加拿大促进工程款及时支付法案的经验与启示

赵雅新 康飞

2020年7月，《住房和城乡建设部办公厅关于印发工程造价改革工作方案的通知》（建办标〔2020〕38号，下称“38号文”）发布，这进一步推进了工程造价市场化改革。自改革开放以来，我国的造价管理工作坚持市场化导向，在经济社会发展中发挥了积极作用。但同时，我国当下的工程造价管理工作尚存在一些问题，尤其体现在工程施工合同履约不严格、工程款支付不及时等方面。这些问题扰乱了建筑市场秩序，影响了建筑行业的健康可持续发展。

近年来，加拿大政府部门进行了工程建设领域的改革，其造价管理工作也发生了一定变化。本文对加拿大艾伯塔省2020年10月通过的《承包商留置权（及时支付）修正案》（第37号法案）进行梳理和有重点的介绍，从促进工程款及时支付的角度展开分析，以期学习借鉴其相关经验。此外，本文还进一步分析我国工程款支付中存在的争议和问题，并提出了有针对性的建议。

加拿大第37号法案概况

第37号法案对艾伯塔省《承包商留置权法》（The Builders Lien Act）进行了重大改革，针对建筑业供应链中各方无法及时获得工作报酬的问题，引入了许多新规定，以促进建筑行业的资金流动性及项目建设的可持续性。

第37号法案主要涉及两个方面的问题。一方面，由于之前艾伯塔省没有立法明确规定业主向承包商进行付款的截止日期，导致行业实践中平均付款时间已超过70天，承包商和分包商承担了很大风险。而承包商和分包商唯一可以应对此风险的救济手段是在收到付款之前留置已完成的工程，而这会进一步推迟项目建设。另一方面，目前留置权的申请程序烦琐，工程争议的解决流程缓慢，一般对于有争议的索赔要几个月甚至几年才能得到解决。为了解决这些问题，第37号法案应运而生，其主要内容如下。

及时支付（Prompt Payment）

为了保证项目资金的流动性，第37号法案规定，在工程建设阶段，承包商必须保证至少每31天向业主提交书面的符合要求的账单（Proper Invoice，下称“账单”）。账单应包括：①能证明确立债权债务关系的合同或协议；②已完成工程或已提供材料、服务的证明；③要求付款的金额；④已完成工程或已提供材料、服务的付款条件等。若合同约定以工程、材料、服务验收合格作为付款条件，则承包商无须至少每31天向业主提交账单。

若业主对承包商提交的账单无异议，则应在收到账单后28天内向承包商支付全部金额。若有异议，则业主有权在收到账单后14天内向承包商发出一份争议通知（Dispute Notice），争议通知中应明确说明有争议的金额并解释有争议的原因，并在收到账单后28天内向承包商支付无争议部分的款项。

如果承包商收到了业主发出的争议通知，承包商应立即通知有争议款项所涉及的分包商，并在收到争议通知后7天内向该分包商发出不付款通知。不付款通知应包括：①争议通知副本；②不付款的金額；③业主对该款项不付款的原因；④在向分包商发出不付款通知后的21天内，承包商会与业主协商解决争议的承诺书。当承包商收到业主支付的无争议部分的款项后，应在7天内向提供无争议工程、材料或服务的分包商支付相应比例的分包款项。

如果承包商未收到争议通知，则承包商应在收到业主支付的工程款后7天内，向每个分包商支付相应比例的分包工程款。当承包商对支付给分包商的金额有异议时，承包商应在收到业主支付的工程款后7天内，向该分包商发出不付款通知并支付无异议部分的款项。

此外，第37号法案还规定了计息利率，即对于账单中应支付的金额，如果到期未支付将按照规定的利率计取利息。

裁决（Adjudication）机制

为及时解决争议通知中涉及的问题，第37号法案提供了一个新方案，即裁决机制。在该机制下，业主或承包商均可将争议通知提交裁决，裁决过程比法院诉讼更快捷、成本更低。与加拿大安大略省《建筑法》中规定的裁决结果仅有临时效力不同，第37号法案规定裁决即为终局，裁决结果即为最终结果，对双方均有约束力，除非出现以下7种情况之一：①裁决员的裁决依据存在法律错误；②裁决员无权裁决此争议；③合同在争议发生时无效；④法律规定的不允许裁决的情况；⑤裁决员不是由提名机构任命的；⑥裁决程序不符合规定程序；⑦有理由担心裁决员有偏见或欺诈行为。第37号法案中列出了一些有权任命第三方裁决员的提名机构，并指出裁决服务费需依据法律规定进行支付。

