新业态背景下关联用工对劳动法的冲击及应对

鲍 雨

（安徽工程大学 人文学院，安徽 芜湖 241000）

传统劳动法理论认为，劳动关系是指劳动力所有者与劳动力使用者之间为实现劳动过程发生的一方有偿提供劳动力，而用于同另一方的生产资料相结合的一种社会关系。劳动关系的建立和运行细化为若干相互独立的个别劳动关系调整，具有单一性和独立性。伴随着我国经济结构的调整，转变经济发展方式构建现代经济体系势在必行。经济新业态带来我国传统用工模式的变化，特别是因互联网技术的广泛应用逐渐释放了个别劳动者对单一用人单位的绝对依赖。传统双务有偿对价关系转换为多边供需结构关系，劳动关系主要内容发生变化，关联用工引发劳动法问题日益凸显。

现今劳动立法没有将关联用工纳入其调整范围，实践中的处理规则也并不统一，有关方面的用工争议成为司法实践中较难处理的疑难案件。实务人员普遍认为“关联用工”并不是一个明确的法律概念，仅代表劳动关系联系的纽带，具体可表现为主体关联和内容关联两种情形。主体关联，是指作为劳动关系一方主体的用人单位具有关联性而引发的劳动关系问题，主要指关联企业参与用工情形。内容关联，是指基于某种连接因素的存在，劳动关系某项或某些具体内容具有关联性而引发的劳动关系问题，如劳动对象、劳动工具和劳动管理等方面的联系。由于内容关联过于宽泛，难以形成统一认识，学理和实践争议颇多，在此不作探讨。本文就新经济业态下关联用工中主体关联对劳动法的冲击及应对进行研究，提出构建合理劳动法制度，切实解决关联用工与劳动法冲突问题，保护劳动者的合法权益。

一、关联用工对我国现行劳动法的冲击

我国劳动立法源于工厂社会下单一劳动关系的立法传统，原则上仅承认一重劳动关系，否定双重或多重劳动关系。劳动立法主要以调整单一企业用工下的典型劳动关系为主，鲜有关涉关联用工的关联劳动关系问题。一些立法，虽有所涉及①参见《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第5条。，但是若仔细分析，劳动法上具体制度的设计主要针对单一用人单位企业而言。从劳动合同的订立，到履行和变更，直至解除和终止，鲜有关联企业的适用空间。劳动立法明确以“用工”作为劳动关系建立的标志②参见《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）。。该种看似明确的标志，却无法应对关联企业劳动关系的认定需求。在关联企业中，劳动关系一方主体的用人单位本就表现为多数企业的联合，实践中的用工样态多种多样。劳动者可能先后或同时在具有关联关系的企业被用工或受用人单位指派至其他关联企业处工作，个别劳动者表现为具有多重从属性。依循一重劳动关系的立法传统，除却法定情形外劳动者并不能向非劳动合同关系的当事人主张其承担用人单位责任③参见《劳动合同法》第91条、92条、94条；《劳动合同法实施条例》第35条等。。而在关联用工安排下，各用工单位往往共享人事，劳动关系集中管理和控制。具有关联关系的各用工单位有能力对劳动者施以相当程度的影响，造成劳动者权益受损的情形随时有可能发生。但是，依现有劳动法劳动者却无法主张其承担用人单位责任而只能要求特定的用人单位担责。可以说，对关联用工的规制属于劳动立法的真空地带，由之而引发的关联劳动关系问题较为棘手。具体来说，关联用工对现有劳动法的冲击主要包括以下几方面：

（一）关联用工引发的用人单位识别问题

关联用工引发用人单位的识别问题，根本上反映出关联劳动关系的归属较难清晰界定。关联用工情形下劳动者被不同用人单位企业交替变换用工。劳动者先后或同时接受多家成员企业的指挥监督，服从其工作安排和调整，个别劳动者表现为具有多重从属性。而与此同时，我国立法原则上仅承认一重劳动关系，否定双重/多重劳动关系。是以，需要在关联主体若干具有从属性的法律关系中界定劳动关系的最终归属，以明确劳资双方具体的权利和义务。实践中关联主体为逃避违法用工的法律成本或出于降低关联企业整体人力成本的考量，通过混同用工或交替变换用工单位的安排阻碍劳动关系的认定。立法原则和司法实践产生分歧，有关一重劳动关系和双重/多重劳动关系的争议必将持续发酵。

