是“死体”。这一点在中医经络理论和中药归经理论中表述得尤为清楚，“活体”有经络活动而“死体”没有。这是中医和西医的一个重要区别。。在中医临床中，很少用一味中药材治病、防病，大多情况下涉及复杂的药物“七情”配伍、用药禁忌、剂量和用法等问题。儒家有言“身体发肤，受之父母，不敢毁伤，孝之始也”。汉朝以后，手术一脉完全湮没于医道。

三、中医药知识成果产权保护的短板

中医药知识成果不适应主流知识产权制度而出现传承危机，不被西方国家在法律上认可而遭遇无形流失，根源还在于知识产权制度的保护对象与中医药知识成果的错位。这也正是目前中医药知识成果法律保护制度短板之所在。

(一)中医药理论不能做到适时跟进

《中医药法》第三条明确规定，国家医药事业发展应坚持“中西医并重”的方针，“促进中西医结合”，但中西医世界观或指导思想、知识体系、知识成果的内容和形式、获得知识的方法和路径，特别是在医理知识方面存在重大差别，甚至存在知识论上的严重排斥，二者很难融合，更常见的情形是西医“不认同”“瞧不上”“不认可”中医，二者势成水火。出现这种状况的原因，除中医疗效滞缓、不显著、不能作定量分析外，还在于中医的文化载体及其自身立论体系“朴素”“简单”“机械”，理论和知识体系不能做到与时俱进，不能满足现代科学标准。

(二)适应中医药特色的知识成果保护制度缺失

中药材“以草为本”，主要是农产品，又以天然为底色，不能采用西药那样的工业化、标准化生产方式。近几十年来，随着医药的产业化，中药材生产领域引入了市场机制，产量上去了，但质量总体上下降了，中药材的药效明显不如以前，给歧视中医者留下了揶揄中医的充分口实。更重要的危机来自于处置历史医方(即方剂)和当下中医医师开具处方关系时，缺乏激励机制，与决定性的、主流的社会资源配置方式(市场)不适应，甚至脱节，对中医处方医师的知识成果缺乏最低限度的尊重和保护，仍停留在传统的“悬壶济世”的道德规范调整时代，从而使中医药从业者特别是医师缺乏创新动力，中医药行业因此丧失竞争力和吸引力，愿意投师于中医药门下者日趋减少，靠师承关系延续的中医药行业也因此人脉尽失，中医药行业医术药术的传承出现严重危机，日趋衰落。面对新冠疫情肆虐，竟三年觅一良方而不得，这在中国防疫史上是罕有的现象。在笔者看来，这是几十年前一直延续至今发生在医疗事业和医学领域的一场西医药对中医药的战争，中医药落败了，是中医药的悲哀，也是靠中医药养生、治病的中国人的不幸，根本上是因为缺失适应中医药特色的知识产权保护制度而出现的时代性没落。

(三)中医药知识成果不能满足现代知识产权制度保护标准的要求

中医药知识成果与主流知识产权制度保护的知识成果之间存在严重错位，是中医药与西医药在竞争中落于下风的深层原因。

1.中医药知识成果与现行知识产权制度脱节

现代知识产权制度产生于欧美，是近代欧美工业革命的产物，是以欧美工业品制度为母板的制度，故知识产权又称工业产权。在这方面，西药基本上属于工业制成品，以人工为本色、天然为例外，而中药绝大多数属于农产品，只有少部分属于矿物药，以天然为本色、人工为例外。就此方面来看，中医药就已然与主流知识产权制度脱节了。

