如何做适格PPP项目主体

周业莽

宽泛地说，PPP（Public-Private Partnership）项目所涉主体不仅包括合作主体，还包括其他关联主体，如融资方、承包方、运营方等。本文所论PPP项目主体是指狭义的主体，专指项目合作主体，包括政府方和社会资本方。主体的不同是区分PPP与一般行政行为、政府购买服务、商事合作等近似范畴项目的重要标准，而正确的主体更是开展PPP项目的基本前提，因而对主体的探究殊有必要。实操中，经济技术开发区管理委员会（下称“经开区管委会”）究竟充当何种角色，改革后的国有企业应如何定位，金融机构能否直接作为投资人等现实问题无不困扰着从业人员，滞缓PPP项目落地，亟待澄清与解决。

经开区管委会合乎政策但于法无据

作为我国最具增长活力的区域，各地各级经济技术开发区（以下简称“经开区”）一直是社会资本所青睐的PPP热土。于是，一个无可回避的问题出现了，经开区管委会能否成为PPP项目中适格的政府主体？

根据财金〔2014〕113号文、发改〔2014〕2724号文等规定，我国PPP项目中的政府主体既可以是一级政府，也可以是政府授权的相关机构。而实操中，经开区管委会一直充当政府主体或作为被授权的实施机构，或作为实施机构的授权主体，本身便已肇致冲突，引发乱象。事实上，由于统一立法缺失，经开区管委会的法律性质模糊不清，存在一级人民政府、政府职能部门、派出机关、派出机构、临时组织等多种学说。对此，主流观点认为：第一，经开区只是特定的经济区域，不属于一级行政区划，故经开区管委会不是一级政府；第二，政府职能部门的相对单一的职能难以解释经开区管委会权限的综合性或准政府性；第三，不论性质，经开区管委会的常设性、行政职权性和人员的专职性是显而易见的，有别于临时机构在事务处理上的协调性、人员设置上的兼职性以及存续时间的临时性；第四，经开区管委会可以凭自己的名义（“2号公章”）实施行政行为并独立承担责任，明显区别于不具独立行政主体资格的派出机构。况且，即便派出机构在某些情况下得到法律、法规的授权获得特定的行政主体资格，但授权事项一般具有即时、直接、单一、简易等特点，既不符合经开区管委会长期治理的外观，也不兼容经开区管委会综合管理的职权。

但地方立法并非与学界观点保持一致，如《江苏省经济技术开发区管理条例》（以下简称《条例》）第八条规定：“开发区管理委员会（以下简称“开发区管委会”）是开发区所在市人民政府的派出机构，对开发区实行统一领导和管理。”更深刻的问题在于，实践探索与地方立法发生脱轨。仍以江苏为例，自2006年起，江苏省为振兴苏北，省内南北挂钩共建开发区超过30个，并与上海嘉定、上海宝钢等跨省合作共建工业园区。这类开发区带有明显的“飞地经济”特性，或者说区域合作特色，形似“公司”，是其中任何一地政府的派出机构或派出机关都难以涵涉的。对此，学界尝试用事业单位、公务法人加以解释，而地方则多采取回避策略，在相关立法或政策制定中有意略过经开区管委会的法律地位，如《重庆市经济技术开发区管理条例》只规定：“开发区设立管理委员会，重庆市人民政府授权开发区管理委员会对开发区实行统一领导和管理”，却对其法律地位未置一词。但在我国PPP加快进入规范时代的背景下，对经开区管委会能否作为适格政府主体的追问必将溯及法律与政策依据层面，从而倒逼国家尽快对经开区管委会的法律性质予以明确规定。然而，无论是财办金〔2017〕92号文，亦或财金〔2018〕54号文，仍然回避了管委会的定性，并搁置问题。

无论如何，经开区管委会不是一级政府，是政府部门与学界达成的基本共识，故其不能作为PPP项目实施机构的授权主体。至于其究竟是派出机构、派出机关、事业单位亦或其他，就实操层面而言，均不影响其作为政府授权实施机构。这是因为，一方面，财政部示范项目库并不排斥经开区管委会作实施机构的PPP项目；另一方面，发改〔2014〕2724号文第四条中“其他相关机构”的兜底规定已为经开区管委会进入PPP项目预留了通道。是以在当前法律政策环境中，性质不明的经开区管委会作为PPP项目中政府一方的实施机构，虽合乎政策规定，但于法无据。

国有企业可以有条件地作为社会资本

国有企业虽是公有性质，但也是市场主体，同时还是基础设施建设与城镇化建设项目的主要承担者。正因如此，王守清教授认为，将PPP译为“政企合作”较“公私合作”更为准确。我国官方译名实际上采纳了该观点，但却用“社会资本”替换了“企业”，在笔者看来，此举不无用新概念淡化公私之争的考量。

国有企业作为社会资本参与PPP项目亦有行业领域、项目性质、政策要求等方面的现实需要。其一，现阶段我国民营企业难称发达，在一些技术要求相对较高的行业或领域只有国有企业拥有足够的综合实力与项目经验；其二，基于PPP模式的公共属性（投资大、周期长、利润低），准经营性和公益性项目对民营企业缺乏足够的吸引力，但国有企业基于自身社会责任，理应承担；其三，我国PPP尚处于探索阶段，民间资本多持观望态度，这就要求国有企业积极介入，示范推广。2015年国务院办公厅《关于转发财政部、发展改革委、人民银行<关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见>的通知》传达的信号十分明显：国家鼓励国有企业以社会资本的身份同其他非国有企业一样参与PPP项目。

