《民法总则(草案)》第34、35条评析——监护执行人的撤销与恢复

李 霞，陈 迪



《民法总则(草案)》第34、35条评析
——监护执行人的撤销与恢复

李 霞，陈 迪

监护撤销与恢复是监护变更的基础内容与重要环节，《民法总则(草案)》在第34、35条设置了监护执行人撤销与恢复制度，但两个条文沿袭《侵害未成年人意见》的痕迹过重，忽略成年监护与未成年监护的客观差异，在实践上不符合社会现实需要，在理论上不符合监护原理，违背了《残疾人权利公约》等我国参加缔结的公约的要求。应摒弃陈旧的全面监护模式，贯彻部分监护理论；应区分成年监护与未成年监护的不同特点，根据失职与侵害二分法重塑监护撤销制度，明确监护撤销与新监护人指定的独立关系，调整撤销诉讼主体配置，给予法院撤销监护资格，并设置撤销之诉冷冻期。

监护撤销；监护恢复；自决原则

《民法总则(草案)》通过12条条文较为系统地设计了监护的制度轮廓，有力推动了我国监护制度的现代化。但是，这些条文仍有进一步完善的空间，尤其是第34、35条关于监护执行人的撤销与恢复，直接来源于《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》(以下简称《侵害未成年人意见》)，存在的问题比较明显，在草案公布后引发了争议，本文拟对监护执行人的撤销与恢复制度予以分析，并提出建议。

一、《民法总则(草案)》第34、35条整体存在的问题

《民法总则(草案)》第34、35条分别规定了监护的撤销与恢复，究其立法原意，在于“针对实践中监护人侵害未成年人等被监护人合法权益时有发生的情况”。但是，草案颁布以后，却成为遭受批评最多的条文之一。

第一，不符合社会现实需要。对第34条撤销监护的主要批评在于，提起撤销监护资格之诉的主体虽然很多，但过往司法实践已证明容易出现“九龙治水”局面，撤销监护之诉也因此成为“沉睡的制度”*佟丽华：《监护侵害处理意见：激活“沉睡的制度”》，《中国青年社会科学》2015 年第 5 期。。虽然第3款规定了民政部门作为兜底的诉讼主体，但是立法逻辑仍较模糊。首先，居委会、村委会等“两委”人员属于兼职，且缺乏财政支持，不具有诉讼的人力物力，像“两委”这些没有诉讼可能的主体没必要赋予诉讼资格。其次，近年发生的监护人侵害案例往往情况紧急，第3款将有关人员和组织未及时诉讼作为民政部门兜底的前提，极易错失救济被监护人的时机。相比之下，对第35条恢复监护的批评更为尖锐，其被认为是“多余的制度”。评论认为，撤销旧监护而指定新监护人后，即逐步建立新的监护关系，不宜仅仅因“确有悔改”即恢复旧监护人资格、终止新监护人资格，这容易激化矛盾。而且，第35条恢复监护中的“确有悔改”极难通过证据认定，因此应整条删除*梁慧星：《对民法总则草案的修改建议》，2016年6月2日，http://www.21ccom.net/html/2016/ggzl_0602/4679_all.html,最后访问时间：2016年10月6日。。

第二，不符合监护制度原理。第34、35条实际上是我国旧有全面监护模式的延续，体现为监护对象的不加区分与监护事项的不加区分。监护对象不加区分，是指不区分被监护人是成年人还是未成年人。从规范渊源上看，《民法总则(草案)》第34条的撤销脱胎于《侵害未成年人意见》第35条，第35条的恢复脱胎于《侵害未成年人意见》第38、39、40条，明显是为未成年而设。从立法目的上看，根据全国人大立法说明，这两条在于“针对实践中监护人侵害未成年人等被监护人合法权益时有发生的情况”。