2.中医药知识成果形式整体落后于时代

中医药产生于农业文明时代，是与自然经济形态相适应的医药形式，而在工业和后工业文明时代，市场对资源配置起决定性作用，主流知识产权制度把中药材生产者、中医从业者设计为经济人，从而把中医药行业变成了商业：中草药是最主要的商品，储存在中医医师头脑中的智慧和他们提供的医疗服务是中医行业最重要的交易品；然而，医疗服务的市场价格由工业品的生产费用决定，而主流知识产权制度又以保护工业(品)产权为旨归，绝大部分中药因属于不能作定量计量的农产品或自然产品而被排除在法律认可的药品范围之外，无法计入合法成本；这样，中医药行业一旦与外部市场联系而被置于一个更大的产权空间时，就会形成一个中医药医疗服务的成本洼地，外部成本就会向中医药行业转移，即所谓的外部成本内部化[37]347-359，而中医药行业及其从业者只能适应社会有效需求得到社会平均收益[38]28-32，但主流社会经济形态已然使中医药行业极难在市场竞争中获得平均利润(价格)，中医药行业在市场竞争中不占任何优势，很难与工业品展开实质上的公平竞争，任何试图通过价格均等化的制度安排维系中医药行业可持续发展的努力都会失败。可见，中医药知识成果对主流知识产权制度的不适应，并非制度安排的失败，而是主流经济形态和医药行业的工业化、产业化使然。这种不适应本质上是中医药知识成果相对于主流知识产权制度的一种时代错位——中医药知识成果形式对社会整体制度设计的落伍，它终究使整个中医药行业找不到可以传承医术药术的真正传人，从而出现中医药行业的整体性衰退。

3.中医药知识成果难以获得主流知识产权认可

以现代三大知识产权制度(著作权、商标权、专利权)中与中医药从业者“专有权利和利益”联系最为密切的发明专利制度来讲，西医药的相关医疗服务和用药都可以做到定量分析，因此任何有关产品、方法及其改进的方案都能做到技术化。但对中医药来说，无论是生理、病理知识还是医理知识，原则、抽象、概括、模糊是其基本特质，很多操作的规范化、定量化程度很低，根本达不到工业品的技术化、数字化标准要求(5)《中华人民共和国专利法》第二条第二款规定“发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案”。这就是说，发明是一种新技术方案，技术性是发明最基本的内在品质。。而按照《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》)第二十六条第三、四、五款的规定，中医药智力成果申请发明专利的说明书要达到清楚、完整，以及“依赖遗传资源”的申请人在申请文件中能够说明该遗传资源的直接来源和原始来源或陈述原始来源理由，是极难的。更何况《专利法》第二十五条明确规定“疾病的诊断和治疗方法、动物和植物品种不能授予专利权”。这几乎将依靠“四诊法”彰显医者水准和以动植物为主要药材来源的中医药逼到与权利无缘的绝境。因此，中医药知识成果通过申请获得专利权，比西医药要艰难得多。

(四)国家保护和促进中医药事业的路径逼仄

国家发展中医药事业的关键是在中医行业引入市场竞争机制，调动中医药从业者的积极性、主动性，发挥市场对医疗资源配置的决定性作用，但实际的状况是国家在中医药知识产权保护立法上迟迟没有实质举措，完全用调整工业品知识产权人关系的制度调整中医药知识成果主体的利益关系。更值得关注的是，从2003年的《中医药条例》到2009年的《中共中央国务院关于深化医药卫生体制改革的意见》《国务院关于扶持和促进中医药事业发展的若干意见》，再到2016年的《中医药发展战略规划纲要(2016—2030年)》、2019年的《中共中央国务院关于促进中医药传承创新发展的意见》、2021年的《国务院办公厅关于加快中医药特色发展的若干政策措施》、2022年的《“十四五”中医药发展规划》，国家一直在强化政府对中医药事业的促进、监管作用，适合中医药特点和特色的专门知识产权保护制度迟迟没有进展，《中医药法》也将三类性质和调整对象完全不同的“医”“药”“学”现象混合规定在一部法律文件中，使应当侧重促进中医医疗事业发展的中医法变成了国家支持中药产业发展、培养中医药人才、推动中医学研究和促进中医药文化传播的大杂烩。

四、建构适宜中医药特点和特色的知识产权保护体系

既然中医药和西医药是两种不同的知识体系，因此适用于西医药的知识产权制度未必全部适合中医药，必须根据中医药的特点，建构适合于中医药的知识产权保护体系，既有所保留又有所创新。

