浅析建筑施工企业工程索赔的困境与措施

李 勇

湖南省鸿腾建设工程有限公司（425006）

0 前言

在进入新世纪后，尤其是加入WTO之后，建立符合国际惯例的工程建设运行与原理体系,是我国建筑业改革的重点。如何按照国际惯例，建立符合中国国情的索赔机制，是改革的重要内容。由于工程与建设环境的复杂性，索赔的原因也极为复杂，但不论是何种原因形成的索赔事件，如果要想使之最终实现，索赔的依据是必不可少的，这是决定索赔是否成功的关键因素。

1 工程索赔制概述和基本依据

索赔既是行为又是权利，包含了以下几层意思:合同允许进行索赔，承认索赔的权利；索赔事件不是由索赔提出方的原因形成；形成了实质性的损失延误；提出索赔方的损失与延误是可以证明的。

按照国际惯例，索赔的依据已经形成如下标准体系:原始依据、后续合约、施工记录、辅助资料、索赔额度计算依据。在这几类索赔的依据中，分别可以概括为源于合同体系的依据，如原始依据、后续合约,一般纪录依据，如施工记录与辅助资料,以及计算体系的依据，如工料分析明细与工期计算说明。除一般纪录依据对于我国建筑施工企业比较熟悉以外,其他几项对于我国建筑施工企业均形成了不同程度的困难。从我国实际推行索赔制度的实践来看，在具体的索赔时，由于合同分析不明确，条款掌握不完善，进程贻误索赔时机在进行具体的索赔计算时,经常由于计算依据不足而导致索赔失败，即我国现阶段建筑业的合同管理、成本分析体制与工程计划管理的具体环节,不符合工程索赔制这一国际惯例，从而导致我国在推行工程索赔制时，使国内建筑施工企业陷入困境。

2 工程建设索赔管理存在的问题

近十几年来,虽然在一些大型涉外工程项目和世行贷款项目施工中,一些建设单位和监理单位尝试了一些工程索赔工作，学习和积累了一些处理工程索赔的经验。但是，主体本身主观上的问题是施工企业不懂索赔、不敢索赔、不会索赔；客观条件方面的问题是建设单位不准索赔、缺乏建筑中介服务机构和专业性的健全的工程索赔仲裁制度等。

3 合同管理体系现状与索赔管理的困境

合同是索赔的基本前提，合同管理是索赔管理的基础，这在任何国家的工程建设管理体系中,均是重要的组成部分。

尽管经过多年的市场经济改革，但实际上我国市场经济体系尚未真正建立，人们对于合约的认识与认同，并没有如西方发达市场经济社会那样，合同管理体系是十分脆弱的。靠政府指令来承接施工建设项目；依据政府职能部门下发的定额来调整经济问题；执行政府发布的技术规程与规范来解决技术问题；其他问题依靠行业主管部门的文件。

对于大多数建设项目，合同管理的现状与问题在于合同与合同条款自身不完善,存在一系列缺陷:该合同仅为独立的，供业主与承包商使用的工程承包合同,没有与工程的其他合同形成配套使用的合同体系，更没有形成与FIDIC相类似的以业主为利益主体的合同体系，对于工程中出现的复杂的多方利益关系，难以正确调节。该合同并没有经历过市场的具体考验，仅仅是参考FIDIC合同，而实际上我国却缺少FIDIC合同运行的经济环境与制度，这必然造成合同执行的先天缺陷。

工程管理人员对于合同的价值与作用缺乏实质性的认识。除合同的签订者外，工程中任何一方的现场管理者，极少接触具体合同,人们多依靠自己对于工程的理解来管理工程。尽管多数的具有丰富经验与技术的管理人员，对于工程的理解大同小异，但“小异”就是纠纷的来源。多数工程不设立专门的合同管理工程师,不针对工程对合同进行跟踪管理，不依靠合同对工程进行及时反馈。合同管理手段单一，没有形成管理体系，对于多数建设项目,除了阅读合同以外，再没有其他措施。合同管理不随时进行，时刻跟踪工程的进展，在工程索赔事件发生时，经常漠然视之，并不知道该事件与合同约定的差异,更不了解该事件可以进行的相关索赔。因此，往往误了索赔的时机，在发现损失时，已经悔之晚矣。

4 建筑业成本分析现状以及面对经济索赔的因境

我国建筑业的企业成本分析基本上是空白，因为自建国以来至今,各建筑施工企业基本上全依赖于国家或地方定额，来代替企业自身的成本分析,从而使企业对于自身成本消耗基本没有测算。使长期依赖于统一的定额来进行成本计算的建筑施工企业，尤其是国有企业，疏忽了企业自身实际的成本分析与工料测算，在竞争来临时，经常不能测算出工程成本，在报价与索赔时陷入困境。由于依赖定额，而定额仅仅是建筑业的社会一般必要成本消耗,而不是企业的具体成本消耗，更不是具体施工计划的成本消耗，依据社会统一的定额进行报价与投标使企业毫无特色与优势可言。同时，由于定额并非是企业具体的成本分析，在索赔时，定额往往不能够被采用。