监护事项不作区分，是指不顾被监护人拥有或残留意思能力的多寡而一律剥夺被监护人所有行为能力与事务决定权，也被称作一元监护模式。第34、35条显然并没有对监护事项作出区分，体现在：首先，第34条将被监护人排除在撤销之诉主体之外，即连被监护人的诉讼参加能力都被彻底剥夺。其次，对监护人的好恶感觉也是大部分被监护人所具备的，甚至连动物也会区分他人对自己是否有敌意，因此，在第35条恢复原监护资格的程序中，仅由法院根据原监护人悔改与否决定，而被监护人毫无置喙余地，这是不可想象的。

第三，不符合我国缔结的国际公约要求。第34条不分情况剥夺了所有被监护人包括成年被监护人的撤销之诉的诉讼主体资格，违背了我国参加的国际公约的精神和要求。例如，根据《公民及政治权利国际公约》第26条所有的人在法律面前平等的规定，这种做法构成非法歧视行为。再如，《残疾人权利公约》第12条第2款要求承认残疾人在与其他人平等的基础上在生活的各方面享有法律能力，包括依法拥有和行使权利的能力，不得以感觉上或事实上的心智能力缺陷作为剥夺法律能力的理由*残疾人权利委员会第十一届会议第1号一般性意见(2014年)。。第34条实际上是陈旧的禁治产制度的理念延续，是《民法通则》建立的以无行为能力制度为逻辑起点的全面监护模式的延续。体现在监护撤销上，就是一概剥夺所有成年被监护人的诉讼主体资格，这必然与《残疾人权利公约》等国际公约相悖。

由此可见，《民法总则(草案)》第34、35条关于监护撤销与恢复的规定，在现实中不具操作性，在理论上缺乏依据，在规范关系上与我国参加的国际公约相悖，必须及时检讨并予以调整。

二、《民法总则(草案)》第34、35条内部存在的问题

如果将目力仅仅固定在第34、35条上面，无法掌握监护的撤销与恢复的真实全貌。经考察可知，这两条直接来源于不完善的《侵害未成年人意见》，不仅遗传了其弊病，并且徒增许多新的问题。

(一)监护撤销之诉的事由错位与主体错配

1.撤销事由不当。撤销事由可分为不作为的失职与作为的侵害两种，集中体现为《民法通则》第18条第3款中的“不履行监护职责”与“侵害被监护人的合法权益”表述。《民法通则若干问题的意见》 第20条基本沿用《民法通则》表述，而第21条将对子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女明显不利的行为归入侵害事由。可见，《民法通则》确立的撤销事由简单而泾渭分明，失职类似于刑法上的行为犯，而侵害类似于结果犯。

但是，《侵害未成年人意见》第35条规定打破了《民法通则》确立的失职与侵害并立模式。其中第1、5、6项仍可归为侵害事由，但第2、3、4项则无法归为纯粹的失职事由*《侵害未成年人意见》第35条规定：被申请人有下列情形之一的，人民法院可以判决撤销其监护人资格： (一)性侵害、出卖、遗弃、虐待、暴力伤害未成年人，严重损害未成年人身心健康的； (二)将未成年人置于无人监管和照看的状态，导致未成年人面临死亡或者严重伤害危险，经教育不改的； (三)拒不履行监护职责长达六个月以上，导致未成年人流离失所或者生活无着的；(四)有吸毒、赌博、长期酗酒等恶习无法正确履行监护职责或者因服刑等原因无法履行监护职责，且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，致使未成年人处于困境或者危险状态的；(五)胁迫、诱骗、利用未成年人乞讨，经公安机关和未成年人救助保护机构等部门三次以上批评教育拒不改正，严重影响未成年人正常生活和学习的；(六)教唆、利用未成年人实施违法犯罪行为，情节恶劣的；(七)有其他严重侵害未成年人合法权益行为的。。第2、3、4项的制订显然与近年频发的未成年人生存困境案例有关，但是过强的现实针对性与过弱的理论抽象性，使这3项事由自问世之日起就存在先天不足。首先，该3项事由本意针对的是“失职”，却因种种考虑给它们施加“结果”的限制，无异于对已长久沉睡的监护撤销制度再奏催眠曲，而且使原来的“行为犯”带有强烈的“结果犯”色彩，效果当然难如人意。其次，第2、3项存在严重的逻辑紊乱，“拒不履行监护职责”与“将未成年人置于无人监管和照看状态”之间，“流离失所或者生活无着”与“面临死亡或者严重伤害危险”之间，既可能是同一、包含关系，也可能是并列、交叉关系。再次，第4项既无必要也可能无法实现。监护人无法履行监护职责时，虽然拒绝委托他人监护，但未成年人可能因其他亲友救济而未处于困境或危险状态的，徒有监护之名而无监护之实，难道就不应该撤销监护了吗？更为重要的是，如果监护人因吸毒、酗酒等失去意思能力的，则不可能作出拒绝委托他人监护的意思表示，那么撤销监护的程序就无法依此条启动了？这显然是荒谬的。

