老年监护的立法模式、原则与程序研究

张 伟，高丰美



老年监护的立法模式、原则与程序研究

张 伟，高丰美

在我国民法典编纂的成年人监护立法中，老年人监护立法应结合我国的立法传统和现实状况，采用概括+列举的方式，概括成年人监护的对象，在监护对象中列举老年人这一因素；宜单设一小分节“老年人监护”，对老年人监护的原则、程序等老年人特殊需求做出规定。老年人监护的原则应包括自愿原则、必要性原则和最佳利益原则；老年人监护的程序涉及开始和评估程序，老年人监护的正当程序保障等。

老年人监护；立法模式；原则；正当程序

从我国现行立法来看，老年人监护主要规定在《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)和《中华人民共和国老年人权益保障法》(以下简称《老年人权益保障法》)中。但是我国《民法通则》第17条关于无民事行为能力人和限制民事行为能力人的监护规定只包括了对老年人中精神病人(痴呆症老年人)的监护，没有考虑到其他如年老体衰等老年人的监护需求。《老年人权益保障法》考虑到老年人的意愿，在第26条规定了老年人监护以及协商确定老年人监护人等问题，但这部法律仅仅是从社会法的角度进行立法，缺乏民事立法的立场和意义。可见，我国现行关于老年人监护的立法存在不足。笔者主要就老年人监护的立法模式、监护原则和法律程序展开探讨。

一、老年人监护立法的模式选择

(一)中外立法考察

在我国民法典编纂中，对于婚姻家庭编中监护制度的立法安排，学界较为一致的意见是将监护分为未成年人监护和成年人监护两部分。2016年6月，第十二届全国人大常委会第二十一次会议初次审议的《中华人民共和国民法总则(草案)》即区分了未成年人监护(第26条)和成年人监护(第27条)。对于老年人监护，在学界存在不同观点。有观点提出设立以成年障碍者为保护对象的监护与照护制度并行的“二元”保护模式，对于不能为意思表示或不能辨识意思表示效果的老年人以监护制度加以保护，对于上述能力显然不足的老年人以照护制度予以保护。有观点提出将对老年人的监护从现有的成年人监护对象中分离出来，单独作为一种新的监护对象*康娜：《我国老年人监护制度探究》，《法商研究》2006年第4期。。

考察域外立法，日本《民法典》着重于区分成年人的精神状态，分别设置法定监护和任意监护两种情形。日本《民法典》第7条规定，成年人法定监护的对象是因精神上的障碍而欠缺辨识事理能力的人(精神障碍、痴呆症、智力障碍等)，具体包括：因精神上的障碍而欠缺辨识事理能力且已经处于常态的人(监护)、因精神上的障碍而欠缺辨识事理能力明显不足的人(保佐)、因精神上的障碍而欠缺辨识事理能力不足的人(辅助)。任意监护制度是在当事人具有辨识事理能力的时候，与自己选定的未来监护人签订委托合同，以便在将来辨识事理能力丧失时由该选定的监护人履行监护义务。这一制度的设计对于老年人是非常有必要的。我们注意到，在日本的成年人监护中，并未明确使用老年人监护这一表述，而是通过精神上的障碍而欠缺辨识事理能力的三种类型将老年人囊括其中，通过任意监护制度来保护老年人对监护事务的自主决定权。

德国通过废除禁治产制度，将照管的对象从“精神障碍者”扩充到“包括身体障碍者、心灵上障碍者”，设置照管制度来实现对失能老人的保护。德国《民法典》第1896条第一款第一句规定，受到照管的对象是因心理疾患或身体上、精神上或心灵上的残疾而完全或部分地不能处理其事务的成年人。德国照管法中也未出现“老年人”这一字眼，但是在实践中因年老导致的上述障碍者，即可设立老年人监护*Isabell Goetz, Palandt BGB,72.Aufl.2013, Verlag C.H.Beck Muenchen,s.2138.。此外，西班牙《民法典》、韩国《民法典》等各国民法典都没有明确使用老年人监护的概念。可见，国外立法中并没有将老年人作为一种独立的监护对象从成年人监护中分离出来。考虑到法律条文应具有高度概括性和专业性，各国通过概括应受监护成年人的情形，将失能老人涵括在成年人监护的对象之中。