关于裁决时间表的规定尚未出台，但预计第37号法案将参考安大略省《建筑法》的时间规定。根据安大略省《建筑法》的规定，业主或承包商中的任何一方都可以向提名机构和另一方提交裁决通知，而后双方需在4天内就任命一名裁决员达成一致，否则，提交方应请求提名机构任命一名裁决员。一旦任命了裁决员，裁决通知及工程合同应在5天内提交给裁决员，而裁决员应在30天内以书面形式做出裁定，并给出理由。

释放质量保证金

目前，艾伯塔省法律要求以合同价格的10%作为质量保证金（Holdback），并在签发实质完工证书（Certificate of Substantial Completion）后45天内返还给承包商。但返还时间通常会延长，这无疑给承包商带来了现金流压力，并且对于工期在1年以上的大型项目而言，这个问题尤其严重。所以，第37号法案规定，如果建设工程的工期超过1年或承包商被要求分期支付质量保证金，则业主应分阶段或分年释放质量保证金，以维持整个建筑供应链的现金流。

延长留置权登记时限

第37号法案对留置权的登记时限也进行了更改。除了油气井项目仍有90天的留置权登记时间外，其他任何建筑留置权的登记期都从45天延长至60天。但考虑到混凝土工作的特殊性及混凝土养护所需的时间，第37号法案将混凝土相关建筑的留置权登记时限从45天增加到90天。此外，允许进行留置权登记的最低金额也发生了变化，即从300美元提高到700美元。

背靠背支付（Pay When Paid）条款

第37号法案在初审中禁止了背靠背支付条款，即禁止合同中负有付款义务的一方与合同另一方约定，以其在与第三方的合同关系中收到相关款项作为其履行本合同付款义务的前提。因为第37号法案假定在及时支付的制度安排下，如果所有对付款要求无异议、有付款义务的一方都不会延期付款，则背靠背支付条款将不再需要。

但是对背靠背支付条款的禁止引来了很多争议，于是艾伯塔省立法机构又于2020年11月4日恢复了背靠背支付条款。在工程建设行业级联式的付款机制下，承包商将承担很大风险，在实践中需要分包商与其共担风险以减小承包商的财务压力。不过，第37号法案新引入的裁决机制将有助于提高争议解决的效率，所以分包商的收款风险也会相应降低。

分析与启示

我国住房和城鄉建设部发布的38号文提到，要加强工程施工合同履约和价款支付监管，引导业主和承包商双方严格按照合同约定开展工程款支付和结算，建立良好的市场环境，逐步完善工程造价市场形成机制。加拿大等西方国家与我国的国情、管理体制和机制存在一定差异，但其在推进工程款及时支付方面的做法仍有许多值得借鉴的地方。

法律明确规定付款的截止时间

加拿大艾伯塔省第37号法案规定，若业主对承包商要求支付的款项无异议，则应在28天内支付全部金额，并且对于延迟支付的款项将计取利息。我国现今工程款结算的主要依据是《建设工程款结算暂行办法》（财建〔2004〕369号，下称“《办法》”）。《办法》自颁布以来，对规范我国工程款结算活动、维护建设市场秩序起到了积极作用。但随着工程造价管理工作的进一步发展，《办法》的问题和不足也逐渐显露。《办法》第七条规定，业主、承包商应当在合同中对工程进度款、结算款等工程款的支付方式、数额及时限进行约定。但《办法》并没有规定明确的付款时间表，对于工程款的付款时间有赖于双方的具体约定。这样一来，交易主体并没有形成对工程款支付的明确或一致认识，不能有效促进工程款的及时支付。考虑到我国建设市场中业主的强势地位，导致现实中经常出现工程款拖欠的问题。

因此，在现阶段，我国应通过法律手段，强力干涉工程款结算和支付，明确工程款的支付时限，如果逾期付款，则须一并支付欠款利息。此外，我国还应该加大政府监督力度，对多次延迟支付的企业，由信用评级机构降低其信用评级。