但这种鼓励同样存在限制。财政部《关于<政府和社会资本合作操作指南（试行）>的通知》（财金〔2014〕113号）的附件第二条即对社会资本作出界定：“本指南所称的社会资本是指已建立现代企业制度的境内外企业法人，但不包括本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业。”之所以否认本级政府控股国有企业作为社会资本，是为了防止出现地方政府“左手和右手合作”，借PPP之名行地方举债之实，引发新的债务问题。但随着地方政府债务改革的推进，国办发〔2015〕42号第四条第十三项规定：“大力推动融资平台公司与政府脱钩，进行市场化改制，健全完善公司治理结构，对已经建立现代企业制度、实现市场化运营的，在其承担的地方政府债务已纳入政府财政预算、得到妥善处置并明确公告今后不再承担地方政府举债融资职能的前提下，可作为社會资本参与当地政府和社会资本合作项目，通过与政府签订合同方式，明确责权利关系。严禁融资平台公司通过保底承诺等方式参与政府和社会资本合作项目，进行变相融资”。从效力位阶来看，国家政策远高于合同指南，因此地方融资平台公司只要满足上述规定要求，也可作为社会资本参与当地PPP项目，实质上更改了原合同指南中的限制条件。

金融机构或其同类联合体不能单独成为社会资本

从济青高铁（潍坊段）PPP项目到贵阳市轨道交通2号线一期工程PPP项目，再到武汉市轨道交通8号线一期PPP项目，金融机构能否作为社会资本直接参与PPP项目一直是业界关注的焦点所在。随着讨论的不断深入，PPP项目落地迫切需要更广范围、更大力度的金融支持已毋庸置疑。金融机构对PPP项目具有强烈的介入意愿，但以何种方式介入，尤其是投资人身份的正当性值得探讨。

金融机构基于自身的特性能否真正承担一个合格社会资本所应承担的投资、建设、运营等风险，金融机构“从幕后走到台前”直接投资PPP项目是否会导致明股实债、变相融资，承认甚至鼓励金融机构的短期投资行为是否会产生不良目的导向等，都是这个问题的引申。概括而言，有两个层面：一是合法合规性问题；二是合PPP性问题。

就合法合规性问题而言，业界争议的焦点在于《中华人民共和国商业银行法》第四十三条对PPP项目投资的影响。国内PPP项目融资方式日趋多样。银行、信托、基金、保险等各路资本纷纷参与进来。商业银行作为传统融资大户，受限于《商业银行法》第四十三条规定，过去通常都是以贷款方的角色出现。实践中虽然不乏政府方在社会资本招标文件中明确“投标人可以是联合体，联合体另一成员可以为金融机构”，但不少从业人员坚持认为商业银行以投资人身份参与PPP项目的投标、出资是违法的无效行为。诚然，为了保护储户资金安全，国家将商业银行的投资行为限制在自用不动产、银行金融机构的范围内。但是，为了适应市场形势的不断变化，确保银行等金融机构发挥其经济活力，第四十三条同样承认了例外情形的存在——“国家另有规定”。从法律层面而言，“国家另有规定”包括法律、行政法规的规定以及国务院各部委的规定，因而业内所熟知的财金〔2014〕113号、发改投资〔2016〕1744号、国办发〔2018〕101号等文件为金融机构投资PPP项目提供了政策依据。

而对于金融机构作为社会资本主导项目的合PPP性问题，业界分歧很大。金融机构的融资能力无疑是各类社会资本中最值得信赖的，但融资只是PPP模式的功能之一，更重要的意义在于引入社会资本的专业优势与管理制度，“让专业的人干专业的事”，从而提高公共产品供给效率与公共服务质量。合格的社会资本除了具备项目资金规模所对应的融资能力，还应当能与政府主体在PPP项目的全生命周期内共担风险。对此，国家发改委投资所主任吴亚平认为：“当金融机构对风险不够自信时，就会想办法转移风险。不论是推给政府，还是推给别的企业，金融资本做主导的决策结果，自然会把其做成固定回报或政府指定回購的模式。”持类似观点的还有中国国际工程咨询公司研究中心主任李开孟，他认为：“金融机构参与PPP，目前也是追求短期效益的行为”，致使PPP模式中长期公共服务的可持续提供这一核心问题被忽视，给其他社会资本带来错误的价值导向。

但笔者认为，这并不影响金融机构作为财务投资人或以PPP基金形式与承包商、建筑商、技术服务提供商、运营商、设备提供商等专业投资人组成社会资本联合体主导PPP项目。因为未来专业化的社会资本在充足资金保障下将更加注重运营能力建设与全生命周期绩效管理，但目前实践中的专业化社会资本方在项目资本金的融资或筹集方面的难题是有目共睹的，因而从满足PPP项目的融资需要角度出发，金融资本与专业化的社会资本方通过联合体方式共同投标并出具项目资本金无疑是“双赢”。至于这里专业化社会资本方的选择，则要视具体项目类型而定。实践中，大致可以分为三类：第一类，主要依赖运营获利的PPP项目，比如体育场馆，该类项目中选择的社会资本方往往是运营商；第二类，建设工程和运营服务高度结合的PPP项目，如市政道路，其合格社会资本方一般是具备相关资质条件的工程承包商；第三类，是介于第一类和第二类项目之间大量的其他PPP项目，如污水处理项目，其合格社会资本方通常是运营商和工程承包商的联合体。

但无论是上述何种PPP项目，金融机构作为联合体一员参与投标都不存在“行不行”或“能不能”的问题，因为从PPP本质来讲，伙伴关系不仅仅是在政府与社会资本之间，也体现在联合体内不同成员之间。

结语

在我国，PPP的规范实施首先要求对合作双方进行资格审查，否则没有合作基础。本文对实践中争议较大的经开区管委会可否视为政府、国有企业可否作为社会资本、金融机构可否单独作为社会资本等问题逐一探析，以期答疑解惑，助力我国PPP的健康可持续发展。