（二）关联用工引发的劳动合同问题

1.劳动合同续签或重签的争议

关联企业各成员与劳动者轮流订立劳动合同，劳动者先后和与用人单位具有关联关系的不同企业签订的劳动合同其法律性质应如何界定？司法实践中，针对此类问题主要存在两种争议。一种意见认为，基于企业间关联关系的存在，应将劳动者在关联企业交替提供劳动的事实视为在同一企业内劳动对待。故而，其先后与不同成员企业签订的劳动合同应视为对原有劳动合同的续签。另一种意见认为，企业间关联关系的存在并不会对传统公司法人格独立性产生任何影响，主张劳动者先后与不同成员企业签订的劳动合同应分别独立对待。此时，应将此种情况下签订的劳动合同视为对原有劳动合同的一种修订行为，即废止原约而建立新约，否则即有违我国一重劳动关系的立法原则。劳动合同的续签或重签引发的法律效果并不相同，对劳动者权益的影响也存有差异。其中可能涉及到劳动者无固定期限劳动合同的主张能否实现的问题，引发各方争议不断。是以，从保护劳动者的立场出发需要对此行为予以法律界定。

2.工龄是否合并计算的争议

依循现有劳动立法之规定，用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同情形下，计算经济补偿金或赔偿金的工作年限时应可以合并计算①参见《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第5条。。对该条司法解释的具体适用是以劳动合同的有效证实为前提条件。对于未与劳动者签订劳动合同的关联企业交替变换劳动者用工单位的安排，劳动者的工龄是否应当连续计算立法并未明确规定。实践中，关联企业为规避该条款的适用，往往在作出具体用工安排时想方设法不与劳动者签订书面劳动合同以逃避法定义务的履行。由于现今我国劳动法对事实劳动关系的规制尚不完善，该种情形下劳动者的工龄能否合并计算必然存在极大的不确定性。

3.用人单位主体变动后的法律效果评判争议

关联企业情形下劳动者所属用人单位企业和与其具有关联关系的成员企业在发生合并、分立或其他主体变动情形时，与劳动者原有劳动关系如何处理成为困扰实务人员的难题。此时，可能引发劳动关系的变更、承继或调岗等不同的法律后果。现有制度下，劳动关系变更、承继或调岗的法律性质并不相同，对劳动者权益的影响亦存有差异。劳动关系的变更实属新劳动关系的建立，应遵循劳动法上有关劳动关系建立的要求行以制度规制，重新签订劳动合同以明确彼此间的权利和义务。劳动关系承继发生在用人单位主体法定变动情形下，需符合劳动法上的法定适用条件。针对劳动关系的承继，劳动立法基于维持劳动关系稳定和保护弱势劳动者合法权益的价值思考明确规定原有劳动合同继续有效，应予履行②参见《劳动合同法》第34条。。针对调岗，我国劳动立法上将视其为用人单位行使指挥监督权的固有内涵，并未过多加以限制③参见《劳动合同法》第35条。。是以，关联用工情形下劳动者的用人单位企业和与其具有关联关系的成员企业在发生合并、分立或资产重组等企业主体变动情形时所能引发的法律后果并不明确。在此背景下，对主体变动可能引发法律后果具体评判的结果不同，劳动者权益所受到的影响也并不相同。

（三）关联用工引发的其他相关问题

1.计算工作时间的争议

关联企业混同用工安排情形下，劳动者在关联企业不同成员企业处交替提供劳动的工作时间应如何计算成为司法实践中的难点问题。针对劳动者的工作时间，是合并计算为一家用人单位的整体工作时间还是分别计算，存有疑虑。若劳动者一天之内在多家企业提供劳动且在每家企业工作两三个小时但总体工作时间达到8小时全日制标准。那么，此种情况下是将其确立为多个非全日制劳动关系还是选取一家主要的企业作为用人单位建立全日制劳动关系对待。该劳动者被确定为非全日制工或全日制工的具体标准是什么？与此同时，若个别劳动者在关联企业不同成员企业处的总体工作时间超过了法定最高工时保护基准，劳动法应如何应对？不同的处理思路引发不同的法律效果，对劳动者权益的影响也并不相同，亟待法律对此作出回应。