对于老年人监护，我国仅在《老年人权益保障法》中做出明确规定。梁慧星教授主持的《民法典草案建议稿》也没有使用“老年人监护或照顾”的表述，而是在第1831条规定应受监护的成年人的情形——因精神、智力、身体障碍而不能处理自己事务，将老年人监护囊括在成年人监护之中。第十二届全国人大常委会第二十一次会议初次审议的《中华人民共和国民法总则(草案)》也没有使用老年人监护这一表述，老年人监护被概括在第27条“无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人”之中。

(二)我国的立法传统和现实状况

通过上述考察，我们看到大多数国家在民法典监护制度中都没有明确使用老年人监护这一表述，对老年人监护的立法安排主要通过扩大成年人监护对象、增设任意监护、完善监护职责来实现。我们在探讨老年人监护立法时，可以借鉴国外上述立法，但是我们也要看到我国的立法传统和现实状况。

1.立法传统。《中华人民共和国宪法》第45条第1款规定中华人民共和国公民在年老的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利，第49条第4款规定禁止虐待老人。我国《民法通则》第104条第1款规定老人受法律保护。《中华人民共和国婚姻法》第2条第2款规定保护老人的合法权益。我国从最初立法开始就在相关法律法规中确定了保护老年人权益的基本原则，并且在法律法规条文中使用了“老年人”这一表述。此外，尊老、孝老、敬老是我国的优良传统道德，将这一传统表述写入法律条文也是我国立法的应有之意。

2.现实状况。在我国成年人监护立法中，老年人监护的立法安排应符合我国的现实状况。第一，老年人照顾需求与照顾供给存在严重落差。在城市，由于实行计划生育政策，我国家庭结构日益小型化、核心化，家庭长期照护老人的人力资源不断萎缩，家庭结构与功能的转变使家庭的长期照护功能弱化。在农村，子女离开家庭外出学习工作，造成大量空巢老人和留守老人。除了“五保”老人之外，农村老年人的照料主要依靠家庭，公共福利性资源严重缺失。就整个社会而言，在人口快速老龄化、高龄化的背景下，我国失能老人快速增长，给失能老人长期照护体系带来了沉重的压力和巨大挑战。就社区方面而言，由于长期照护机构和设施建设缓慢，社会机构服务床位严重不足、照护人员数量较少，社区的长期照护服务功能发挥并不显著。能够提供的长期照护服务无法满足日益增长的失能老人的长期照护需求。

第二，人们对老年人的监护意识淡薄。长期以来，我国实行的都是家庭养老的传统，人们只有赡养的观念，没有监护的观念，人们的监护意识普遍淡薄。老年人自身也没有监护意识，老年人在需要照料的时候，往往是要求自己的配偶、子女或者其他家庭成员履行赡养义务。在对老年人的调查中，老年人首先且仅仅是希望得到近亲属的照料，至于其他因监护产生的权利义务和法律后果并不知晓也不关心。对于我国缺乏老年人监护法律传统的现实，需要在老年人监护立法中予以强化。

