知识产权领域互联网中介商侵权规则的发展趋向与中国策略*

鲁竑序阳 万 勇

内容提要 近年来，世界主要法域纷纷尝试修正知识产权领域互联网中介商的侵权规则。一方面，中国在电子商务领域与欧盟在版权领域的修正路径一定程度上展现了从事后责任到事前规制的发展趋向；另一方面，不同国家对侵权规则的发展具有差异化的需求。这主要取决于互联网中介商对用户行为监管能力的提升以及不同国家互联网产业的发展状况和发展战略。中国应当立足自身需求，以公平协调各方利益、对互联网中介商进行类型化规制为思路，继续推动知识产权领域互联网中介商侵权规则的体系化，积极探索网络著作权保护的多元主体协作模式，完善《电子商务法》中的知识产权保护规则和“通知-必要措施”规则。

问题的提出

对用户侵害知识产权的行为，互联网中介商(internet intermediary)①是否应当承担侵权责任是世界各国学术界研究的焦点之一。《世界知识产权组织版权条约》第8条的议定声明规定：“仅为促成或进行传播提供有形设施本身不构成本条约或《伯尔尼公约》意义上的传播。”②这种定义了免责条件的规制方式也是美国《数字千年版权法》(以下简称《美国版权法》)、《欧盟电子商务指令》避风港规则的基础，③中国的《信息网络传播权保护条例》亦如此。在避风港规则下，发现侵权内容的义务主要在权利人一方，互联网中介商只需满足规定的免责条件即可不承担侵权赔偿责任。但是随着互联网的普及与产业快速发展，权利人疲于应对井喷式增长的侵权材料，因此不断呼吁互联网中介商承担主动发现并控制侵权内容传播的责任。

各国纷纷探索修正避风港规则的路径。美国版权局“第512条研究”项目得出不应大规模修改避风港规则的结论。④欧盟对此选择了变革，《数字单一市场版权指令》(以下简称《欧盟版权指令》)⑤在2019年艰难通过，其中第17条规定，对于用户上传的版权作品或其他客体，在线内容分享服务提供者需获得权利人的授权，否则将被认定实施了向公众传播或向公众提供的行为。虽然第17条第8款规定该条的实施不应指向任何一般性的监控义务，但第17条的规定实际上抛弃了在线内容分享服务提供者原本可适用的避风港规则。

中国采取了不同的路径。在维持《信息网络传播权保护条例》“通知-移除”规则的基础上，《中华人民共和国侵权责任法》(2010)(以下简称《侵权责任法》)及《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)引入了修正后的“通知-必要措施”规则，并将其广泛应用到网络民事侵权领域。《中华人民共和国电子商务法》(以下简称《电子商务法》)对电子商务领域的“通知-必要措施”规则及电子商务平台经营者保护知识产权的义务提出了更细致、更严格的要求。最高人民法院也在阐明“不使网络服务提供者承担一般性的事先审查义务和较高的注意义务”的同时，强调“要适当地调动网络服务提供者主动防止侵权和与权利人合作防止侵权的积极性”。⑥

总体而言，知识产权领域互联网中介商侵权责任规则的发展体现出两种趋势。一是将互联网中介商基于“通知-移除”规则的事后责任一定程度上转变为事前规制。申言之，互联网中介商原本仅在知晓用户侵权行为发生后及时采取移除等措施即可不承担侵权赔偿责任；在新的变革中，互联网中介商需要或多或少地在先制止用户侵害知识产权的行为或采取一定过滤措施保护知识产权。基于此，知识产权领域互联网中介商的侵权责任规则体系更加细化。二是各法域寻求的变革方向不同，因而规则的发展呈现出差异化的特性。

既有研究在聚焦版权、商标、专利等具体领域修正“通知-移除”规则或“通知-必要措施”规则⑦的同时，多涉及静态规则及具体规则构造，较少关注知识产权领域整体以及影响部分变革的立法动因。中国知识产权法律的自主、创新发展⑧与“互联网+”时代交叠，对互联网中介商侵害知识产权责任的规制意义远不止于法律规则的优化，更关乎中国互联网产业发展及治理方式的完善。《美国版权法》规定的避风港规则为全球规制互联网中介商的侵权责任提供了立法蓝本，之后世界各国展现了差异化的发展趋向。本文以该规则的发展趋向为研究重点，探寻规则演变中各个国家相同及不同发展需求的动因，为完善中国互联网中介商侵权责任规则提供对策建议。

