清末礼法之争

王姝苏 顾盈颖

1902年至1911年， 在厉行“新政”和“仿行立宪”的招牌下，清政府进行了中国法律近代化的修律活动。围绕着修律指导思想的确立问题，出现了以张之洞、劳乃宣为首的礼教派（又称家族主义派、国情派）和以沈家本为代表的法理派（又称国家主义派、反国情派）。从1906年至1911年， 双方产生了继春秋战国争论之后，中国法律思想领域的第二次大规模争论，史称“礼法之争”。最终，《刑事民事诉讼法》未予公布即废，而《大清新刑律》未及资政院全部议完即由清王朝上谕颁布。

清末修律的动议

20世纪初，清政府内外交困。一方面，采取“以华治华”的帝国主义列强要求清政府进行改革;另一方面，义和团运动与八国联军侵华导致了十分严重的政治危机。慈禧臭名昭著的“量中华之物力，结与国之欢心”论调和丧权辱国的《辛丑条约》，激起了很大民愤， 为了挽救危局， 慈禧只好暂时抛掉“祖制”， 宣布实行“新政”。

从上至下：张之洞、劳乃宣

光绪二十六年（1900），仓皇西逃的慈禧以光绪的名义发布诏书，极言变法之必要，痛斥戊戌变法之荒谬。光绪二十八年，法律改革被正式列入议事日程。二月初二，清政府下诏命令出使各国大臣搜集各国法律，以资修律时参考;同时命令袁世凯、刘坤一、张之洞“慎选熟悉中西律列者，报送数员来京，听候简派，开始编纂”。根据这道谕旨，袁世凯、刘坤一和张之洞保举沈家本和伍廷芳主持修律。

光绪三十年法律馆开馆，沈家本、伍廷芳、俞廉三、莫瑞等任修律大臣主持修律。修律大臣们认为，中西的刑制和罪名有着很大差别，但总体而言，中国的刑罚比西方的更为严厉。正因为这样，外国旅居中国的人以此为借口，不愿受中国法律的约束。修律大臣随即指出了三种最重之刑：凌迟、枭首、戮尸;缘坐;刺字。他们称这三种刑法不变通废除，指望别人受我法律约束，无异南辕北辙。由于当时清政府最关心的就是收回领事裁判权，所以提议很快得到认可：今后凡是死罪，到斩决为止，凌迟、枭首、戮尸三项永远删除……缘坐各条除知情者治罪外，其余均予宽容;刺字等项永远删除。

初战告捷，修律大臣们大受鼓舞，又陆续将清律中其他许多不合理的刑罚整理出来，申请删除或修改。经过此番工作，一个全新的、西化的法律制度雏形已经在修律大臣们的脑中浮现出来。但最高统治者和大部分官员只是希望“头痛医头、脚痛医脚”，目的是尽快收回治外法权;而修律大臣们却是希望“治标治本”，对旧律做彻底的改革。由于这种根本分歧的存在，在后来修律的进程中出现两派斗争自然是在所难免。

修律实践及其引发的礼法之争

光绪三十二年，沈家本、伍廷芳制定《刑事民事诉讼法》。这部法律的进呈也拉开了礼法之争的序幕。这是中国历史上拟订的第一个单行诉讼法规，全文共五章，260 条，采纳了西方的律师制度和陪审制度。对此，“礼教派”首领张之洞大加批驳，认为“本法所纂，父子必异财，兄弟必析产，夫妇必分资”，导致“坏中国名教之防”，“悖圣贤修齐之教”;再者，“编纂法律，有体有用，先体后用，其势乃行”，即有刑法、民法之后，才有诉讼法，如果“骤欲行此规模，势必良懦冤抑，强暴纵恣，盗已起而莫惩，案久悬而不结”。从而将《刑事民事诉讼法》全盘否定，并且提出修律应遵循“博采东西诸国法律……而仍求合于国家政教大纲”的原则。最后，清政府采纳了张之洞等人的意见，《刑事民事诉讼法》未予公布即宣布作废。

《刑事民事诉讼法》的束之高阁并没有熄灭沈家本等修律大臣的热情。光绪三十三年八月和十二月，沈家本先后奏呈《大清新刑律草案》和该草案的按语。这部刑律是沈家本运用西方资产阶级的法律精神和原则，所编纂的一部具有资产阶级性质的法典。尽管沈家本等人认为已经将各国刑法中最好的规则和学说和我们的礼教民情做了很好的融合，但事实上，刑法的指导思想、体例、目录及律文都已经以西律为蓝本，礼法结合的中华法律从这里开始了分离。