(三)概括+列举的老年人监护立法

基于上述分析，我们认为：第一，我国民法典编纂中，考虑到老年人监护与成年人监护的紧密联系，以及国外的老年人监护立法模式，我们应将老年人的监护规定放置在成年人监护制度的章节之中。但是，鉴于我国的立法传统和现实状况，我们不可能如国外立法那样仅仅通过概括应受监护成年人的情形，将失能老人涵括在成年人监护对象之中。我们建议采用折中的立法模式，在规定成年人监护的开始和要件时，采用概括+列举的方式，概括成年人监护的对象，并在监护对象中罗列老年人。比如在美国，法院裁判中对于失能的界定包括精神疾病、酗酒以及年老等导致精神障碍而不能处理自身事务的人，年老即作为失能和监护的因素*John J.Regan, Protective Services for the Elderly Commitment, Guardianship, and Alternatives, William.& Mary Law Review, Vol.13, Iss.3,1972,p.603.。第二，宜单设一小分节“老年人监护”，包括老年人监护的原则、程序以及其他属于老年人特殊需求的监护内容等特别规定。第三，应规定老年人监护的准用性条款。对于准用性条款的规定，各国或地区处理未成年人监护和成年人监护的立法安排主要采用以下三种体例：德国《民法典》专门设置了照管制度，对成年人监护做了专门规定，较少准用；韩国《民法典》专设第五章“监护”，没有设立专门的成年人监护一节，成年人监护包含在第929条至第973条的监护条文规定中，其中第929条、第933条、第934条、第947条、第965条是专门关于成年人监护制度的规定，其他默认为成年人监护和未成年人监护的共同适用条款；我国台湾地区民法专设第四章“监护”，区分未成年人之监护和禁治产人之监护，在第1092条至第1113条的监护条文规定中，其中第1110条-1113条是关于成年人监护的专门条款，并且第1113条明确规定了未成年人监护规定之准用。因此，参考未成年人监护和成年人监护关系的立法安排，我们倾向建议采取德国法模式专门设立“成年人监护”一节，老年人监护属于成年人监护的范畴，对于老年人监护的准用性规定，则采用我国台湾地区立法模式在监护条文中明确规定对成年人监护规定的准用内容。

二、老年人监护的原则

老年人监护目的是使失能老人能够得到合适的照顾，但是老年人监护的设置本质上也将要求老年人放弃他的一些乃至全部权利。因此，老年人监护是一项需要谨慎设计的制度。考察域外立法，结合我国实际，我国老年人监护应遵循以下三项原则：

(一)自愿原则

随着老龄人口的增多，各国立法更加关注老年人利益保护，也更加重视老年人在监护事务上的自我决定权。在老年人能够理解为自己事务设立监护的原因和必要性的前提下，法院不能违反老年人的意愿而通过命令设立老年人监护*Dieter Schwab, Familienrecht,22.Aufl.2014,Verlag C.H.Beck Muenchen,s.436.。自愿原则主要体现在：一是失能老人的监护人的选任遵循自愿原则。德国《民法典》第1896(1a)条规定：“照管人不得违反成年人的自由意志而予以选任。”日本《民法典》第843条规定选任成年监护人需要考虑成年被监护人的意见等。在选任成年人的监护人时应考虑成年被监护人的意愿，一是鉴于在被监护的成年人中，因患病或高龄等原因导致无民事行为能力或限制行为能力的成年被监护人完全胜任在意思能力健全时选定自己的监护人；二是在失能老人重要事务的决定上注重其自主决定因素，因为被监护人本人对自身情况最了解，尊重其意愿有利于选出被监护人最信任且对其最有利的人，符合监护制度设立的初衷，如德国《民法典》第1901条第3款明确规定在了结重要事务前照管人需要和被照管人进行商讨；三是源于任意监护制度，这是专门为保障成年障碍者的自主决定权而创设的制度，在本人具有安全判断能力的前提下，就其丧失判断能力之后的自身监护事务的全部或者一部分赋予任意监护人，如日本制定了专门的《任意监护法》。