知识产权领域互联网中介商侵权规则的发展趋向

(一)中国：电子商务领域及网络民事侵权领域的新发展

《信息网络传播权保护条例》移植了《美国版权法》的“通知-移除”规则，随后《侵权责任法》《电子商务法》《民法典》将该规则修正为“通知-必要措施”规则，为电子商务领域以及网络民事侵权领域提供了更为严格细致的规定。

1.从“通知-移除”规则到“通知-必要措施”规则

在《信息网络传播权保护条例》规定的“通知-移除”规则下，网络服务提供者收到权利人合格通知后，需采取的措施为删除相关内容、断开相关内容的链接。《侵权责任法》第36条第2款将“通知-移除”程序改为“通知-必要措施”程序，即网络服务提供者在收到合格通知后，需采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。《侵权责任法》第36条第2款使用了“等必要措施”这一措辞，意味着网络服务提供者需要采取的措施并不限于删除、屏蔽以及断开链接这三种情形。《民法典》第1195条沿用了《侵权责任法》中“删除、屏蔽、断开链接等必要措施”的措辞，并明确网络服务提供者需根据服务类型确定采取的必要措施。《电子商务法》第42条及第45条进一步将电子商务平台经营者需采取的措施细化至“删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施”。“等必要措施”这一措辞表明互联网中介商需采取的措施是具有开放性的，要根据个案情况以及提供的服务类型确定其是否采取了合适的必要措施。

此外，“通知-移除”规则从《信息网络传播权保护条例》到《侵权责任法》《电子商务法》及《民法典》，实际上由免责条款转换成了侵权构成要件。⑨《信息网络传播权保护条例》采用了《美国版权法》免责条款的形式，除第23条后半段(即“明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任”)，第20条至第22条及第23条前半段皆采用规定网络服务提供者不承担赔偿责任的方式。《侵权责任法》第36条第2款规定“网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”，此条款被认为是明显的归责条款。⑩《民法典》第1195条第2款维持了《侵权责任法》第36条第2款归责条款的方式；《电子商务法》第42条第2款亦如此规定。

2.积极保护知识产权的义务

《电子商务法》第5条规定，电子商务经营者需履行知识产权保护的义务；第41条规定电子商务平台经营者应当建立知识产权保护规则，与权利人加强合作，依法保护知识产权。上述规定创新性地确立了电子商务平台经营者主动保护知识产权的义务。

对于电子商务平台经营者如何才能够被认定履行了知识产权保护义务以及建立了知识产权保护规则，《电子商务法》并未作出相应规定；同时，《电子商务法》也未明确电子商务平台经营者如果违反上述规定，应承担何种法律责任。《最高人民法院关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》第11条规定，电子商务平台经营者如果“未履行制定知识产权保护规则、审核平台内经营者经营资质等法定义务”，法院可以认定其“应当知道”侵权行为的存在。根据《电子商务法》第45条的规定，若电子商务平台经营者应当知道平台内经营者侵害知识产权的，应当采取必要措施；未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。可见，如果电子商务平台经营者被法院认定为“未履行制定知识产权保护规则、审核平台内经营者经营资质等法定义务”，将承担较重的侵权责任。但是《最高人民法院关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》第11条用词为“可以认定”，因此“未履行制定知识产权保护规则、审核平台内经营者经营资质等法定义务”并不一定被法院认定为“应当知道”侵权行为的存在，法院对此可自由裁量。

3.逐渐细化的知识产权领域互联网中介商侵权规则体系

在《电子商务法》及《民法典》颁布实施之前，《信息网络传播权保护条例》与《侵权责任法》共同规制知识产权领域互联网中介商因用户侵权行为产生的侵权责任。《信息网络传播权保护条例》是特殊法，《侵权责任法》是一般法。对用户侵害著作权的行为，如果不符合《信息网络传播权保护条例》第20条至第23条以及相关条款的规定，网络服务提供者是否要承担侵权责任，需要依据《侵权责任法》第36条的规则进行判断。当用户侵害著作权之外的知识产权时，网络服务提供者是否要承担侵权责任，则直接依据《侵权责任法》第36条进行判断。