(一)在中医药知识成果分类基础上建构知识产权体系

中医和西医是相对的概念。学界认为西医是近代以来传入中国的一门以解剖生理学、组织胚胎学、生物化学与分子生物学为基础学科的现代西方医学体系，是相对于中国既有中医的新医[39]。《现代汉语词典》也这样解释西医：“(1)从欧美各国传入中国的医学；(2)用上述医学理论和方法治病的医生。”相应地，这样解释中医：“(1)中国固有的医学；(2)用中国医学的理论和方法治病的医生。”[40]1389，1687显然，这是对中西医的非专业认知，并不能作为相关知识产权立法的基础范畴。

1.中医知识成果的类型化分析

《中医药法》第二条对中医药作出了一个立法解释(6)《中华人民共和国中医药法》第二条规定：“本法所称中医药，是包括汉族和少数民族医药在内的我国各民族医药的统称，是反映中华民族对生命、健康和疾病的认识，具有悠久历史传统和独特理论及技术方法的医药学体系。”，其要点可以概括为三个方面：(1)中医药是中国各民族医药的统称；(2)中医药反映中华民族对生命、健康、疾病的认识；(3)中医药是具有悠久历史传统和独特理论及技术方法的一种医药学体系。这个立法解释并不符合立法定义的规范化标准要求。首先，它不是针对中医本质下的定义，只是对中医表象的简单描述，远没有达到科学定义求同存异的要求。其次，概念使用违背逻辑同一律。《中医药法》规定：中医药是“……医药的统称”“反映……的认识”，是“……的医药学体系”。那么，《中医药法》规制的对象究竟是医疗事业，还是医药学研究活动呢？显然是前者，后者并非《中医药法》的规制对象。这个立法定义明显混淆了中医药和中医药学、医疗事业和医药学术研究活动。《中医药法》作为国家层面的立法对地方立法的影响很大，各地中医药立法基本上都照搬了《中医药法》对中医药的定义(7)如2021年3月31日甘肃省十三届人大常委会第二十二次会议审议通过的《甘肃省中医药条例》第二条第二款就直接采用了《中华人民共和国中医药法》中的中医药定义。。再者，我们仔细分析《中医药法》分则，就会发现《中医药法》所说的“中医药”包括中医、中药、医药学三个层次，“医”“药”及其“学”是狭义上的并列关系。但在现实生活中，我们周围有人生病了，经常说去“看中医”“看西医”，这个“医”绝不是指一门“学问”或“学科”，当然也不是指一个“医学体系”，更不是指“看”“医生”本人，而是想从医师那里获得专业知识帮助。这就是说，中医更可能是指一种包含特殊技术内容的治病方法，医生给患者提供医疗服务，是一种具有交换价值的服务行为。

综上所述，中医有广义和狭义之分。广义的中医是中医药的略称，包括五个层面的含义：(1)是中国各民族医药的统称；(2)是一种医学知识体系或医学理论；(3)指一个运用所学专业知识向患者提供特殊医疗服务的医生或其群体的统称；(4)指一类包含特殊技术内涵的治疗疾病的方式、方法；(5)指向患者提供的一类医疗服务行为。人们关于藏医、壮医、苗医、蒙医、维吾尔医等的称谓与分类，就是在第(1)个意义上使用中医概念的，《中医药法》分则部分的中医概念也是在这个意义上使用的；大学开设的中医学课程、学者的中医学研究成果等都属于第(2)层意义上的中医，我们经常所说的中医“医学”“医学体系”“学问”“学科”等也都是在这一层意义上使用中医概念的；在日常生活中，人们生病求医，经常按他们获得医疗服务的专业知识类别分类医师，把为他们提供中医医疗服务的医师或医师群体称为中医，譬如某人生病，说是去“看中医”，就是在第(3)层意义上使用中医这一概念的。其实，更贴近现实生活的中医，是指具体的治病救人活动，是中医医师给患者提供医疗服务和患者遵从医嘱治疗疾病的过程——这是医师的服务行为和患者的配合治疗行为相互、共同推进的过程，医患关系由此而确立，关注点是医师提供服务的质量和选择的治疗方案、方法、方式的实际疗效。换言之，此种情况下的中医之医是指中医医师给患者提供的特定医疗服务，由诊断、选“方”(包括选择方案、药方、方式、方法等)、治疗等连续行为构成。医师是掌握相关医疗知识、信息更多因而也更主动的一方，患者则相对处于劣势，是被动的一方。而且，在这个过程中，用于治疗疾病的“中药”是“医”的组成部分，是“医”的手段和工具，并不独立于“医”，即此处所谓的“中医”是用中药等手段治疗疾病的医疗行为，构成医患关系的标的，而医患关系实质上是一种服务合同关系。譬如，一位患者在中医医师那里开了几副中药，吃了一段时间后，医师询问“效果怎么样”，医师就是从患者吃药后的反应反向验证其实施的治疗方案、方式、方法的效果和所提供的医疗服务的质量。由此可见，只有前述第(4)(5)层含义才是最符合临床医疗的中医概念，前三层含义均不具有产生、变更、消灭医患法律关系的效果。总而言之，狭义上的中医，仅包括第(4)(5)两个层面的含义，不包括可以作为独立物权标的物的中药材；而中医知识、中医理论则是中医学研究的领域，并不是中医药法的研究对象；第(3)层意义上的中医，是中医从业者，是执业医师法的法律主体，并不是中医药法的关注重点。