我国《民法通则意见》第14条第2款规定“指定监护人时，应视情况征求被监护人的意见”，我国《老年人权益保障法》第26条规定具备完全民事行为能力的老年人可以协商确定自己的监护人。我国现行立法对被监护成年人的意愿因素规定具有三个特点：第一，对被监护老年人意愿的考量限定在监护人选任这一事项上。第二，《民法通则意见》第14条第2款的适用附加了“视情况”这一前提，适用情形较为严格，致使实践中适用困难。第三，《老年人权益保障法》第26条协商确定监护人时规定“在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中”协商确定，对监护人的范围进行了限定。第十二届全国人大常委会初次审议的《中华人民共和国民法总则(草案)》第28条规定“协议确定监护人的，应当尊重被监护人的意愿”，第29条规定指定监护人应当尊重被监护人的意愿。虽然这一草案删除了适用情形和监护人范围的限定，但是我国在失能老人监护中自愿原则的适用尚有不足。许多老年人的失能只是部分性的，或许只是某些生活功能需要协助，比如支付账单，或者如出售房屋等一些特定的交易。这就要求一种弹性的监护制度，以适合他们的个人能力，允许他们保留一些他们能做决定的事务的控制权*John J.Regan, Protective Services for the Elderly Commitment, Guardianship, and Alternatives, William.& Mary Law Review, Vol.13, Iss.3,1972,p.608.。老年人意思能力的丧失是一个从完全到弱，再到无的渐次变化的长期过程，在老年人有意思能力时应允许其通过订立委托合同来自主决定监护事务；在老年人意思能力薄弱时，在不与老年人最佳利益相抵触的情形下，在重大事务上应考虑老年人的意愿和想法。

(二)必要性原则

我国民事立法寄希望于设置老年人监护制度以保障失能老人的权益，使他们能够得到合适的照顾，但是老年人监护并不是万能的，也有不足和风险：第一，监护申请的时间和经济成本高，有包括法院听证等诸多程序性要求，监护人及其家人情感上和经济上消耗较大。第二，监护本质上要求老年人放弃他的一些权利，这存在监护人无法承担老年人最佳利益代言人的风险。因此，老年人监护往往是一项谨慎的选择乃至最后的选择。

在美国，法院认为老年人监护只能是最后的选择，申请人必须解释无其他可替代监护的方式。国家立法对老年人的照顾提供了其他选择，包括生前信托(living trust)，老年人可以将他的经济事务委托给某人来处理；代理收款(Representative Payeeship)，如果老年人的收入是来自于政府福利，他可以指定某人来管理其收入；委托书(Power of Attorney)，老年人可以委托其他人来代表自己行使权利；备用监护(Standby Guardianship)，老年人可以指定某人为备用监护人，在其丧失能力时照顾自己*“Elderly Guardianship Basics”,http://elder.findlaw.com/elder-care-law/elderly-guardianship-basics.html,2016-8-30.。以美国加利福尼亚州为例，在监护开始时，法院要求申请人在提交选任监护人的申请时，明确列出关于老年人本人、申请人、老年人的亲属信息以及监护理由，并且必须解释为什么无其他可替代监护的方式。此外，成年人监护设立后，老年人应当继续享有身体和精神能力的最大限度的自由，政府必须提供照料、治疗和支持服务以延长或者恢复功能独立性，法律制度应当允许他被剥夺独立能力仅仅在以防止对他自身或其他人有严重损害的巨大危险的必要的限度内*John J.Regan, Protective Services for the Elderly Commitment, Guardianship, and Alternatives, William.& Mary Law Review, Vol.13, Iss.3,1972,pp.621-622.。

在德国，德国《民法典》第1896条第2款明确规定照管人仅得就照管在其内属必要的职责范围而被选任。根据必要性原则，成年人监护仅仅限于成年人需要具体帮助的事务，所以只有在极其例外的情况下，才能就所有事务对成年人设立监护，而且设立监护时即应明确监护人的职责范围*[德]迪特尔·施瓦布：《德国家庭法》，王葆莳译，北京：法律出版社，2010年，第462页。。此外，德国《民法典》第1903条关于允许之保留必须以为避开被照管人的人身或财产的显著危险而有必要为限；第1906条在安置的情形下照管法院的批准以安置对于被照管人的最佳利益为必要。