遗憾的是，《民法总则(草案)》第34条基本沿袭了《侵害未成年人意见》的理念。该条撤销事由中，第1、3项是概括性的侵害行为，已属累赘；第2项中，“怠于履行监护职责”是《侵害未成年人意见》中“将未成年人置于无人监管和照看的状态”与“拒不履行监护职责长达六个月以上”的总结，“无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态的”则基本是《侵害未成年人意见》第35条第4项的复述。因此，第34条不可避免继承了《侵害未成年人意见》遗传的弊病。概括而言，第一，对失职行为加以结果限制，将进一步抑制撤销监护在实践中的应用；第二，失职就应撤销，否则监护将有名无实；第三，如果监护人是因意思能力丧失而无法履行监护职责的，“拒绝”委托他人监护无从谈起，监护撤销之诉无从启动。

还应指出的是，第34条第1款中“无法履行监护职责”的表述，将严重破坏《民法总则(草案)》中的监护终止体系。监护终止分为绝对终止与相对终止，前者是指监护关系本身归于消灭，包括被监护人回复行为能力、被监护人或监护人死亡等；后者是指监护关系本身并未消灭，仅有监护职务的移转而使该监护人终止其监护职务，包括监护人被撤职、主动辞职以及法定监护人与被监护人人身关系消灭等*李霞：《监护制度比较研究》，济南：山东大学出版社，2004年，第404～405页。。《民法总则(草案)》也意在遵循此种分类思路，其中第36条属于绝对终止，而第34条撤销应属于相对终止的一部分。但问题在于，第34条的无法履职，与第36条的监护人丧失监护能力逻辑重叠，因为监护人丧失监护能力，当然就无法履职。事实上，第34条的无法履职直接来源于《侵害未成年人意见》第35条中的因服刑等原因无法履职，虽然回应了近年热点舆论，但却破坏了监护终止的体系结构。质言之，作为相对终止中的撤销监护，是原监护人主观过失或恶意引发的消极后果，而作为绝对终止中的丧失监护能力，则源于客观原因而非原监护人主观过错。因服刑等原因无法履职，本就属于客观不能，应归于第36条丧失监护能力，而不应规定在第34条之中。

2.诉讼主体配置不合理。由于近年未成年人生存困境案例屡现，立法者对监护撤销也给予高度关注，但是如果仅停留于对现实的感性认识、对舆论的刻意迎合而缺乏理性的思考研究，终将事倍功半。体现在撤销主体设置上，第34条第3款有撤销之诉诉讼资格的主体达8类之多，但却用力过猛，难收预期效果。

首先，最应有资格提起撤销之诉的主体即被监护人，尤其是成年被监护人被排除在外。如上文所述，被监护人只需具备基本的好恶判断与委托代理的意思能力，在诉讼代理制度下即可有效参加司法程序，理应享有撤销之诉的主体资格。因此，法院应对能力障碍者给予特别的程序保护，不能例行公事地剥夺被监护人的法律能力，因为他们的行为能力障碍也是分等级的，而且是依时变化、依事而定的。欧洲人权法院由此还明确提出，要对能力障碍者给予特别的程序保护*Mary Keys, Legal Capacity Law Reform in Europe:An Urgent Challenge , Eur.Y.B.Disability L., no.1, 2009,pp.59-88.。