《电子商务法》及《民法典》颁布实施后，知识产权领域互联网中介商的侵权责任由《信息网络传播权保护条例》《电子商务法》及《民法典》的相关规定协同规制。《电子商务法》第2条第3款规定：“利用信息网络提供新闻信息、音视频节目、出版以及文化产品等内容方面的服务，不适用本法。”规定此例外的原因是存在相应的法律、行政法规及部门规章。《电子商务法》未改变《信息网络传播权保护条例》及其相关规定的涵摄范围，《信息网络传播权保护条例》第20条至第23条为特定网络服务提供者规定的免责条件可以继续适用。因此，对于侵害著作权的行为，原本可以适用《信息网络传播权保护条例》及其相关规定的情形，将继续适用其规定；不能适用《信息网络传播权保护条例》及其相关规定的情形，则需要考虑是否在《电子商务法》的涵摄范围内；如果也不能适用《电子商务法》及其相关规定，则应适用《民法典》第1194条至第1197条的规定。当用户侵害著作权之外的知识产权时，有关互联网中介商的侵权责任首先要考虑的是能否适用《电子商务法》及其相关规定，如果不在《电子商务法》的适用范围内，则需适用《民法典》的相关规定。

(二)欧盟：在线内容分享服务提供者侵权规则的新发展

《欧盟版权指令》颁布实施之前，在欧盟法层面，《欧盟电子商务指令》第12条至第14条规定了类似《美国版权法》的侵权责任限制制度。《欧盟电子商务指令》适用范围较广，不仅涵盖侵害版权的情形，理论上还适用于侵害其他知识产权的情形。《欧盟版权指令》对互联网中介商侵权责任规则的变革并非以知识产权具体领域为划分界限，而是单独对在线内容分享服务提供者规定了严格的标准。

1.从避风港规则到强制性过滤义务

2019年3月，欧盟议会通过了《欧盟版权指令》，其中第17条规定，在线内容分享服务提供者允许公众访问其用户上传的版权作品或其他受保护客体，即实施了向公众传播或向公众提供的行为。为避免承担侵权责任，在线内容分享服务提供者需要向权利人取得授权，如签订许可协议。对于未获得授权的情形，在线内容分享服务提供者需证明：(1)其已尽最大努力获得授权；(2)在权利人已提供相关必要信息的情况下，根据专业注意义务的高行业标准，其已尽最大努力确保权利人的特定作品和其他客体不被获得；(3)当未经授权的作品或其他客体因疏忽而被上传，在收到权利人的通知后，其迅速移除该作品或其他客体，并已尽最大努力防止该作品或其他客体将来再次被上传。未获授权需证明的三个条件是累积性的，在线内容分享服务提供者可以将其援引为免责辩护。第17条的适用不指向一般的监控义务，也不影响版权的例外与限制，但这一规定已将在线内容分享服务提供者承担的过错责任转为严格责任，实际上模糊了在线内容分享服务提供者与网络内容提供者之间的界限。

《欧盟版权指令》是指令级别，成员国应在2021年6月7日前将其规定转化为国内法。近两年，欧盟各成员国为转化实施《欧盟版权指令》做了各自的努力，但第17条的转化过程异常艰难。据统计，欧盟27个成员国中，只有荷兰、德国等4个国家在规定的时限前全部转化实施了《欧盟版权指令》中的规定，其他国家均在转化过程中遇到问题。对于未完成转化的23个成员国，欧委会在2021年7月曾要求其提交延迟转化实施的解释，否则将对这些国家采取进一步的法律行动。

2.逐渐细化的知识产权领域互联网中介商侵权规则体系

《欧盟版权指令》并没有为所有类型的互联网中介商设立新的规制方式，也未对版权领域整体进行变革。从适用关系上看，《欧盟版权指令》第17条是《欧盟电子商务指令》第14条以及《欧盟关于信息社会协调版权及相关权利某些方面的2001/29/EC号指令》第3条的特别法(lex specialis)。