必要性原则之所以在美国和德国监护立法中受到重视，一方面在于该原则有助于防范失能老年人在监护过程中权益受到侵犯的风险；另一方面在于该原则设立顺应了监护理念的转变趋势，过去设立监护旨在防范被监护人对他人和社会的危害，现代社会的监护制度更多在于保障被监护人能尽量参与自身事务、保护被监护人权益。我国现行立法对于老年人监护的设立较少考虑必要性原则，主要是因为我国当前存在大量失能老人需要得到照料的现实状况。设立监护旨在通过监护使更多失能老人获得照料，对于老年人监护采取的是大力提倡和努力促进的立法态度。但是这并不能否认在法定老年人监护中必要性原则运用的空间。要想从本质上保护失能老人监护权益，必须严格审查老年人监护的介入以及监护是否以被监护老年人的最佳利益、最少损害及比例为原则，必要性原则是法定老年人监护制度的应有之义。

(三)最佳利益原则

老年人监护的最佳利益原则即指所有的监护措施的标准只能是被监护老年人的最佳利益，监护人必须以符合被监护人最佳利益的方式处理被监护人的事务，特别关注被监护老年人的愿望和对生活的想法，注重老年人的自主决定因素。依德国法上的规定，对被监护成年人愿望的遵循不得危害被监护成年人的财产或者被监护成年人的全部生活和照料状况不得有恶化，否则即可认定违背最佳利益*Isabell Goetz, Palandt BGB,72.Aufl.2013, Verlag C.H.Beck Muenchen, s.2148.。最佳利益原则的规定，一方面可以避免监护人利用失能老人的无能力而随意侵害失能老人的财产和不履行监护职责；另一方面最佳利益原则也避免失能老人做出不利于自身的决定。以德国为例，德国《民法典》第1901条第2款至第4款规定了成年人监护的最佳利益原则，指出被监护成年人的最佳利益包括以下四层含义：第一，监护人必须以符合被监护人最佳利益的方式处理被监护人的事务；第二，在被监护成年人力所能及的范围内按照自己的愿望和想法计划被监护人生活的可能性；第三，在与被监护成年人最佳利益不相抵触的情形下，监护人必须满足被监护成年人的愿望，尤其在处理被监护人的重要事务时，应首先与被监护成年人进行协商，尽量满足被监护人的愿望；第四，监护人必须在监护职责范围内积极利用各种方式进行治疗和恢复，促使被监护成年人疾患减轻。

在我国立法中，对于失能老人监护没有充分考虑到这一原则。我国《婚姻法》第2条第2款确立了保护老人合法权益的原则，在现有规定下，再借鉴德国立法成果，在老年人监护的监护人选任、监护职责、监护监督等具体规定中确定最佳利益原则。

三、老年人监护的法律程序

监护的过程非常冗长复杂，而且监护一旦开始，这意味着老年人将丧失一些重要的权利，并且将他的照料全部或部分托付给其他人。因此，监护程序的正当和完善是老年人监护权益的重要保障工具。美国各州最近二十年关于成年人监护的立法变革主要集中于程序性保护，包括能力的决定、有限监护以及法院监督等*Pamela B.Teaster et al., Public Guardianship:In the Best Interests of Incapacitated People?, ABC-CLIO,LLC, 2010,p.16.。

老年人监护的法律程序包括老年人监护的设立、执行、变更、终止、监督等程序。我国现行立法没有专门的老年人监护的法律程序的规定，只是在实体性规范中对监护的程序间接做出了规定，包括：第一，我国《民法通则》通过宣告精神病人为无行为能力人或限制行为能力人，从而设立监护人的禁治产制度，这一宣告程序即为成年人监护的开始程序。第二，我国《民法通则》及其意见中规定不得自行变更监护人，要求变更监护关系的，按照特别程序审理；我国《民法通则》规定了监护人不履行监护职责或侵害被监护人合法权益的，人民法院可以依申请撤销监护人资格。这些即为成年人监护的变更程序的规定。第三，我国的监护制度中，缺少设置监护的原因消灭时终止监护的实体和程序性规定，仅在我国《民法通则》第19条第2款规定了人民法院对限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人的宣告意味着监护的终止。