事实上，中医和中医药是两个不同的概念，二者不能混同使用。作为法律意义上“事业”的中医和西医，一样包括医、药、学、监管四个层面。医，指向医疗服务，有关医的制度以医患关系为直接调整对象；药，不同于医，它首先是一种产品——一种特殊产品，只有被用于治疗患者疾病时才发挥医的效用；学，指向学术或理论研究，就相关调整对象而言，应适用著作权法的规定；监管，指向发挥政府对医、药、学资源配置的调节作用，它以建立和维护正常、稳定的医与药的供需秩序和研究秩序为目的，以政府及其主管部门为监管主体和所有参与向社会公众提供医、药服务或产品为被监管主体的关系为直接调整对象。涉及中药的制度又可分为两个层次：一是中药作为产品的供需制度，二是中药用于治疗疾病产生的医疗服务制度。前者属于竞争法律制度的组成部分，具体涉及《产品质量法》《消费者权益保护法》《广告法》《反不正当竞争法》《反垄断法》等，与《食品药品法》关系尤为密切；此种情况下所谓的“中药”，指向中药的生产，与治疗疾病没有直接关联，只是一种具有治疗、预防疾病功效的种类物或产品，还不是严格意义上的药品，称之为“中药材”或更为贴切。后者则属于一般医疗制度的组成部分，涉及验方(或方剂)与处方两个层面：验方是指经过使用证明对某一种或某一类疾病有确定疗效的现成药方(8)最早的方剂著述是战国时期的《内经》，它尽管仅载方13首，但对中医治疗原则、方剂的组成结构，药物的配伍规律以及服药宜忌等都作了详细论述，因此它被誉为中医方剂学理论的奠基之作。张仲景的《伤寒论》载方113首、《金匮要略》载方262首，以组方合规、选药精当、用量准确、变化巧妙、疗效卓著而被后世尊为经方。唐代孙思邈著《千金要方》载方5300首，王焘的《外台秘要》载方6000多首。宋代由政府组织编写的《太平圣惠方》载方16834首，《圣济总录》载方2万余首。明代朱组织编著《普济方》载方61739首，为方书之最。由此可见，中国中医方剂学之发达。；尽管中医医师常常根据验方加、减开具处方，但它们只是中药的历史文化形态，并不是实际起效用的药品。处方是中医医师在治疗疾病过程中，根据患者的具体病情进行具体分析，给特定患者开具的中药配方，是中药的具体消费，此时的中药是一种特定化的消费品；处方是中药的载体，可以是纸质的，也可以是数字化的，只有在具体的治疗疾病过程中患者根据中医医师开具的特定处方抓取的药剂，才是严格意义上的中药。