其次，一些无力从事诉讼的主体却被赋予了起诉资格，例如“两委”。从性质上看，“两委”属于群众性自治组织，在法律资格上并不高于其他社会组织，但第34条却罢黜众多社会组织，独尊“两委”。从能力上看，“两委”目前属于兼职制，收入低，办公经费有限，人力资源不足*罗红霞、崔运武：《悖论、因果与对策：关于社区居委会职责的调查思考》，《理论月刊》2015年第7期。，难以承担诉讼重任。实践中“两委”提起撤销之诉的案例，也是群团组织和社会组织在诉前介入、诉中协调的结果。“两委”完全不具备在撤销原监护后担任新监护人的能力*最高人民法院公布的12起因侵害未成年人权益被依法撤销监护人资格典型案例之1。。

再次，一些有能力并理应承担撤销诉讼的主体没有获得诉讼资格，例如临时监护人以及检察机关。一方面，按照监护原理，监护人应辅助或替代被监护人处理个人事务，并且为保证监护的续行不断而设置了临时监护，那么提起监护撤销之诉的主体就应该包括临时监护人。这也是由现行法所确认的。如《侵害未成年人意见》第11、30条规定，公安机关将受侵害未成年人交临时监护人后、检察机关对监护人的监护侵害行为提起公诉后，应书面告知临时监护人有申请撤销监护人资格的权利。需要注意，虽然现行法没有明确规定公安机关作为临时监护人，但是其作为制止侵害行为、将未成年人带离侵害监护人(《侵害未成年人意见》第3、11条)以及训诫失职未成年人监护人(《预防未成年人犯罪法》第49、50条)的责任主体，在将未成年人带离监护人而交救助保护机构前，实际上履行的就是临时监护人的角色。另一方面，根据《侵害未成年人意见》第3条，检察机关具体职责包括对侵害行为提起公诉、告知临时监护人撤销诉讼权利以及书面建议民政部门或救助机构提起撤销诉讼等，实际上相当于担任监护侵害行为的“法律监护机关”。在最高人民法院公布的12起因侵害未成年人权益被依法撤销监护人资格典型案例中，有3个案例的申请人是受检察机关建议而提起撤销之诉的*最高人民法院公布的12起因侵害未成年人权益被依法撤销监护人资格典型案例之2、8、11。。第34条没有赋予检察机关提起撤销之诉的资格，其实是受到《侵害未成年人意见》的影响，后者仅于第30条赋予检察机关撤销诉讼告知权与建议权。从解释论立场，检察机关确实不能直接提起撤销诉讼，但是，从立法论而言则并不合理。建议权是没有法律约束力而监护应时刻保持有效施行的，检察机关有提起诉讼的能力，甚至上海、广州等地区检察机关还设有未成年人检察部门，没有必要增加撤销之诉的中间环节。

最后，各类社会组织被忽视。随着社会的发展，各类社会组织将在监护制度中扮演日益重要的角色，既可能以临时监护人的角色出现，也可能以专门的支援被监护人的角色出现。近年来及可预期的将来，社会慈善组织的蓬勃发展，尤其是心智障碍者家庭支持慈善组织的发展，必将成为维护弱者包括被监护人利益的一个强大的支持力量。而且被监护人比例较高地集中在心智障碍者这类，很多卫生医疗机构、助残服务机构已经长年为心智障碍者提供康复、教育、照顾的服务，更加了解被监护人本人的情况。因此，撤销之诉应为社会组织预留一席之地，但为防止诉讼资格泛化，应限于担任临时监护的社会组织。

还有两个需要指出的问题是：第一，就撤销启动方式而言，目前第34条仅规定了依申请提起的撤销，而没有由法院依职权启动的规定，这既不利于撤销制度的运用，也不利于被监护人的权益保护。已有案例是由法院向民政局提出司法建议，督促民政局提起撤销之诉的*最高人民法院公布的12起因侵害未成年人权益被依法撤销监护人资格典型案例之10。，但这种程序设计显然是不经济的。第二，多个撤销主体使监护人可能遭受密集不断的撤销之诉烦扰。因此，需在诉讼法上明确，凡同一事项而没有新证据的，前一撤销之诉败诉后一定时间内不得提起新撤销之诉。