草案的进呈，犹如一石击水，波浪迭兴，形成了清末礼法之争的第一次高潮。张之洞首先发难，对草案有违伦理纲常进行了全面和严厉的批判。随后京内各部院堂官、京外各督抚也纷纷上奏签注意见，大都对草案修改伦理纲常的条款表示反对并对其他“制度创新”在中国民情风俗下能否落实表示强烈质疑。清政府在眼观八方后，认为是礼教派占了上风，于是顺风扯旗，于宣统元年正月二十七日明谕，要求修律大臣会同刑部对草案仔细斟酌，认真修改。

为了减轻礼教派的攻击，《修正刑律草案》把有关伦理之罪都加重了一等，正文后面又加上《附则五条》即关于伦纪礼教的十恶、亲属容隐、干名犯义、存留养亲，以及亲属相奸、相盜、相殴、并发冢、犯奸各条，如中国人有犯以上各罪，应仍照旧律《大清律例》办理。岂料这样的做法反而引来了更为猛烈的抨击。编查馆参议劳乃宣向宪政编查馆进呈了《修正刑律草案说贴》，指责法理派对伦理纲纪不忠实、背弃礼教，《附则》的规定是“本末倒置”，应当将其直接“修入新刑律正文”。面对礼教派的群起而攻之势，沈家本“愤慨异常，独当其冲，著论痛驳”，协助修律的日本人冈田朝太郎、松冈义正以及宪政馆、法律馆诸人也出阵相助。礼法双方就刑律的具体条文，互相辩难。宪政编查馆从中斡旋，折中调和两方的意见，将《修正刑律草案》定名为《大清新刑律》，《附则五条》定为《暂行章程》。宣统二年（1910）交与资政院议决。

资政院在当时具有国会的性质，决议法律采取三读法。宪政编查馆特派员杨度在现场，力赞《新刑律》，尖锐地批评了封建旧律的家族主义。此番言论，引来了以劳乃宣为首的礼教派的激烈反对。劳乃宣不仅亲自撰文批驳国家主义，而且邀集亲贵议员105人，向资政院提交《新刑律修正案》，对《大清新刑律》提出修改、删除、编纂有关礼教条款十三条又二项，在已有礼教条款上，增加家中卑幼对尊长、妻对夫杀害伤害等罪的刑罚……更全面地维护亲亲尊尊的封建常纲礼数。针对子孙对尊长的侵害适用正当防卫以及无夫和奸是否定罪，论争双方唇枪舌剑，面红耳赤。据当时的记录，会场秩序大乱，出现了清末礼法之争的第二次高潮。资政院最终只能用投票的方式来议决，由于资政院会期已过，新刑律全文在议场没有全部议完。新刑律由清政府上谕颁布，礼法之争火熄烟存，礼教派甚至对法理派提出弹劾，沈家本被迫于宣统三年二月辞去修订法律大臣和资政院副总裁之职。

对礼法之争的解读

礼法之争中，沈家本与张之洞和劳乃宣之间的争论是耐人寻味的。张之洞主张学习西法的前提是：中学为体，中法的原则不能动;西学为用，西法的基本原则不能学。西法要求实行民权，人民有民主、自由、平等的权利，张之洞认为“中国现时民智未开”不可谈民权，特别是三纲不可变。而劳乃宣认为“行而上之道不可变，行而下之器可变”，道好比三纲五常，器好比法律制度。他的变法只是对不适应形势的法“在不违背礼教的前提下”稍加修改。因此，当沈家本的修律走得超过了他们设计的范围时，他们便开始反对并横加制止和干预了。

其实，在整个争论中，礼法双方并不绝对地主张礼教或法理。法理派要求用西方法律和原理来制定新律，但其实他们的思想也并非脱离礼教的。在他们主持修订的新律中保留了大量的礼教条文。双方争论的核心在于：修律的指导思想应该是资产阶级的法律原则还是封建礼教为主的法律原则。新律体现的精神应该是国家主义还是家族主义。因此，所谓“干明犯义”、“反奸”、“存养留亲”等维护传统礼教的条文究竟要不要入律？双方争论的实质就在于此。

这场争论在客观上推动了西方资本主义法治思想在中国的传播，加速了古老“中华法系”的瓦解过程，对中国近代法律思想和法律制度的发展产生了深刻影响，启动了中国法律由封建化向近代化转型，推动了中国法律近代化的进程。