提高争议解决效率

目前，我国针对工程款支付和结算争议的主要解决方式分别是和解、调解、仲裁和诉讼。和解即由当事人自行协商解决，因为当事人是合同争议的主体，他们对争议事项享有充分的处分权；调解是指由当事人之外的第三者来沟通协调，促成争议主体相互谅解、妥协，从而最终解决争议；仲裁是在双方当事人同意的前提下，由双方选任的仲裁员主持审理，最终解决争议；诉讼是由法院来审理判决争议，然而诉讼往往程序烦琐、时间冗长、花费巨大。总体上来看，和解和调解缺乏强制力，不能有效促使业主及时支付欠款，而仲裁和诉讼又要花费过多的时间，不能有效保障承包商的现金流。因此，我国目前仍缺乏快捷、高效的工程款争议解决手段，为承包商带来了巨大的现金流压力。

可见，为了有效保护承包商的权益，需要提高我国的工程款争议解决效率。首先，要配套立法，增加工程款结算纠纷方面的法律条文，深化、细化各种情形下的争议解决规定，调整完善现行工程款争议处理机制。其次，要减少裁审环节，简化处理程序，建立一套快捷、高效处理工程款结算有关争议的程序，可以考虑建立类似于裁决的快速处理机制，对某些处理难度大的争议，可由法院直接受理并通过特殊程序快立、快审、快结、快执行。最后，要加强监督机制，明确责任追究，保障执法到位，遏制承包商合法权益得不到保障的问题。

完善背靠背支付条款相关规定

在我国工程实施过程中，由于业主常常拖延工程款的支付，所以承包商一般承担着较大风险。承包商为降低自身垫资的财务压力，分散、规避风险，通常会在分包合同中设定背靠背支付条款，即在分包合同中约定对分包商的工程款在业主支付承包商相应工程款后才予以支付。此时分包商就变成了实际垫资人，承受了大部分风险和资金压力。

加拿大艾伯塔省第37号法案在其初审中禁止了背靠背支付条款，并且在英国的《建筑法》下也不支持背靠背支付条款的有效性。考虑到我国当下的建设市场结构，虽说背靠背支付条款是经承包商和分包商双方协商达成的一致约定，但工程项目实属“僧多粥少”，背靠背支付条款是分包商不得不接受以争取分包工程的选择。此外，我国对背靠背支付条款的效力认定上也存在较大的分歧，司法裁判观点并不统一。最高人民法院并未明确对背靠背支付条款的效力认定做出规定，但倾向于如果当事人在分包合同中约定了背靠背支付条款，则不允许法院简单地判决该约定无效。与之相对应的是，我国建设行政主管部门并不提倡背靠背支付条款。

综上所述，由于我国对背靠背支付条款的效力认定上存在较大的分歧，导致出现了大量工程款相关争议拖延不决或裁决结果混乱等问题，所以应整合以往的裁判经验，尽快完善有关背靠背支付条款的相关规定，使得司法裁判中可以进行快捷、一致的判决。

在一定条件下释放质量保证金

质量保证金是业主与承包商在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包商在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为6个月、12个月或24个月，具体由双方自行在合同中约定。缺陷责任期到期后，承包商可向业主申请返还质量保证金。自2021年1月1日起施行的《中华人民共和国民法典》（中华人民共和国主席令第45号）并没有具体规定质量保证金的额度，但行业实践中一般是工程结算款额度的5%，并且不计利息。

在当前竞争激烈的建设行业，绝大多数承包商的净利润率都远远小于5%，预留过高比例的质量保证金无疑会大大增加承包商的财务负担。而且，质量保证金本质上是一种用于担保的手段，承包商将大额的质量保证金交给业主，不仅会造成承包商无法利用这部分资金，而且还得不到最基本的利息收入，这无疑会给承包商带来极大的现金流压力。所以，为了缓解承包商的现金流压力，可以在合同中约定，如果业主延期支付相关的工程款，那么承包商有理由相信业主可能也会延期返还质量保证金。当工程款被延期支付后，业主必须在缺陷责任期内分阶段释放质量保证金，以保证承包商的现金流。如果业主核实承包商发出的返还质量保证金的申请并无异议后，逾期返还的，应从逾期之日起，按照同期同类银行贷款利率计付利息，并承担违约责任。

结语

本文通过对加拿大艾伯塔省第37号法案的分析，介绍了其中可以被我国所借鉴的经验和做法。当下，我国正深入推进工程造价市场化改革，如何更好地促进工程款及时支付、防止工程款拖欠是当前改革中的重要问题，希望本文可以提供一些参考。P