(二)监护恢复缺乏限制影响新监护秩序的稳定

监护恢复是整个监护中遭受批评最多的一条。论者认为，“确有悔改”难以证明，完全由法院自由裁量，一旦恢复则对新形成的监护关系造成冲击和否定，容易引起纷争。

结合现行法，称监护恢复完全委于法院裁量倒不完全准确，《侵害未成年人意见》对此是有限制的。第一是事由限制，根据《侵害未成年人意见》第40条第2款，性侵、出卖、因监护侵害行为被判五年有期徒刑以上等情形，法院一般不得恢复监护人资格。第二是时间限制，根据《侵害未成年人意见》第38条，被撤销的原监护人应书面在3个月至1年内申请恢复。这类似于除斥期间。

然而，《民法总则(草案)》第35条将恢复制度的具化交由《侵害未成年人意见》承担的做法是不恰当的，因为后者的恢复制度本身就存在问题。第一，《侵害未成年人意见》存在内部冲突，即由于《侵害未成年人意见》第38条的时间限制是以资格撤销之日起算，而非资格撤销事由消失之日起算，因此构成对第40条的限制，尤其是被判处五年有期徒刑以上的，监禁期间既然超过1年，则不存在恢复的可能。第二，必须追问的是恢复的必要性，换个角度这个问题就变成，如果原监护人失职或实施了侵害行为，他凭什么如此重要而使新监护人即使再忠实履职也无法替代？只有父母对子女具有绝对无可替代的意义。因此，即使是主张恢复制度的立法建议，也将恢复监护的对象限制于父母*王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由(总则编)》，北京：法律出版社，2005年，第60～62页。。反观《民法总则(草案)》第35条，将恢复制度订入总则而不加限制，实际上是对恢复对象完全不设防。

第35条还存在一个容易忽略的问题，即在决定是否让失职甚至侵害过自己的人，重新与自己朝夕相处地生活甚至完全掌握自己生活的整个过程中，没有为被监护人——无论未成年监护还是成年监护，无论被监护人意思能力几何——预留程序参与或发表意见的余地。即使是非人类的动物，也拥有判断他人是否抱有敌意的本能，那么对于人类而言，即使是智力水平相当于儿童的智力障碍者，也必然对原监护人的好恶、对自己是否友善有最基本的判断。《侵害未成年人意见》第39条也规定，法院应征求有表达能力的未成年人的意见。第35条作为统领性规范，应体现征求意见这种贯彻监护基本原则的规范要素。而且，对于有相应意思能力的成年监护人，应由其决定是否恢复，而不止于征求意见。

(三)监护撤销与恢复的程序后果不清

无论撤销与恢复，都是监护变更中的重要环节，其最终目的均在于维持监护得以有效履行，因此它们的程序后果，即是否产生新监护、是否终止原监护以及新旧监护的关系必然是制度设计的重点。

就撤销而言，并非所有的监护撤销都必然导致新监护的产生，但是根据《民法总则(草案)》第34条，法院在依申请撤销之后，必须依职权指定新监护人，这是不合理的。例如未成年人父母同时为监护执行人，如果仅撤销其中一方监护资格，还有另一方为监护人，没有指定新监护人的必要。又如成年监护中因意定监护而有数个监护执行人的，如果仅因其中一人履职不合格而撤销的，绝不可违背成年被监护人意愿而贸然指定新监护人，因为意定监护是优先于法定监护使用的，除非有特别必要，否则法院不得擅自打破意定监护的安排。

