FIDIC合同中“工程变更条款”的关键点解读

李成业

变更在工程实践中既难以避免，又极易引发争议，是承包商在合同谈判和履行过程中应当特别关注的条款。以英国法为背景起草的FIDIC合同，在国际工程领域具有极高的认可度，本文对FIDIC合同中工程变更条款的关键点给出系统性解读，挖掘该条款背后所蕴含的法理和道理，供国际工程企业参考。

工程变更条款

按照2017版FIDIC合同第1.1.88款的规定，工程变更（Variation）是指经指示作为变更的，对工程所做的任何更改。工程变更针对的是工程本身，包括工作范围的增减、所用材料的改变、施工工序的调整、工期的调整、规范标准的更新等。与工程变更密切相关的两个重要概念是合同变更和索赔，但工程变更与合同变更、索赔又有所区别。

工程变更与合同变更

按照《元照英美法词典》的定义，合同变更又称合同修改，指以新的或从属的协议对合同条款所做的变更。在英国法背景下，合同变更也需要具备合同成立的构成要件，包括要约、承诺、意思表示一致和对价。合同管辖法律一般不会对合同变更的形式设定强制性要求，但缔约双方通常都会在合同中明确约定对合同的任何变更都应采取书面形式。因此，合同变更在工程实践中是一件很复杂的事情，双方往往需要经过漫长的谈判过程。

实践中，几乎所有的工程项目都会出现变更。要解决工程变更所带来的合同价格和工期调整等问题，双方可以通过协商签订书面变更协议，但通常会耗时很长，并且有陷入僵局的可能性，甚至会严重影响项目的顺利推进，况且2017版FIDIC合同第3.2款第2段明确规定，工程师无权修改合同。因此，通过修改合同的方式解决工程变更问题，只有理论上的可行性。为了及时解决因工程变更而导致的合同价格和工期调整问题，保障工程项目的顺利完工，有必要在合同變更条款之外创设一个新的程序机制，这就是工程变更条款。

从被改变的对象角度来看，合同修改是根据双方的协商谈判结果而对合同本身所做的更改，而工程变更是根据合同中的工程变更条款所设定的程序对工程本身所做的更改。从适用顺序来看，工程变更条款优先于合同变更条款，即如果某项更改针对的是工程本身，则应按照工程变更条款处理；如果不是针对工程本身，则会按照合同变更条款处理。从设置的必要性来看，由于工程类合同的履行期限普遍较长，期间发生变更的可能性较大，在合同中增加工程变更条款是必要而合理的。但对于工作范围极少发生改变的合同（比如风机运行和维护服务合同），合同变更条款就能够解决履行过程中的改变，因而无须加入工程变更条款。

工程变更与索赔

工程变更与索赔在本质上都属于法律救济程序，在合同架构安排上主要有两种模式：一是分立模式，即将变更程序和索赔程序分别规定在不同的合同条款中，绝大多数工程合同都采用此种正式的合同安排方式，例如，2017版FIDIC合同变更规定在第13条“变更和调整”，而索赔规定在第20条“业主和承包商的索赔”；二是合并模式，即将变更程序与索赔程序融合到同一合同条款之下。例如，英国土木工程师协会（Institution of Civil Engineers，ICE）的新工程合同（New Engineering Contract，NEC），即将变更和索赔都统一放进了第60条“补偿事件”中。

在分立模式下，变更程序和索赔程序可能会存在重叠使用的情形。例如，在2017版FIDIC合同中，当承包商遇到不可预见的地质条件时，既可经由变更程序获得补偿（第4.12.3款），也可通过索赔程序获得救济（第4.12.4款）。当发生法律改变时，承包商既可依据变更程序调整合同价格或延长工期（第13.6款第4、5段），也可按照索赔程序要求调整合同价格或延长工期（第13.6款第2段）。因此，承包商应仔细审阅特定合同的总体架构和具体细节，找出对自己最有利的救济途径，如合同条款是否设置了诸如“不在规定的期限内发出通知将丧失权利”的前提条件。