5 建筑业工程计划管理现状以及面对工期索赔的困境

工期索赔必须以网络计划为基础，其意义在于可以通过网络计划的时差分析,来具体确定实际的时间耽搁是否在工程中形成实质性的延误。如果时间耽搁发生在非关键线路工序的时差允许范围内,则该耽搁是不需要进行工期延误补偿的。

我国工程建设的习惯做法,是采用横道图来进行工程计划管理。虽然横道图有直观、易懂的优势，但由于不能表示出复杂工艺工序之间的逻辑关系,因此也就难以表示出时差关系,在意外事件发生时,也就难以计算出具体的时间影响。

因此，采用横道图进行索赔，无疑会导致证据不足，不能说明问题,这经常会使我国建筑施工企业在面临工期索赔时，无法获得相应的补偿。

我国建筑施工企业长期以来对于网络计划的忽视，其原因是复杂的,但其根本原因在于施工技术人员的技术和理论水平较低，难于掌握比较复杂的网络计划技术。同时，由于多年现场管理的涣散,也使得比较严格的网络计划难以具体执行。尽管多数工程项目在开工时会绘制比较正确的网络计划，大多留于形式，没有具体贯彻，在出现问题时不能及时调整，因而，在索赔时也就难起到实质的作用。

6 解决问题的基本思路

建立健全工程建设管理的规范化体系,形成以合约为核心的管理模式。促使企业不依赖于政府来进行自由的竞争,体现市场的缔约自由、风险自控原则。

逐步取消国家或地区统一性的定额,降低定额的权威性，使之仅是一般的工程参考。没有统一的定额，就会促使建筑施工企业寻求自身企业的工料分析与成本测算,促使企业逐步编制符合企业技术的、经济管理特色的、供企业内部成本分析的测算表—企业内部定额。从现实国际大型土木工程公司的经营管理实践来看,成熟而严谨的内部产量消耗定额是投标报价成功的基本保证。

将现行政府工程造价管理部门从政府中逐步剥离出来，使之成为仅具有市场价格分析、工程成本分析的社会组织。改革的核心，是使其无权向任何建筑业的从业者与投资方推行定额，无权在市场中进行价格管制。

在《建设工程施工合同条件》中，增列实行担保制度。因为，在我国《建设工程施工合同条件》中，没有明确要求国内工程实行担保制度,但在实际中有些国内工程项目实行了履行担保的做法，并收到了一定实效，故建议增列之。

《建设工程施工合同条件》中，增加有关“索赔意向通知”和“提交索赔账单”的条款。这样做不仅是一种良好的索赔管理做法,也有利于维护承包者的索赔权利和利于索赔的成功，同时也有利于甲乙双方的合作。

明确和规范索赔条款的可索赔费项组成,提高索赔费项索取的可操作性。FIDIC摘要所提出的可索赔条款及可调事项是相当明确和具体的，无疑也是比较权威的，值得仔细研究和借鉴。

建立健全索赔制度，制定工程索赔的标准体系，促使企业按照相应标准提高管理方法与管理水平。我国现行工程索赔行为，仅仅是在个别工程中引入的，并未在全社会范围内形成索赔概念与制度,在工程管理的法规体系中并没有得到确认。建立索赔制度，就是建立工程纠纷管理的法律认定制度，使索赔制度化、法律化。

建立工程索赔组织机构，配备专业人员明确分工，发展索赔专业化，有利于做好以下工作:1）充分熟悉工程承包合同条款及有关法律和法规,及时把握索赔机会；2）深入研究和掌握索赔内容、程序、方法和技巧，利于主动去索赔；3）委派专人负责施工中的各种设计更改和变更的签证工作，建立详细的签证台账，这是索赔的充分证据；4）委派专人负责收集、整理、积累、保管各种施工进度表、与甲方和监理工程师的谈话记录、各种会议纪要、甲乙双方来往函件、施工备忘录及施工日记、工资单据和付款账单、财务和成本账表、各种原始凭证及与索赔有关的各种资料和数据等，这是索赔的重要基础工作。

成立专业性的工程施工承包合同争议仲裁庭。工程建设涉及面广、情况复杂、专业性技术性强，工程索赔争议的仲裁会涉及一些专业技术内容。因此，由懂得土建专业知识和建筑管理知识的仲裁工作人员来进行工程索赔争议仲裁,有利于提高工程索赔争议调解和仲裁的水平，有利于推动工程索赔的开展和收到良好的效果，有利于完善建筑市场。

加强对国内工程索赔经验的总结与交流,培训工程索赔管理骨干，推动国内工程索赔管理工作的开展，其具体做法为:扩大国外有关工程索赔信息资料的来源，加强对国外工程索赔工作的研究；组织专业人员收集、翻译出版国外有关工程索赔的著作和文章;组织从事工程索赔管理和研究的人员出国学习和实地考察;邀请外国工程索赔管理专家、学者、教授介绍国外工程索赔情况和经验,为我们培训工程索赔管理人员等。

对于现有国有企业进行现代化改造,依靠原有企业的技术经济实力,组建一批强有力的、以技术管理为基本模式的,新型建筑施工承包管理公司。以新型的现代化的建筑施工企业的市场运营,来影响并改变现有的施工企业的管理方式。

[1]中华人民共和国合同法1999.

[2]中华人民共和国建筑法1997.

[3]李峻.建筑法概论[M].中国建筑工业出版社,2008.