恢复与撤销的问题类似。在未成年人监护尤其是原监护执行人是父母的情况下，监护恢复还具有一定的必要性；但对于成年意定监护而言，则几乎没有恢复的必要与可能。意定监护本质是契约，应遵循契约基本原理，在监护执行人根本违约而导致契约解除即执行人资格被撤销后，原监护执行人与被监护人之间的契约不可能复活*关于监护协议适用《合同法》，参见朱广新对《合同法》第2条第2款理解的论述。朱广新：《合同法总则(第二版)》，北京：中国人民大学出版社，2012年，第14～16页。。此时，要么由余下监护执行人继续履行意定监护协议，要么因无监护执行人而终止意定监护履行，但无论哪种情形都不存在恢复的可能。

三、监护法的当代国际趋势

(一)成年监护实体法向部分监护的转向

近代以降，美、英、德、日、奥、瑞等国纷纷逐步废弃全面监护而改采部分监护，即以行为能力推定为逻辑起点，以最小限制为原则设计监护制度*李霞：《成年监护制度的现代转向》，《中国法学》2015年第2期。，监护撤销与恢复应当力争贯彻部分监护的先进模式和理论。在监护对象上，未成年人监护与成年监护遵循不同的运作逻辑，前者是专门针对未达法定成年年龄的人设立的监督和保护制度，属于自然发生的监护；而后者是对届满成年年龄，由于精神、智力残缺而能力不完全状态的人予以监督和保护的制度*李霞：《监护制度比较研究》，第16～17页。，可见两者具不同个性。进一步而言，对于成年监护人，应像英国《意思能力法》一样要“尊重愚蠢行为”，而不能妄为其决定。例如在恢复原监护问题上，只要成年监护人具相应意思能力并同意即可，而对未成年监护人就必须审慎考察恢复对象是否是父母、撤销监护事由是否过于恶劣等。

其次，在监护事项上，不同的被监护人的意思能力是不一样甚至差别极大的，因此通过对每个被监护人意思能力的评估，赋予法官根据个体情况决定监护事项范围的权力，构建起个性化、类型化的多元监护模式，例如瑞士二元化的监护与保佐，法国三元化的司法救济、监护和财产管理，美国四元化的财产监护、人身监护、全权监护、有限监护等*李霞：《成年监护制度研究——以人权的视角》，北京：中国政法大学出版社，2012年，第107～111页。。因此，我国也应建立类型化的监护制度，支援被监护人在意思能力范围内进行自我决定。例如，对于有相应意思能力的老年人，在监护撤销后指定新监护或恢复原监护时，则应依其意思自主决定。还应当明确，无论被监护人是成年人还是未成年人，都应享有诉讼主体资格。这是因为，即使法律文书起草与法庭辩论能力超出被监护人能力之外的，但是由于现代委托代理制度的存在，被监护人并不需要亲自起草文书或发表法律意见，他仅需要具备最基本的对监护人的好恶感觉，与委托他人代办的意思能力，即可有效行使撤销之诉的权利。

(二)保障被监护人程序权利

第一，充分尊重被监护人的诉讼权利。无论未成年还是成年监护，被监护人都是诉讼上的必然主体，即使其意思能力欠缺乃至全无，只要其生命尚存，人格维持，则都具有撤销之诉的主体资格。从现实可能性考虑，为促进权利的具体实现，需要充分发展现代代理制度，并考虑引进比较法上的程序辅助制度。例如，根据《德国非讼事件法》第67条，程序开始时，必要时可以考虑设立程序监护人，将本人意思在程序中予以反映；即使有专家鉴定意见，在决定是否撤销原监护、指定何者为新监护，以及是否恢复原监护等重大问题上，如果有必要听取本人意见的，就必须与本人进行口头上的谈论，即裁判前的最终面谈。