工程变更条款的关键点

明确约定业主享有工程变更的最终决定权

英国法并没有赋予工程合同任何一方享有单方变更权。考虑到工程项目需要满足业主需求的根本属性，应当在合同中明确赋予业主享有工程变更的最终决定权。在缺乏这种明确约定的情况下，如果业主希望对工程进行变更的话，就必须要征得承包商的同意，这将使业主处于非常被动的地位，因为承包商极有可能对业主的工程变更请求持消极甚至拒绝的态度，或者虽然同意实施所请求的变更，但会在合同价格和工期调整问题上提出让业主难以接受的条件。

但有一种情况，即出于加快施工进度、节约施工成本、提高工程效率、降低业主的运维费用等考虑，业主在保留最终决定权的前提下，应允许承包商提出具有“价值工程”性质的变更建议书，并对这类变更所带来的利益分享和成本分担机制做出约定。2017版FIDIC合同第13.2款即是关于“价值工程”的专门规定。1999版FIDIC合同红皮书明确规定，承包商可以获得工程变更收益的50%。2017版FIDIC合同黄皮书、银皮书和红皮书都没有对其所产生的利益、成本和延误的分享或分担比例给出具体规定，而是交由双方在合同专用条款中约定。但即使双方对此进行了约定，工程师在确定如何分享收益时，也只是“考虑”，而非严格遵照双方的约定。业主在此应当注意，在合同缺乏明确的利益分享机制的情况下，让承包商承担“价值工程”变更建议书编制费用，承包商是没有主动提出变更建议书的积极性的。

基于上述逻辑，2017版FIDIC合同规定工程变更的提议方既可以是工程师，也可以是承包商，但工程师享有是否发起工程变更的最终决定权。工程师发起工程变更的程序有两种：一是工程师直接发出工程变更令，该程序规定在2017版FIDIC合同第13.3.1款“指示变更”里，根据第13.2款的规定，承包商基于“价值工程”理念主动提议的工程变更，也按照该程序处理；二是工程师在发出变更令之前，先请求承包商编制变更建议书，工程师对变更建议书进行评估之后，再决定是否据此发起工程变更的具体程序。该程序规定在第13.3.2款“经由请求建议书变更”。

对业主单方变更权的限制

业主享有单方工程变更权，但这个权力并不是绝对的。从承包商的角度而言，可以从以下4个方面对业主的变更权做出限制。

首先，工程变更不包括删减某项工作之后转而由业主自己实施或者交由其他承包商实施。这是英国法下的一个法律默示条款，业主如果想把某项工作从合同中拿出来交给其他承包商实施，则必须征得承包商的同意，除非承包商没有能力或者明确拒绝实施该项工作（如一直未能成功修补试验过程中发现的缺陷）。因为将工作删减之后交由其他承包商实施，这属于合同修改的范畴，应遵循协商一致并签订书面补充协议的合同修改要求。否则，业主将构成故意违约（甚至是毁约），承包商有权索赔因此而遭受的利润损失和其他损失。在澳大利亚高院的 Carr v. J.A. Berriman Pty Ltd [1953] 案中，承包商贝里曼（Berriman）负责为业主卡尔（Carr）建造一座工厂，对于合同主要组成部分的钢材采购和预制工作，双方约定采购由卡尔负责，预制由贝里曼负责。贝里曼在签订主合同后即与分包商库瑞（Kuri）签订了钢材弯压分包合同，但卡尔后来单方面决定将钢材预制工作分包给了另一个承包商阿克斯（Acos）。贝里曼遂以卡尔的这一行为构成毁约为由终止了主合同，但卡尔认为贝里曼无权终止合同。澳大利亚高院的迪克逊·C. J.（Dixon C.J.）法官维持了原新南威尔士州高院的判决，即卡尔单方将钢材预制工作交由阿克斯实施的行为属于故意和确定的毁约，贝里曼有权终止合同。卡尔应赔偿贝里曼因此而遭受的损失，包括利润损失、贝里曼雇用的预制工人闲置损失和赔付给其分包商库瑞的损失。2017版FIDIC合同第13.1款第2段和第13.3.1（c）款对工作删减问题给出了详细规定，尤其是2017版第13.3.1（c）款比1999版新增了关于承包商有权要求业主支付因工作删减而遭受的利润损失和其他损失，这一规定与上述判例是相吻合的，因而也是一个非常值得肯定的修改。