本节结合美国的监护程序改革成果，就老年人监护的法律程序中两个关键性问题进行探讨，即失能老人监护的申请和评估程序和老年人监护的正当程序保障。

(一)对失能老人监护的申请和评估程序

在老年人监护开始程序中，对老年人的能力评估是关键程序。从国外立法来看，美国早期诊断审查个体有无能力，为法院裁判提供重要证据，1981年，在决定需要监护之前，必须做一个医学检查。因此，对于监护的要件认定，法院做出两项裁决：一是具有精神疾病的人(年老、酗酒、毒瘾)，二是由此陷入不能照顾自己或者管理自身财产的境地。美国的一些法院倾向于依赖精神疾病的医疗证明，以医学上的判断来主导非医学或者行为判断的第二个判断。后来，美国《统一继承法典》(the Uniform Probate Code)消除了上述模糊或者过度延伸的法定标准，“监护”一词被限定在对人身的监护，该法典不仅使监护适用于更广泛的失能的人，而且使得监护中精神的失能判定变得不再重要*John J.Regan, Protective Services for the Elderly Commitment, Guardianship, and Alternatives, William & Mary Law Review, Vol.13, Iss.3,1972,pp.603-605.。目前，美国部分州的立法启用对“功能性行为能力”丧失的评估确定法定监护制度的适用对象。医学上的行为能力并不是判定法定监护程序适用的前提，只能作为考虑因素。以丧失医学上的行为能力来适用法定成年人监护制度的判断标准是不必要的，每一个成员都有独特的识别能力，应当保障个人在最大限度内，按照自己的意志做出自己的决定，只有进行功能性行为能力评估，才能确定法定成年人监护制度的适用空间以及方式*李欣：《共同决定制度——加拿大老年人监护最新立法进程与启示》，《学术界》2012年第11期。。

考察美国老年人的能力评估发展过程，我们发现，第一，美国大多数州对于失能老人的能力评估，经过了从单纯地依赖“医院标准”到依据“功能性行为能力标准”。纽约州明确表示监护的评估不受限于医学模式，这就意味着比起医学或者身体上的诊断，对“失能”的评估更具意义，评估者的角色显然更多地被理解为行政事务而不是临床诊断*Eric Y.Drogin and Curtis L.Barrett, Evaluation for Guardianship, Oxford University Press,2010,p.19.。第二，美国各州对于老年人的能力评估设置了非常严格的程序，比如规定了非常复杂的评估组成人员。目前至少40个州提到身体检查和31个州包括一个心理医生，其他检查者还包括精神病专家、精神健康专家、社会工作者、护士和其他具有相应资格的专家*Pamela B.Teaster et al.， Public Guardianship:In the Best Interests of Incapacitated People?, p.21.。第三，老年人监护的开始程序规定了非常严格的申请程序，以美国加利福尼亚州为例，老年人监护开始程序包括以下步骤：(1)提交一份选任监护人的申请，要求关于老年人本人、申请人、老年人的亲属信息以及监护理由。申请人必须解释为什么无其他可替代监护的方式。(2)将监护申请通知老年人及其亲属。(3)法院调查员进行调查以决定提起的监护是否是必须的。(4)法院听证，法官听取陈述，决定是否老年人缺乏照顾自身的能力，决定是否批准监护申请*Marlo Sollitto,“How to Get Guardianship of an Elderly Parent”，https://www.agingcare.com/Articles/how-to-get-guardianship-of-elderly-parents-140693.htm,2016-8-30.。