2.规章制度、服务期和竞业禁止协议的适用争议

我国劳动立法明确规定，用人单位可以劳动者严重违反规章制度为由解除与劳动者的劳动关系④参见《劳动合同法》第39条。。一方面，我国劳动立法坚守一重劳动关系的立法传统，原则上劳动者只能与一家用人单位企业建立和保持劳动关系并要求其承担劳动法上的用人单位义务。另一方面，在关联用工安排下劳动者可能需要同时接受与用人单位具有关联关系的其他成员企业的指挥监督并遵守其规章制度。劳动关系领域劳资相对方权利和义务失衡，劳动者权益受损严重。与此同时，劳动立法尚需要就关联企业参与具体用工情形下与劳动者相关的服务期和竞业禁止协议的效力范围作出回应，减少劳资双方因履行服务期和竞业禁止协议而产生的适用争议。是以，明晰关联企业之规章制度、服务期和竞业禁止协议的效力范围并予以谨慎适用，严防关联企业不当扩大解释其效力范围并行以不合理使用，给劳动者权益造成过多的损害。

二、关联用工的法际整合

我国学界通说认为关联企业是企业联合体的组成成员，各成员企业均具有独立法律地位但关联企业整体不具有法律实体地位[1]。与我国学界针对关联企业认识的趋同化不同，域外针对关联企业性质的争议一直存在。有些学者与我国学者所持观点相同，与之相反，另有部分学者认为应承认关联企业整体的法律实体地位，将其作为单一经济体对待[2]。在关联用工情形下，传统双务有偿对价劳动关系转换为一种多边供需结构关系。个别劳动者在关联企业内被不同成员企业交替变换用工，劳动者从属性发生变化继而引发一系列劳动法难题。考察域外经验，通过澄清关联企业的本质属性、探究关联用工的法际整合规制路径，较为可行。

早期，基于对法人格独立理论的推崇，学者们普遍认为企业间关联关系的存在不应该有损关联企业各成员的独立法人格，否则即会对公司有限责任原则造成难以弥补的损失，有碍现代经济的正常运行[3]。伴随着关联企业越来越多地参与市场活动，其不规范交易损害债权人和利害关系的行为日益突出。在此背景下，法人格独立说受到了挑战，转而采取法人格否认理论。即原则上承认关联企业成员的独立法人格，于例外情况下得以否认其法人格使雇主之关联企业承担相应的雇主责任。如美国学者基于工具说、代理说和改变自我说，研究认为应以诈欺、不公平、虚伪陈述等作为揭穿公司面纱的一般标准①美国法上揭穿公司面纱原则的理论基础主要包含：工具理论、代理理论、分身理论和集团企业责任理论。值得注意的是美国有关控制公司在关系企业中法律责任的理论除了刺穿公司面纱理论外，学者们尚提出责任准备说、责任转换说和无限责任说等观点。。英国制定法上针对刺穿公司面纱的适用规定如下条件：公司股东人数不足、公司行为之隐名代理②参见英国《公司法》第24条、第349条。、诈欺或重大过失之经营、公司名称之滥用以及不适任董事之聘雇③参见英国《破产法》第213—215条、第216—217条。。德国法虽然原则上认为雇主即是与劳工缔结劳动契约的相对人，但于例外情况下法院得依据法人格否认理论，遂行“直索责任”以解决控制公司的责任问题，适用条件亦与英美趋同[4]。日本学者研究认为，法人格否认具体应适用于法人形骸化和法人格被滥用两种情形。在存在控制公司滥用公司制度设立子公司或不当利用既存子公司之情况下，控制公司应对子公司之劳动债务负连带清偿责任。与此同时，日本法上针对雇主的不当劳动行为亦引入公司法人格否认理论，以提供对劳动者的充分保护④参见昭和45年仙台工程公司案。日本昭和61年修正商法草案第14条建议：控制股东须对子公司之劳动债务负直接清偿责任。。法国学者研究认为，关联企业之母公司介入子公司与其职员的关系时，则母公司的责任即应成立。此种情况下，母公司应与子公司对子公司职员的劳动债务负连带清偿责任，且母公司并无免责抗辩的权利。