其次，对某项工作的变更超过一定比例时，应当对该项工作的单价进行调整。这是因为每项工作的单价包括管理费，而管理费的数额与该项工作的数量成反比，即某项工作的数量越多，则平均到该项工作单价中的管理费就越低。如果某项工作的实际实施数量低于预期数量一定比例（如15%），则应将该项工作的单价适当提高，从而补偿承包商因此而多支出的管理费。反之，如果某项工作的实际实施数量大于预期数量一定比例（如15%），则应将该项工作的单价适当降低，从而扣掉承包商因此而多赚取的管理费。

再次，工程变更只能发生在业主接收工程之前。在TFW v.Interserve [2006] 案中，主审法官Dyson指出“建筑师不得在实际完工之后发出变更令”，并以《基廷论建筑合同》中的论述作为支持：“建筑师不能在实际完工之后发出指令要求变更。如果业主希望在实际完工之后实施变更，则应当另行签订合同。因为工程已经完工，合同价格的最终调整程序已经开始。”2017版FIDIC合同第13.1款第1段明确规定，工程师可“在出具接收证书（Taking-Over Certificate）之前”的任何时间发出变更令。上述案例中当事人使用的是英国联合合同委员会（Joint Contract Tribunal，JCT）合同，从工程进度的角度来看，该合同中的“实际完工”之日，与FIDIC合同中的“工程接收证书”出具之日的内涵是相同的，即工程完工移交之日。在工程变更只能发生在业主接收工程之前这个问题上，需要注意2017版FIDIC合同第11.2款第2段的规定，如果缺陷通知期期间出现的缺陷是由非承包商负责的原因造成的，则承包商对这类缺陷的修补工作将按照工程变更（第13.3.1款）进行处理，而缺陷通知期发生在业主接收工程之后，因此，2017版FIDIC合同第11.2款第2段的规定与第13.1款第1段的规定似乎存在矛盾的。

最后，承包商对特殊的变更享有拒绝执行的权利。根据第13.1款第3段的规定，承包商有权依据以下理由拒绝业主的变更请求：一是综合考虑业主要求中所描述工作的范围和性质，要求的变更工作具有不可预见性；二是承包商无法便利地获得变更工作所需要的货物。例如，业主要求承包商将清淤船提前调遣至项目现场，承包商最有可能拒绝的理由之一是清淤船是一种特殊的施工设备，短时间内很难在市场上租赁到；三是执行变更将给承包商遵守安全健康和环保义务带来不利影响；四是执行变更将给承包商实现性能担保（Performance Guarantees）带来不利影响；五是可能对承包商所负的工程应“满足使用目的”（Fit for Purpose）义务产生不利影响。其中，第一、三、五项理由是2017版FIDIC合同新增的内容。

应明确约定因变更而导致的合同价格调整机制

针对合同价格调整，包括FIDIC、ICE和NEC在内的权威标准工程合同范本都对变更估价问题做出了详细规定，尽管在细节上存在一定的差异，但处理思路基本相同。

1999版FIDIC合同黄皮书并没有规定工程变更价格调整机制，但2017版FIDIC合同第13.3.1款详细规定了工程变更时的两种价格评估方法：一是在合同中没有价格清单的情况下，工程师将按照成本加利润的方法确定合同价格调整数额（该款第5段）；二是在合同中包含了价格清单的情况下，工程师将依次按照下面的4点确定合同价格调整数额（该款第6～9段）。