《欧盟版权指令》的实施和变革并不影响《欧盟电子商务指令》第12条至第14条有关避风港规则的整体适用。对于《欧盟版权指令》单独规制的在线内容分享服务提供者，原本可能落入《欧盟电子商务指令》第14条第1款的范围内。在《欧盟版权指令》实施后，《欧盟电子商务指令》第14条第1款规定的责任限制规则即不再适用于《欧盟版权指令》第17条规制的在线内容分享服务提供者。但是对于《欧盟版权指令》第17条规制范围之外的互联网中介商，《欧盟版权指令》不会影响《欧盟电子商务指令》第14条第1款适用的可能性。

因此，在欧盟法层面，对于用户侵害版权的行为，互联网中介商是否要承担侵权责任，首先要考虑其是否属于《欧盟版权指令》规制的在线内容分享服务提供者；如果不能适用《欧盟版权指令》，则有可能适用《欧盟电子商务指令》的相关规定。对于用户侵害版权以外的其他知识产权的情形，则需依据《欧盟电子商务指令》的规定判定互联网中介商是否能够适用其中的责任限制规则。

知识产权领域互联网中介商侵权规则发展趋向之动因分析

目的是一切法律的创造者，每条法律规则均有其实际的动机。美国搁置《禁止网络盗版法案》，最终维持了避风港规则的基本构造；欧盟通过《欧盟版权指令》对在线内容分享服务提供者的侵权责任规则进行变革；中国将“通知-必要措施”规则适用于电子商务领域及网络民事侵权领域。知识产权领域互联网中介商侵权责任规则的严格化、体系化有其动因，不同国家对此规则的差异化发展需求也各有其目的。

(一)互联网中介商规制侵权行为的能力提升

从无线电到有线电视，从旧发明到颠覆性创新，互联网技术带来的革新并非独一无二。在技术发展的历史中，信息产业在开放与封闭之间来回摆动、循环的现象无可避免。互联网中介商制止用户侵权行为的能力也随着技术发展而不断变化。

在《美国版权法》颁布之前，1995年发布的美国《知识产权与国家信息基础设施——知识产权工作组报告》白皮书曾主张允许用户上传内容的网络服务提供者本质上就是“电子出版者”。但是随着互联网的普及，一些知名的网络服务提供者被频繁起诉，美国开始考虑通过立法给互联网产业创造宽松的发展环境，随后制定了影响全球规制互联网中介商侵权责任的避风港规则，为特定种类的互联网中介商提供了侵权责任的限制制度。得益于这种确定的规则，互联网中介商无需担心为用户内容承担不确定的侵害版权的侵权责任，从而获得快速发展。

如今的互联网中介商已不再是初始企业，而是极其富有且具有强大影响力的企业。从消费互联网到产业互联网，互联网已经进入发展的“下半场”。当然，富有及成功本身并不是增强互联网中介商责任的理由，但是算法、过滤等技术的发展使互联网中介商识别、制止用户侵权行为的能力在不断提升，使其逐渐具备履行更高标准注意义务的可能性。这种对用户行为管理能力的提升不仅在知识产权领域引发了争议，其他领域也在探讨互联网中介商应履行义务的边界。比如2016年“快播案”即引发了“技术中立”是否能够成为刑法有效抗辩的争论。

“通知-移除”规则的制定体现了实用主义的立法思想，其并未回答互联网中介商依据传统侵权规则是否应当承担侵权责任的问题，只是在未改变传统侵权规则的基础上，单独为不同种类的互联网中介商提供了确切的免责条件。比起曾被主张承担的严格责任，“通知-移除”规则已是为特定类型互联网中介商设立的较为宽松的规定。鉴于目前权利人的呼吁以及侵权材料在网络上的传播体量和速度，采用比“通知-移除”更宽松的规则已不现实。一方面，存在于知识产权与互联网协议之间的张力推动形成了一种监管趋势，互联网中介商被期待承担监管互联网用户行为的责任，履行严格的“守门人”义务；另一方面，公法中的审查义务也因溢出效应不断侵蚀公私法在此问题上的边界。因此，目前对于互联网中介商侵权责任的变革正处于持续改进的螺旋式上升状态。

(二)知识产权具体领域互联网中介商侵权规则变革的立法动力

美国联邦宪法的版权条款以及版权历史上的重要案例均指明，相对于保护作者的经济报酬，美国国会和美国联邦最高法院首先关注的是版权领域的公共利益以及版权市场的最大活跃度。这种倾向也体现在美国版权局“第512条研究”项目的结论中。与欧盟相比，美国互联网产业的蓬勃发展也使其对修正避风港规则更加慎重。而在其他知识产权领域，尤其是专利领域，美国并未提供类似版权领域的“通知-移除”规则，这与其历来强调专利的强保护政策密切相关。