但是，法人格否认理论自其产生之初即表现出一定的理论桎梏。集中表现在该理论的适用条件太过模糊且难以形成统一的认识，实务难以有效适用。基于此，企业主体说被提及，即以企业主体理论取代传统公司主体理论，主张将关联企业整体视为劳动者的雇主对待，要求其承担保护劳动者的雇主责任[5]。该理论是由美国哥伦比亚大学教授Berle在1947年率先提出，随后被广泛认可[6]。英国学者称其为单一经济个体理论，将关联企业之子公司视为整体经济单元的一部分对待。德国学者提出“类似雇员”的概念，指出为某一集团内部不同企业工作的人也被视为在同一家机构工作[7]。日本学者在研究控股公司所引发的劳动者保护问题时，其中一条处理思路即为引入企业主体理论，以期寻求较能合理诠释“跨法人格劳动关系”的理论架构。

各国理论和实务发展经验表明，关联企业性质认识之“企业主体说”观点越来越得到人们的认同，成为指导关联企业劳动关系制度规制最有效的理论依据。通过考量关联企业“公司事实”和“企业事实”的关系，于对外关系上将关联企业整体视为一个单一经济主体对待，赋予关联企业以整体名义参与劳动关系的能力，有利于从根本上解决关联企业参与用工引发的劳动法问题。

三、关联用工与劳动法冲突问题应对

域外经验表明，关联企业性质认识之企业主体理论分析框架应用于劳动法领域用以解决关联用工引发的劳动关系问题具有可行性。通过对关联企业参与对外经济活动中各种事实因素的考量于对外关系上将关联企业整体作为一个单一实体对待，赋予其用人单位资格。扩充和完善劳动法上的用人单位概念，赋予关联企业整体以劳动者保护义务和关联用工下的用人单位责任。是以，结合前文对关联用工引发劳动关系问题的分析，劳动法应主要从以下几方面完善相关制度。

（一）清晰识别从属劳动者的用人单位

我国现有劳动立法以关联企业各成员具有独立法律地位为前提，将与劳动者签订劳动合同的成员企业分别作为劳动者的用人单位对待。劳动者在关联企业内被交替用工情形下，事实上表现为个别劳动者分别与关联企业各成员建立劳动关系。这与我国一重劳动关系的立法原则相悖，实践中引发的争议不断。基于上述对企业主体理论的分析，对外关系上关联企业整体应被视为单一经济体对待，具有用工主体资格，此种情况下，劳动者与关联企业整体建立劳动关系。但是，作为劳动关系一方主体的用人单位表现为多数，即具有关联关系的复数企业，此即类似于契约参加的情形。亦即在劳动者与关联企业订立劳动合同之初，作为劳动合同一方主体的用人单位即为复数企业构成或在劳动合同订立之后非劳动合同缔约当事人的关联企业以契约参加的形式加入到用人单位一方，履行劳动者保护义务。关联企业整体应具有单一用人单位主体资格，有能力与劳动者建立劳动关系，劳动者从属于整个关联企业。我国台湾地区学者亦明确表明“借由契约参加进入劳动契约雇主一方的关系企业成员应明示对劳动契约之债务负连带责任”[8]。是以，劳动者在各关联企业处被交替变换用工时，各成员企业应连带承担保护劳动者的用人单位义务。