（1）在价格清单包括相同工作的情况下，则应当依据这些相同工作的单价调整合同总价，即合同中已有的單价必须优先适用。Henry Boot v.Alston[2000] 案就明确支持了这一变更估价方法。在该案中，工程师认为如果按照合同中规定的单价计算变更工作，将给承包商亨利布特带来极其不合理的意外之财。但主审法官指出，如果合同中规定的单价符合适用条件，为确保商业合同的确定性，业主和承包商无论如何都应当受其约束。

（2）价格清单虽然不包含相同工作，但包含相似工作，则应按照这些相似工作的单价调整合同总价。

（3）价格清单中不包括相同或相似工作，而且由于变更的工作与合同中的任何其他工作既不具有相似的特征，也不具有相似的实施条件，从而导致合同中列出的单价都不适合，则工程师应以价格清单中的任何相关费率和价格为基础，推算出一个新的费率和价格，并在考虑所有相关情况后对这个新的费率和价格进行合理的调整。至于具体应当考虑哪些相关情况，希克斯·Q. C.（Hicks Q.C.）法官在Serck v.Drake & Scull [2000]案的判决中给出了很有价值的指引，它包括现场条件、承包商的工作完成情况、业主的行为等。

（4）如果合同中没有任何据以推算的相关费率和价格的话，工程师应当以执行变更工作所需要的成本加利润的方法推算出适合的新费率和价格，这又回归到了第一种价格评估方法。

如果双方没有像上述2017版FIDIC合同第13.3.1款的规定事先在合同中对因工程变更引起的价格调整方法做出明确约定，事后也无法达成一致的话，按照英国法的规定，承包商则有权要求业主按照“合理价格”（Quantum Meruit）进行支付。合理价格是一个拉丁术语，翻译成中文是“应得的数额”，适用于工程变更的情形下，就是双方无法就变更工作的估价达成一致时，法律将在双方的合同中引入一个默示条款，即这些变更工作应当按照合理价格进行支付。合理价格到底包括哪些损失，并没有通行的标准，最终得由法院或仲裁机构根据每个案件的实际情况和承包商的诉讼请求具体确定。但是，根据合理价格确定的价格一般都会高于原合同的价格，这是因为在合同履行过程中，承包商在谈判时处于相对强势的地位。

变更可能构成英国法下的“阻碍原则”

由于法律制度的差异，我国的业主或承包商很容易忽视英国法下的阻碍原则。如果业主忽视的话，就给承包商索赔提供了机会；如果承包商忽视的话，则可能错过了应有的索赔机会。

英国法下的阻碍原则（Prevention Doctrine/ Principle），是指在合同履行过程中，任何一方都有一项法律默示义务，即不得因为自己的行为而阻碍另一方履行其合同义务。这一法律原则适用于任何类型的商业合同，其背后的逻辑是任何一方都不得从自己的违约行为中获益。在工程合同履行过程中，如果业主的行为对承包商的正常履约行为构成阻碍（如未能按时交付现场、过于频繁地发出变更令等），并且合同没有专门条款解决这一问题，则可能引发阻碍原则的适用。阻碍原则在工程合同中的法律效果主要表现在四个方面：一是承包商不再受合同中约定的完工日期的约束；二是承包商误期损害赔偿金的起算日期进而失去；三是工程的工期变为自由工期，承包商只需在一个合理期限内完工；四是如果承包商不能在合理期限内完工，业主虽然不能按照原合同的约定索赔误期损害赔偿金，但有权索赔实际损失。

从工程变更的角度来看，业主有两种行为有可能会被认定为构成“阻碍”：一是业主过于频繁地发出变更令，严重影响了承包商的正常施工作业；二是业主（或工程师）根据合同应当发出变更令，但以各种借口延误或者拒绝发出变更令。