第二，严格限制监护恢复适用。比较法上更为普遍的是对被撤销监护人持禁止恢复立场。例如韩国民法典第937条将曾遭法院解任的法定代理人、成年监护人等均列入监护人资格的负面清单中，实质是禁止被撤销的监护人再次获得监护的资格。日本民法847条也采取了类似处理的方法。当然，我们可以充分考虑父母对未成年子女的不可替代性，但也应对事项或时间作出严格限制，例如根据瑞士民法典第310条规定，子女在养父母处生活较长时间后不得恢复亲生父母的监护权，除非不会严重危害子女健康发展，并且被剥夺的父母监护权任何情况都不能在一年内恢复。国内也有观点提出，导致监护人资格中止的事由消失后，原监护人可以向法院申请恢复其监护人资格，两年内未提出或其申请被驳回的，原监护人丧失监护人资格*佟丽华：《对未成年人监护制度的立法思考与建议》，《法学杂志》2005年第3期。。但是，监护恢复与否的决定性因素不是时间，而是原监护人对未成年人持有的恶意或疏忽是否转变。因此，建议监护恢复仅对未成年监护适用，并且撤销监护事项限于非故意的失职或侵害行为。

四、《民法总则(草案)》第34、35条的完善

第一，恢复原民法通则的失职与侵害二分法，对失职行为不需要以造成危害结果为限制，更不能以拒绝转委托为前提。比较法上，当监护人失职或有不正当行为的，仅规定撤销其监护权而未有给监护人以转委托的机会与时间，例如日本、法国、德国、瑞士等，均规定监护人有不当行为或不称职或对被监护人不利时，必须撤销监护*如日本民法典第846条，法国民法典第443、444、446条，德国民法典第1886条，瑞士民法典第445条等。如无特别说明，本文日本民法典参考资料来自渠涛《最新日本民法》，北京：法律出版社，2006年；法国民法典来自《拿破仑法典(法国民法典)》，李浩培、吴传颐、孙鸣岗译，北京：商务印书馆出版社，1979年；瑞士民法典来自《瑞士民法典》，殷生根译，艾棠校，北京：法律出版社，1987年；德国民法典来自《德国民法典》(第3版)，陈卫佐译注，北京：法律出版社，2010年。。《民法总则(草案)》第34条关于原监护人拒绝转委托的条件，与其说是对原监护关系的保护，毋宁说是国家对监护责任的逃避，徒使监护有名无实。因此，无论失职或侵害，均应撤销原监护并指定新监护。

第二，应明确监护撤销与指定新监护人是相对独立的关系，前者并不必然导致后者发生。对于撤销意定监护的，不存在指定新监护人的问题；撤销的不是意定监护但仍有其他监护执行人的，只要其他监护执行人有足够能力履行监护，也不需要指定新监护人。由于目前我国意定监护与法定监护的关系不明确，对意定监护的撤销还需要进一步细化。例如，如果意定监护启动时法定监护人自动成为意定监护监督人的，则在意定监护人全部被撤销后，可在充分征求成年被监护人意愿的情况下，考虑由意定监护监督人恢复法定监护人身份*日本即采法定监护人为意定监护监督人的模式。参见[日]冈孝《关于日本任意监护制度》，苏慧卿译，《法学丛刊》(台湾)2010年第4期。。意定监护的撤销远较法定监护复杂，需在单行法中专门规定，这也进一步证明成年监护撤销必须从《民法总则(草案)》第34条中的最大利益原则中解脱出来。

第三，调整撤销诉讼主体配置。首先，明确临时监护人的撤销诉讼权利。既为临时监护人，当然有为被监护人提起诉讼的资格与利害关系。其次，明确检察机关的监护监督机关地位，并且其监督权的行使方式是直接提起撤销诉讼而不是发诉讼建议。在比较法中，以检察机关作为监护监督机关的国家无不赋予其直接诉讼的资格和权力。例如韩国民法第940条规定，有权申请变更监护人的主体包括监护人、亲属、监护监督人、检察官和地方自治团体长；日本民法第846条也有类似规定*应指出，监护监督人与监护监督机关名称容易混淆，但职能与履职方式均不同。两者都具有调查被监护人的财产情况、要求监护人提交履职报告的权力，但前者还具有对监护人替代被监护人作出重大财产决定时的同意权，事实上相当于审批；而后者主要是通过向法院提出调查、撤销申请来行使监督职能的。。再次，明确社会组织的撤销之诉主体地位。社会组织的范围大于“老年人组织”，也能更充分地保护被监护人的利益。例如日本在2009年非亲属第三人担任成年监护的占36.5%，其中约7成是律师与司法书士*[日]郑英模：《成年人监护制度与司法书士》，渠涛译，渠涛编：《中日民商法比较研究(第十卷)》，北京：法律出版社，2011年，第265～279页。司法书士是日本法律职业制度中的一种，设有专门司法书士考试，难度仅次于律师资格考试；司法书士会主要提供非诉讼的法律服务。。我国社会组织在实践中也发挥着重要作用，例如在最高院公布的周某被撤销监护人资格案中，上海市阳光社区青少年事务中心就担任了“社会观护”的角色*最高人民法院公布的12起因侵害未成年人权益被依法撤销监护人资格典型案例之7。。因此，应借民法总则修订之机，为社会组织正名并推动其在监护领域发挥更大作用。