欧盟的情况更为复杂。虽然在互联网发展初期已认识到数字产业的重要性，但囿于各成员国之间的法律与文化分歧，欧盟未能达成预期的目标。2021年，全球最大互联网公司前十名(按收入排名)中没有一家欧盟的本土企业。为了更好地利用数字技术带来的巨大机遇并弥合成员国之间的分歧，欧盟于2015年提出“欧洲数字单一市场战略”。欧盟决策层认为，虽然在数字信息平台等领域，欧盟暂时落后于美国，但通过一体化的架构，欧盟仍能赶上美国的发展。《欧盟版权指令》即是欧盟单一市场战略推进的重要一环，其主要目的是针对美国的大型科技公司。欧盟针对大型互联网公司的做法并非首次，值得注意的是，虽然目前仅对在线内容分享服务提供者施以更加严格的侵权责任，但欧盟对互联网中介商计划施以的强化责任也包含了如恐怖信息、知识产权等领域。

近年来，随着中国国家知识产权战略的深入推进，知识产权保护成效持续提升。有研究表明，中国网络音乐平台从免费模式继续转向付费模式；对于网络音乐内容以及网络文学内容，用户的付费意愿逐渐提升，养成了付费习惯，版权保护机制逐步完善。加之有效的反盗版监管体系的建立、法院对侵害著作权行为惩治力度的上升，实际上中国近年的盗版规模已呈现下降趋势。在此背景下，中国并没有类似欧盟在著作权法中引入强制过滤义务的需求，如果立法规定网络服务提供者的强制过滤义务，反而有可能阻碍市场的活跃程度，甚至会产生“寒蝉效应”。此外，中国在电子商务领域细化“通知-必要措施”规则是基于现实需求而为的选择。虽然电子商务自域外发源，但凭借庞大的消费群体及不断完善的基础设施，中国已多年保持全球电子商务领域的领先地位。在《电子商务法》正式实施之前，电子商务平台经营者对用户侵害商标、专利等知识产权的行为所承担的侵权责任在《侵权责任法》的涵摄范围内。《侵权责任法》虽然已引入“通知-必要措施”规则，但《侵权责任法》中的规定只是一般性条款，无法适应电子商务领域的特殊性。2013年年底，电子商务法立法进程启动，旨在解决电子商务发展过程中出现的矛盾和问题。虽然“通知-必要措施”规则在商标、专利等领域的适用仍存在争议，但不可否认的是，《电子商务法》的颁布实施有助于电子商务平台经营者在知识产权领域的合规运营。

中国完善知识产权领域互联网中介商侵权规则的思路与建议

有学者形象地将如何协调版权领域权利人与网络服务提供者之间的利益形容为“鸡和蛋”的问题。这一比喻足见在知识产权领域完善互联网中介商侵权责任规则的复杂性和难度。无论哪一个法域，面临的问题都是如何更好地实现权利人、互联网中介商以及公共领域之间的平衡，其中的关键则在于选择何种路径实现这种平衡。

(一)以公平协调各方利益为基点

21世纪的互联网治理策略不能采取一刀切(one-size-fits-all)的方法。互联网中介商侵权责任规则的任何调整，哪怕只是微小的调整，也会对互联网治理产生无法预估的影响。在知识产权适应互联网时代的过程中，私主体在互联网治理中的作用愈发重要。调整互联网中介商侵权责任规则的复杂性在于，互联网中介商是在数量庞大的个案中实现私权与公共领域平衡的实际实施主体。

无论是“通知-移除”规则、“通知-必要措施”规则、强制过滤义务，抑或是传统侵权规则，均为公权力为私主体的“执法”所设立的规则或标准。作为私主体的互联网中介商需要满足法律规定，并在此基础上进行相应的合规运营标准及流程的设定。如果法律的规定倾向私权保护，为避免承担侵权责任，互联网中介商的行为将有可能减损公共领域；相反，如果法律规定过于保护公共领域，互联网中介商也将制定损害知识产权的规制标准及流程。若对互联网中介商施以过于严格的发现及制止侵权的义务，同样将对互联网产业的发展产生负面影响。因此，互联网中介商侵权责任规则的完善必须公平协调各方利益，才能实现私权保护与公共领域保护的平衡。