特殊的变更将在双方之间形成新合同

如果业主提出的变更完全超出了原合同的预期范围，则承包商既可以拒绝执行这类变更，也可以主张这类变更不应按照合同中规定的变更条款进行处理，而是在双方之间形成新合同。尤其是原合同条款明显不利于承包商的情况下，承包商更希望这类变更应当按照新合同处理，从而借机重新与业主谈一个在价格和工期等方面都有利于自己的新合同。特殊的变更将在双方之间形成新合同的法律规则，最早是由Thorn v.London Corporation [1876]案确立的，法官卡恩斯勋爵（Lord Cairns）在该案中指出，如果业主要求的变更工作是独特的、不可预见的，并且与任何人所预想或据以报价的工作是不同的，以致根本不属于合同的范围，那么，承包商在此情形下，将有两种做法可供选择：一是完全拒绝继续执行合同；二是同意继续履行合同，但要求的变更并不属于合同预期的变更，而是形成独立的新合同。如果承包商執行这类变更（新合同），则必须按照合理价格支付相关费用。

与此相关的另一个经典案件是英国上诉庭的Blue Circle v.Holland Dredging [1987]案。在该案中，根据双方所签疏浚合同的约定，承包商荷兰疏浚（英国）有限公司（Holland）需要将挖掘出的淤泥放入某指定区域。但业主蓝圈公司（Blue Circle）后来发出变更令，要求荷兰疏浚（英国）有限公司用这些挖掘的淤泥建造一座适宜鸟类栖息的肾形人工岛，该公司认为这超出了合同的变更范畴，应当属于独立的新合同。主审法官迪克逊判决支持了荷兰疏浚（英国）有限公司的诉求，认为“人工鸟岛的建造完全超出了原疏浚合同的范围，该公司没有义务将这一工作作为变更予以接受。因此，人工鸟岛的建造不构成疏浚合同下的变更，而是形成一个新的合同。”

英国法院对变更是否构成新合同问题持从严认定的态度，即原则上应将业主要求的变更作为合同范围内的变更处理，除非这类变更极其特殊，才被认定为新合同。这一态度与英国法所一贯坚守的合同绝对责任和严格责任原则是一致的。

有效的工程变更通常采用变更令的形式

包括FIDIC合同在内的标准工程合同一般都明确规定，工程变更应当采用变更令的形式（Variation Order/Instruction或Change Order）。这个要求对双方都是有利的，业主可以据此提前知悉项目的额外投入并进行相应的资金安排，承包商可以确保自己实施了变更工作之后能够得到业主的相应付款。变更令通常会被英国法院或国际仲裁机构定性为成立有效变更的前提条件。如果违反这一形式要求，即没有符合合同要求的变更令，承包商对相关变更的索赔将得不到法院或仲裁机构的支持。

在实践中，当需要对工程进行变更时，有经验的业主往往不愿或拖延出具正式的变更令，而是通过发出非正式的信函、出具修改的图纸或给出口头指示等方式，让变更具有极强的隐蔽性，从而达到既变更工程又不用按照变更调价方法支付额外费用和延长工期的目的。对此，2017版FIDIC合同第3.5款的规定能够很好地保护承包商的利益。第3.5款第4段规定：“当承包商认为工程师的某个指示构成工程变更时，应在开始实施与该指示相关的工作之前，立即通知工程师该指示构成工程变更，并详细说明理由。工程师应在收到通知后的7天之内给予答复，确认、撤销或修改该指示。如果工程师没有在此规定的期限内给予任何答复，则推定为撤销了该指示；如果工程师答复确认该指示不构成工程变更，但承包商仍然认为其构成工程变更，则承包商应先执行该指示（否则可能构成违约），之后可以按照合同规定的索赔和争议解决程序处理。”第13.1款最后一段所规定的承包商拒绝执行工程师变更令的处理程序，与第3.5款的规定类似。相反，如果承包商对业主的任何指示都毫无保留地遵照执行，试图等工程完工后再以某些指示构成变更为由进行索赔，难度将会大增，因为在工程完工后，无论是证据的搜集整理，还是合同对变更形式的要求遵守，抑或索赔的时间和金钱投入，对承包商都是十分不利的。P