2.适应不同中医药知识成果的产权保护制度

在笔者看来，中医在前述第(1)(2)(4)层面上都牵涉包含中药的相关医药学、医药术的继承、守正、创新问题。其中，第(2)层面意义上的中医和西医一样，通过班级授课制的学校教育就可以完成知识的传承，著作权制度是保护相关知识产权的有力手段；第(1)(4)层面的中医则包含中药，是一个文化范畴，不是通过传统的知识产权保护方式可以促成其传承和延续的，需要引入非物质文化遗产保护、标识保护、原产地保护、创意保护等特殊知识产权保护制度才能充分实现。西医医术、西药是一种建立在定量分析基础上的标准化生产，显然不存在这方面的问题，它通过著作权、商标权、专利权、非专利技术权、商业秘密权等传统工业产权制度就可以充分保护相关权利人的利益。第(5)层面意义上的中医是指具体的治疗救人的过程，是医患关系确立、变更、消灭的过程，具有完全的中医药法和中医药知识产权法意义。鉴于医患关系角度的中药已经被中医医疗服务行为所吸收，是中医医疗服务的工具和手段，构成特定中医医疗服务的一部分，并不具有独立地位和价值，故不构成中医药法和中医药知识产权法上的标的物；而与具体、确定的医患关系没有直接关联的中药，非医疗服务的范畴，是民法上的行政特别物，属于民法用益物权的标的，应适用专门的中药法(9)笔者以为，鉴于中医领域内医、药、学的复杂关系和调整对象的性质差别，应区分中医和中药，分别制定中药法和中医法。。换言之，广义上的中医包括中药及其相关的生产、加工、炮制、使用的知识、技术；狭义上的中医，则仅指具体的治病救人过程，医患双方的服务合同关系由此确立，合同标的是中医医师提供的医疗服务行为，即在此意义上的“医”是动词，不是名词。可见，狭义层面(即医的层面)的中医，与西医在知识论上存在重大区别，适用于西医的知识产权保护制度并不适用于中医，也就是说，现行主流知识产权制度不能为中医智力成果提供充分保护的根本原因在于，中医是一种完全不同于西医的知识、技术系统。为了表述准确，本文以下行文就是在严格区分医、药、学、监管四层含义的前提下，在狭义上使用中医、中药、中药材的概念，除非包括医、药两个方面而只需笼统表述的情形，一般不用中医药的概念。

(二)建立中医药文化遗产保护体系和名中医名录制

按照联合国教科文卫组织《保护非物质文化遗产公约》(以下简称《公约》)第二条第一款关于“非物质文化遗产”的定义和第二款关于“非物质文化遗产”的表现形式第四项“有关自然界和宇宙的知识和实践”，以及《中华人民共和国非物质文化遗产法》(以下简称《非遗法》)第二条第一款第三项“传统技艺、医药和历法”的规定，中医药是当之无愧的中华民族非物质文化遗产的重要组成部分。国家应当根据《非遗法》、国务院《关于加强非物质文化遗产保护的通知》的规定，履行《公约》义务，组织人员系统整理中医药文化遗产，建立国家、省、市(州)、县(区)四级中医药文化保护体系，将《黄帝内经》《神农本草经》《难经》《伤寒杂病论》《脉经》《千金方》《针灸甲乙经》《肘后备急方》《本草纲目》等医学著作列为国家级中医药文化遗产名录，各少数民族和各省、市(州)、县(区)也要整理本民族、本地区的中医药文化典籍和治疗本民族、本地区流行病的有效验方，确定本民族、本地区的中医文化遗产名录。与此同时，积极鼓励、支持组建中医药自律社团，促进各类医院和民间的中医药文化和病案治疗经验交流，建立国家、省、市(州)、县(区)四级名中医名录，给予名中医相应级别的优厚待遇，为他们开展示范性的诊疗活动提供绿色通道。