关于寻求公平协调各方利益的路径，中国具有欧美等法域都不具备的优势。西方发达国家的立法过程，尤其是知识产权相关立法，经常受到利益集团的影响和操控。美国的利益集团不仅通过积极游说影响国内立法，还参与国际知识产权保护规则的制定，甚至是他国的立法活动。私人集团过度参与立法将会导致立法的公平性受损，毕竟私人集团的积极游说是为了在社会资源重新配置中获取更大的利益。中国在立法过程中虽注重不同利益方的诉求，但是立法活动始终在国家的引导下，服务于国家的立法及战略目标。因此，对于如何优化知识产权领域互联网中介商的侵权责任规则，中国具有基于自身发展情况从而公平协调各方利益的优势。具体而言，可以通过立法座谈会、提交书面报告、公开征集意见等多种方式组织不同规模、不同领域的利益相关方参与到立法讨论中，寻求不同利益的平衡点。

(二)对互联网中介商进行类型化规制

不同类型的互联网中介商对用户侵权行为具备不同的监管能力。互联网协议分层理论在一定程度上影响了互联网中介商的层次分类。只提供基础设施的互联网中介商无法精准辨别用户侵权行为，也很难对侵权行为实现有效控制。因此，对不同种类的互联网中介商应当基于其特性进行类型化规制，这一点已展现在现有立法中。《信息网络传播权保护条例》《电子商务法》《民法典》对不同类型的互联网中介商规定了相互区别的规则。比如提供网络自动接入服务或自动传输服务的网络服务提供者无需履行“通知-移除”义务；电子商务平台经营者则需要依据具体情况采取终止交易和服务等必要措施。

随着产业的发展，将会出现互联网中介商类型融合的趋势，已有的类型化规则有可能无法适用于新兴的商业模式。在此种情形下，对互联网中介商的具体规制应当结合多重因素进行个案判断，如考量互联网中介商提供服务的性质、方式、引发侵权行为的可能性大小、技术条件等方面。同时，被侵害知识产权的类型与性质也将影响对互联网中介商侵权责任规则的设定。判断用户行为是否侵害著作权、商标权、专利权等不同权利各有其难点，如用户上传内容是否侵害他人著作权的判断判定难点在于用户内容是否满足合理使用的要件；而判断平台内经营者是否侵害商标权、专利权，难点则在于判断平台内经营者的行为是否落入专有权的范围之内以及相应标志及发明等的比对。因此，对互联网中介商侵权责任规则的完善，也应考量其对侵害不同知识产权行为的判断能力以及制止能力。

(三)优化知识产权领域互联网中介商侵权规则的具体路径

1.进一步推动知识产权领域互联网中介商侵权规则的体系化

美国虽然暂时维持《美国版权法》第512条的规定，但其仅为部分互联网中介商在版权领域提供了免于承担侵权赔偿责任的要件。此外，美国《通讯端正法》第230条为交互式计算机服务提供者提供了比《美国版权法》更为宽松、广泛的免责规定。对于用户侵害州知识产权的行为，交互式计算机服务提供者能否适用《通讯端正法》第230条更宽松的规则，目前仍存在争议。欧盟则囿于其特性，市场与法律皆呈现被割裂的状态，《欧盟版权指令》第17条的规定实际上很难在各成员国实现一致的适用。

相比欧美的规定，中国现有的规则比较明确且呈现体系化的特性。目前，中国知识产权领域互联网中介商的侵权责任由《信息网络传播权保护条例》《电子商务法》《民法典》协同规制。在知识产权领域，《信息网络传播权保护条例》以及《电子商务法》规定了特定互联网中介商的侵权责任规则，《民法典》为《信息网络传播权保护条例》及《电子商务法》的未尽领域提供了一般性规定。这种协同规制的方式有清晰边界且互为依托。此外，《信息网络传播权保护条例》《电子商务法》《民法典》规则的演进改进了不同领域的互联网中介商侵权责任规则。以《民法典》对《侵权责任法》网络民事侵权规则的改进为例，《民法典》第1195条增设了错误通知的责任、第1196条增设了“通知-必要措施”的反通知流程及终止措施等内容，更加注重利益相关方之间的平衡，形成了较为完善的网络民事侵权责任规则体系。由于网络平台运营极具复杂性，互联网中介商需要同时履行不同的公私法义务，规则越明确、细化，不同规则之间的边界越清晰，越有利于互联网中介商的合规运营，也将对国家互联网治理产生积极影响。当然，我国现有的规则体系也存在一定争议，比如免责条款与归责条款共存等问题，但是具体规则进一步协调、统一的需求不影响体系化路径的维持。