相较于美国的老年人监护的开始程序，我国的老年人监护开始程序具有以下特点：(1)我国现行《民法通则》通过宣告精神病人为无行为能力人或限制行为能力人，从而设立监护人的禁治产制度，缺乏成年人监护开始的要件和程序规定。(2)《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第15章“特别程序”第4节“认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件”可以认为是对老年人监护开始程序的规定。但是这一规定比较粗略，对于老年人监护开始的申请、通知、听证、调查等必要程序均缺乏规定。(3)我国《民事诉讼法》第188条规定：“人民法院受理申请后，必要时应当对被请求认定为无民事行为能力或者限制民事行为能力的公民进行鉴定。申请人已提供鉴定意见的，应当对鉴定意见进行审查。”我国《民事诉讼法》第188条提到的“鉴定”在司法实践中被理解为医学鉴定，我国对于老年人监护的开始程序依然过分地依赖“医院标准”。这与我国需要被监护的老年人的监护需求不相符。需要监护的老年人除了因精神或者智力因素的老年人外，还有身体障碍、年老等其他原因。我国老年人监护的评估标准应该适用于更广泛的失能老年人，不应局限于精神的失能。显然，我国老年人监护程序的规定缺失严重，当前我国老年人监护立法不仅要关注实体性规范，也要注重程序性规范。老年人监护程序是在民事诉讼法中予以规定，还是在未来民法典中作出规定，或是制定专门的监护程序规则，以及失能老人能力评估的程序等等问题值得深入研究。

(二)老年人监护的正当程序保障

注重法律程序的公正是现代法治国家共同的价值取向。程序的正当性要求法律程序的中立、理性、排他、可操作、平等参与和公开；通过正当程序达到法律的至信、至尊、至上从而实现法律的权威。监护程序的正当程序保护(due process protection)是美国近些年监护制度改革的重心。为了保障监护程序的正当性，美国各州采取了一系列措施，比如为贫困者提供免费代理、获得陪审团裁判的权利、交叉审查的权利、规定要求明显且具有说服力的证据这一证明标准、上诉与复议的权利等*Pamela B.Teasteret al., Public Guardianship:In the Best Interests of Incapacitated People?,pp.20-21.。

监护程序中保证程序正当的关键即是律师代理。法院必须遵循美国《残疾人法案》(the Americans with Disabilities Act)的规定，为被监护人指定律师。如果监护申请使法院有合理的理由相信该宣称失能的老年人需要监护，而被申请监护的老年人无法聘请私人律师时，法院即指派一位辩护律师*Eric Y.Drogin and Curtis L.Barrett, Evaluation for Guardianship, p.6.。目前美国有超过25个州要求指定律师，其他州也允许律师代理。在老年人监护过程中，律师起着重要作用，律师可以较好地析出法律问题和法律标准以助于确定失能老人能力评估人员；律师往往最容易获取法律、相关职能部门、照顾人、被监护老年人的整体医疗状况等信息；律师负责起草各种监护相关的协议；律师的参与将使得监护事务更加顺利正当地进行*Eric Y.Drogin and Curtis L.Barrett, Evaluation for Guardianship, p.53.。除此之外，确保程序的形式性是老年人监护程序正当的标志。目前美国所有州都在监护程序中规定了听证和通知的程序。监护程序的通知必须送达本人和他的近亲属，虽然召开听证会对出席人员没有强制性的要求，但是这样的程序确保了监护的每一项事务按照一定的形式和程式进行，这对于保障老年人监护合法正当具有重要作用。

在我国，老年人监护更注重监护人选任、监护职责等实体性的规定，程序意识相对比较薄弱。程序规范是保障实体规范得以实现的重要手段。对失能老人监护的申请和评估我们缺乏相应的听证程序；对老年人“失能”的评估限于医学鉴定，缺乏专门的评估程序；对于监护执行缺乏报告制度等相关程序；律师较少参与老年人监护程序。老年人监护的整个过程缺乏形式性、程式性的程序，致使整个监护缺乏严肃性和权威性。我国老年人监护观念淡薄，强调老年人监护的程序意识对于我国老年人监护切实有效地发挥作用具有重要意义。完善的老年人监护程序能够提供明确、具体、相互衔接而非抽象的行为模式，为老年人监护提供明确的指引。

责任编校：徐玲英

10.13796/j.cnki.1001-5019.2016.06.016

D923

A

1001-5019(2016)06-0131-07

张伟，西北政法大学民商法学院教授；高丰美，西北政法大学民商法学院讲师，法学博士(陕西 西安 710063)。