同时，应取消居委会、村委会的单列资格。目前学界对“两委”的能力不足已达成共识，而且实践中“两委”肩负起监护职责的案例也非常少。在日本也有类似情况，即市、町、村长虽被赋予监护启动权，但10年间都没怎么应用*[日]冈孝：《面向21世纪的日本国成年监护制度》，刘善华译，《上海政法学院学报(法治论丛)》2012年第4期。。这反映出基层组织因事务负担重、支持资源少而难以承担监护职责的普遍共性。因此，“两委”没必要单列为撤销诉讼主体，如果有个别“两委”确实承担起监护职责的，以临时监护人身份提起撤销诉讼即可。

最后，应允许法院依职权撤销监护资格。例如台湾地区民法第1106条规定，法院既可依申请，也可依职权启动监护变更程序。在发达国家和地区，法院是监护程序的核心角色与程序主导者，甚至是监护最后的守望人。考虑到我国撤销之诉长期沉睡以及监护有名无实比比皆是的现状，应赋予法院依职权撤销监护资格的权力。

第四，设置撤销之诉冷冻期。即使重新调整，撤销诉讼仍然有多个主体存在，为避免监护人不胜撤销诉讼之烦扰，应在程序法上明确，先前撤销之诉被驳回的，除非有新的撤销事由或者有新证据支持，否则一定期限内任何人不得再就该监护关系提起撤销诉讼。

LI Xia, professor of Law School, East China University of Political Science and Law，Shanghai, 200042.

责任编校：徐玲英

A Review on Article 34 and 35 of the Consultation Draft of the General Principles of Civil Law of the People’s Republic of China——Revocation and Recovery of Guardianship Executor

LI Xia,CHEN Di

Guardianship revocation and recovery is a basic component and an important link in the change of guardianship.Article 34 and 35 of the Consultation Draft of the General Principles of Civil Law set up the system of the revocation and recovery of guardianship executor, but the two clauses follow the “Opinions on Guardian’s Infringement upon the Rights and Interests of Minors” and ignore the differences between adult guardianship and minor guardianship.In practice, it does not meet the needs of social reality and in theory, it also does not conform to the principle of guardianship.Its provisions run contrary to conventions which China concluded such as “the Convention on the Rights of Persons with Disabilities”.We should abandon the outdated comprehensive guardianship, carry out partial guardianship.We should differentiate adult guardianship from custody of minors and reshape the system of guardianship based on the dichotomy of dereliction of duty and infringement.The independent relations between guardianship revocation and the designation of a new guardian should be explicit.The subject configuration of litigation revocation needs to be readjusted, by giving the court qualification to revoke guardianship and to establish the frozen period for litigation revocation.

revocation of guardianship; recovery of guardianship; principle of self-determination

10.13796/j.cnki.1001-5019.2016.06.013

D923

A

1001-5019(2016)06-0109-08

司法部2016年度国家法治与法学理论研究项目(16SFB2032)；中国法学会2014年度部级法学研究课题[CLS(2014)D044]

李霞，华东政法大学科学研究院教授，法学博士；陈迪，华东政法大学研究生教育院博士研究生(上海 200042)。