2.积极探索著作权保护的多元主体协作模式

《欧盟版权指令》为解决网络平台与权利人之间存在的“价值差”、保护权利人的权益，对在线内容分享服务提供者设立了强制过滤义务。对于是否应当通过著作权立法对部分互联网中介商设立严格责任，中国应当仔细考量该方式的优缺点，根据现实需求进行选择，目前不宜在立法中引入强制过滤机制。

保护权利人并不是著作权立法的唯一目的，《中华人民共和国著作权法》第1条明确立法目的包含“鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”。《欧盟版权指令》之所以被认为是一部“反互联网”立法，是因其片面地关注了权利人的权益，却忽视了用户方面的利益以及互联网上作品传播带来的社会福利。有研究表明，“通知-移除”规则已经影响了用户的自由度，对互联网中介商施以严格责任必将对用户以及公共领域产生更大的负面影响。法律应当为用户创新留下足够空间。

此外，立法中引入强制过滤义务不一定对保护权利人产生积极作用。一方面，适当的网络曝光可能有助于扩大作品的市场并增加作品的商业价值。在实践中，版权人有时甚至会以“容忍性使用”(tolerated use)的态度对待侵权内容，默许一些侵权内容的存在。这种容忍也许是因为侵权行为对作品产生了经济上的补充，版权人可以从中获益。另一方面，某些互联网中介商也许会因为承担严格责任而关停某些服务，但很难阻止新商业组织形式的出现。以点对点服务提供者为例，在美国点对点服务Napster引发争论后，日韩类似的服务都相继被强制关闭，但是仍有新的类似主体不断出现，并采用了不同的经营方式，有些主体甚至抵御了一些侵权诉讼。

需要指出的是，暂不在立法中引入强制性过滤义务，并不意味着互联网中介商在面临大量侵权内容时可以视而不见，也不意味着弱化其本应承担的责任。鉴于强制性过滤义务可能对互联网产业产生巨大的负面影响，积极探索以市场为基础的多元主体协作模式更加符合中国目前网络著作权保护的需求。比如2020年8月成立的中国版权协会文字版权工作委员会，其主旨即是建立正版内容保护机制，通过加强平台方协调，推动数字内容产业的多元共治。

3.完善《电子商务法》中的侵权规则

从中国电子商务规模的稳健增长趋势看，《电子商务法》给予电子商务平台经营者以较为全面清晰的规定，有助于电子商务平台的进一步发展。《电子商务法》中的规定在某种程度上提升了电子商务平台经营者的注意义务，但是并未改变其承担侵权责任的过错责任原则。优化知识产权领域互联网中介商侵权责任规则需进一步完善《电子商务法》中的一般性责任规则以及具体责任规则。

《电子商务法》中的一般性责任规则需进一步明确。电子商务平台经营者在保护知识产权中发挥着重要作用，但其知识产权保护义务应当与其监管能力相匹配，不应承担过重的义务。《电子商务法》第5条及第41条为电子商务平台经营者应履行的知识产权保护义务提供了一般性规定，但是《电子商务法》没有明确履行知识产权保护义务以及建立知识产权保护规则的要求。《最高人民法院关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》虽在某种程度上补全了电子商务平台经营者未制定知识产权保护规则可能承担的严重法律后果，但是对于履行知识产权保护义务以及制定知识产权保护规则的要求仍需进一步细化，否则其既可被理解为仅提供通知渠道，也可被解释为采用事前过滤措施。虽然电子商务平台经营者对平台内经营者行为的管控能力较强，但在“通知-必要措施”规则的基础上，电子商务平台经营者不应当被要求承担过高标准的过滤义务。换言之，电子商务平台经营者主动保护知识产权的义务仍应当以制止明显的侵权行为为限。