(三)建立发现权为核心的中医药知识成果权利体系

中、西医药知识成果存在较大差别，这就意味需要在重新界定中医药知识成果法律属性基础上才能建构适应中医药特色的专门知识产权保护体系。如前所述，中医、中药不同于西医、西药的一个显著特征是“取法自然”或“取自自然”：任何新成果都是“揭示未知事物的存在及其属性”，如新中药材、新方剂；中医医师开具处方也主要是在前人方剂基础上做加、减；中医新药和新疗法的出现都是循序渐进的，很少是跨越式的，如药材配伍的改变对某类或某种疾病产生显著疗效；方剂疗效的质变往往发生在对旧方的局部调整上，在中医药领域内要真正“创造出过去没有的事物”(即现代专利法上所说的“发明”)几乎没有可能。而现代知识产权制度要求的创新必须是产生显著影响的新产品、新方法或其他新技术方案，这与中医药渐进式地对既有技术方案循序改进的实际状况很难契合，中医药领域的绝大多数药品、治疗方法、技术方案几乎都达不到专利法规定的“显著性”标准，即显著改变既有产品、方法或对既有技术方案产生显著影响，因而很难将它们列入创新之列。这就是中医医师很难有创新，即便有创新也无法得到法律上认可的客观原因和制度根源。实际上，我们认真反思发生在中医药领域的那些不被认可、难以被认可、无法得到认可的医疗新产品、新方法、新技术方案，就会发现，与其说它们是专利法上的发明，倒不如说是发现。

现代知识产权制度乃至整个法律制度，都以数学为基础，强调对认知对象的定量分析，把科学与数学化、定量化等同[41]94-113，将个体理性等同于个人全体，无视个人在认识世界、改造世界中的情感参与，因而在生产生活中太过看重和倚重工业智力成果——发明，包括各类被称为工业产权的知识产权；而忽略了与传统农业(包括农、林、牧、副、渔业)紧密相关的智力成果——发现，例如新中药、新的中医方剂和治疗疾病的方法。中医是人类对人体及其属性的自觉，是认识人的生命产生、存在、变化过程及其规律并在此基础上改善、提高人的生命生存状态和生存质量的医疗实践活动。它没有像西医那样，将“人”简单、机械地看作与其他存在等同的“物”，它不只看到“人”是理性的“单体”，还看到“人”是带着情感参加社会交往的“个体”，其知识成果虽达不到现代知识产权制度中发明的标准，但它完全具备现代科学技术进步法上发现的全部品相。在中国，无论从保护中医药典籍、传承和弘扬中医中药文化的角度，还是从国家实行市场对医疗资源配置起决定性作用、发挥政府的调节作用的角度，都要求国家按照《中华人民共和国科学技术进步法》(以下简称《科技进步法》)的规定，将中医、中药领域取得的新突破纳入国家科技创新支持的范围，赋予新特效中药发现人、提炼人、炮制人和对某种或某类疾病的新特效方剂或新治疗方法的创制人发现权，给予和发明权同等的知识产权保护，并依据《科技进步法》第三十三条的规定赋予发现权人科技成果长期使用、收益权。

(四)建立专门的中医药商业秘密保护制度

在中医药发展的几千年中，不仅有基于“人同此心、心同此理”的人类关怀而将医理成果公诸于世的中医方剂、医术，更有基于民族的、自然地理的或师承关系而潜隐于世的浩若烟海的特效验方、偏方、民间医术，在特定的民族、人群、族群或特定的区域内流传，从而有了中医药领域很普遍的秘方、秘术现象，有些已经成为本民族、本区域特有的医疗习惯和医药文化现象。尽管按照现行专利法的规定，中医秘方、秘术不具有专利的全部法律特征，不具有对抗善意第三人的法律效力，不特定公众不负有不得实施的法定义务，但这并不妨碍它们依据《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第一百二十三条的规定而成为知识产权的客体。尽管目前中国还没有制定专门的商业秘密法，但对中医秘方、秘术的保护由来已久，新中国也不例外。1955年，缪兰瑛将云南白药的配方献给新生的中央人民政府，此后云南白药的配方就被视为绝密，一直保存在国家卫生部。鉴于中医药在中国的特殊地位和中医秘方、秘术在中国的特殊文化意义，笔者建议依据《民法典》制定单行的“中医药商业秘密法”，对临床实践具有特殊疗效的中医秘方、秘术实行特殊保护。

综上所述，中医药知识产权制度建构的重点是通过在中医行业引入竞争机制，发挥市场对医疗资源配置的决定性作用，调动中医药行业从业者(特别是中医医师)等产业主体的主观能动性和积极性，建立以保护中医药从业者知识成果权利和利益为核心的中医药民商事制度。