《电子商务法》中的具体责任规则也需进一步完善。《电子商务法》设立了“通知-必要措施-通知转送-声明转送-等待期后恢复”的程序，电子商务平台经营者在任何一个环节未履行相应的义务均有可能导致其承担侵权责任。但这一流程中设置的15日等待期不符合电商平台的特性，对虚假反通知的行为也缺乏相应的规制。仅设立等待期的硬性规定有利于主张权利的一方，不利于保护平台内经营者的利益，还可能助长因恶意竞争产生的恶意通知行为。《电子商务法》中涉及电子商务平台经营者的知识产权制度是有机的整体，应当基于电子商务领域的特性充分发挥电子商务平台经营者在互联网知识产权治理中的能动性。《关于修改〈中华人民共和国电子商务法〉的决定(征求意见稿)》新增了平台内经营者可通过提供担保，由电子商务平台经营者暂时中止采取的措施，以缓和反通知等待期过长的问题；同时新增了平台内经营者提供虚假的侵权行为声明，导致权利人损失扩大的，应加倍承担赔偿责任。上述提供担保措施以及对虚假反通知的规制将有利于在个案中灵活适用等待期的规定并缓解虚假反通知涌现的问题。未来应当进一步明确担保数额的确定方式、中止采取措施的适用标准及时限等，为电子商务平台经营者提供衔接性规则指引，充分发挥电子商务平台经营者在互联网知识产权治理中的灵活作用，实现权利人、平台内经营者以及电子商务平台经营者之间的利益平衡。

结 语

中国应当重视知识产权领域互联网中介商侵权规则相同及不同发展趋向及其背后的动因。完善该规则应当基于自身互联网产业发展方向及互联网治理需求，以公平协调各方利益、对互联网中介商进行类型化规制为思路，继续推动知识产权领域互联网中介商侵权规则的体系化，积极探索网络著作权保护的多元主体协作模式，完善《电子商务法》中的一般性责任规则和具体责任规则。

①互联网中介商“在互联网上汇集或促进第三方之间的交易，允许访问、托管、传输以及索引第三方在互联网上产生的内容、产品和服务，或向第三方提供基于互联网的服务”，包括互联网接入和服务提供者、数据处理和网络托管提供者、互联网搜索引擎和门户、电子商务中介、参与式网络平台等种类。这一广义概念包含下文在特定语境中提到的网络服务提供者、电子商务平台经营者、在线内容分享服务提供者、交互式计算机服务提供者等概念。此定义及分类来自K. Perset,TheEconomicandSocialRoleofInternetIntermediaries, OECD Digital Economy Papers, No.171, Paris: OECD Publishing, 2010, p.9.

②Agreed Statements Concerning the WIPO Copyright Treaty, Concerning Article 8.

③See A. Kur，T. Dreier,EuropeanIntellectualPropertyLaw:Text,CasesandMaterials, Cheltenham, UK. Northampton, MA, USA: Edward Elgar, 2013, p.451.

④See United States Copyright Office, Section 512 of Title 17: A Report of the Register of Copyrights, May 2020, https://www.copyright.gov/policy/section512/section-512-full-report.pdf, 2021-12-30.

⑤Directive (EU) 2019/790 of the European Parliament and of the Council of 17 April 2019 on Copyright and Related Rights in the Digital Single Market and Amending Directives 96/9/EC and 2001/29/EC, OJ L 130, 17.5.2019, pp.92-125.

⑥最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》(法发〔2011〕18号)，第6条。

⑦对版权、商标、专利等具体领域修正“通知-移除”或“通知-必要措施”规则的讨论，参见崔国斌《论网络服务商版权内容过滤义务》,《中国法学》2017年第2期；冯术杰《网络服务提供者的商标侵权责任认定——兼论〈侵权责任法〉第36条及其适用》，《知识产权》2015年第5期；詹映《“通知-移除”规则在专利领域的适用性分析》，《法商研究》2017年第6期。

⑧参见吴汉东《中国知识产权法律变迁的基本面向》，《中国社会科学》2018年第8期。

⑩参见杨明《〈侵权责任法〉第36条释义及其展开》，《华东政法大学学报》2010年第3期。