（二）关联用工引发劳动合同问题的劳动法应对

1.准确计算劳动合同的续签次数

劳动者与用人单位关联企业轮流订立的劳动合同如何定性，关乎劳动者的切身利益。现有劳动立法以法人格独立说将此种情况视为劳动合同的修订对待，为用人单位规避无固定期限劳动合同的签订提供了方便，极大地损害了劳动者一方的利益。从保护弱势劳动者立场出发，劳动立法应采纳企业主体说对此观点加以修正。依循企业主体说，在关联企业中劳动关系自始唯一，各成员企业以契约参加的形式加入到用人单位一方，共享劳动关系的权利和义务。劳动法上，劳动合同仅是劳动关系存在的书面证据，并不能决定劳动关系的建立与否①参见《劳动合同法》第7条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。。因而，劳动者与用人单位的关联企业轮流签订的劳动合同应视为对原有劳动合同的续签行为，具体可能包含原有劳动合同内容变更和不变更两种续签情形。据此，应依法支持和维护关联用工情形下从属劳动者关于连续两次订立固定期限劳动合同后的无固定期限劳动合同的权利主张。

2.工龄应予连续计算

依循企业主体理论，劳动者被与用人单位具有关联关系的企业交替变换用工时，劳动关系自始唯一。此种情况下，劳动者的工龄应当连续计算。我国劳动立法亦明确规定，劳动者与用人单位及其关联企业轮流订立劳动合同的，其计算经济补偿金或赔偿金的工作年限时应合并计算②参见《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第5条。。基于此，连续计算关联企业中的劳动者工龄，应无疑义。而难点在于对关联关系的准确界定，因具有关联关系的企业乃构成关联企业。结合上文对关联企业性质的分析，主要通过考量企业间的人事、财务、业务和投资等方面的关系，以判定是否存在控制或重大影响关系。若是，则构成关联企业，劳动者的工龄应连续计算。反之，关联关系不存在，则不涉及关联企业劳动者工龄连续计算的问题。

3.厘清用人单位主体变动后的法律效果

关联用工情形下，作为劳动关系一方主体的用人单位与其关联企业发生合并、分立或重组等企业主体变动的情形下，原有劳动关系如何处理成为关乎劳动者切身利益的重大事项。针对此问题，现有劳动立法规定了劳动关系变更、承继和调岗等不同的法律后果，实务中有关方面的争议也主要围绕上述进行。依循企业主体说，劳动者在关联企业内被交替用工应视为与关联企业整体建立一重劳动关系。作为劳动关系一方主体的各关联企业以契约参加的形式加入到用人单位一方，共享用人单位权利、履行用人单位义务。在此背景下，劳动关系一方主体的用人单位与其关联企业发生主体变动时，原有劳动关系并不因此而改变。仅是作为劳动关系一方主体的用人单位发生某种形式的变更，由新主体承继原有的劳动关系，承担劳动法上保护劳动者的用人单位义务。与此同时，劳动者被调岗至用人单位的关联企业工作，此种情形下应视为企业内调岗对待。准用现有劳动立法规定，视为用人单位基于劳动者的概括合意行使指挥监督权的应有内涵①参见浙江省高级人民法院2009年《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第42条：用人单位调整劳动者工作岗位，一般应经劳动者同意。如没有变更劳动合同主要内容，或虽有变更但确属用人单位生产经营所必需，且对劳动者的报酬及其他劳动条件未作不利变更的，劳动者有服从安排的义务。。除此之外，为避免用人单位企业恣意调岗损害劳动者利益，应就用人单位调岗行为行使的合理性予以审查。基于权利滥用禁止原则，通过考量用人单位调岗行为的义务必要性和劳动者可能遭受到的不利益程度而为判断。若调岗确属用人单位生产经营所必须，且没有对劳动者的工作条件和期待可能性等劳动关系方面的权益带来不符比例的不利益损害，调岗行为应属合理。反之，则不合理。

（三）关联用工引发其他问题的劳动法应对

1.合并计算工作时间

工作时间，是指劳动者为履行劳动义务，在法定限度内应当从事劳动或工作的时间。我国实行严格的标准工作时间制，每日工作不超过8小时，每周工作不超过40小时②参见《国务院关于修改〈国务院关于职工工作时间的规定〉的决定》（1995年）。。劳动法上有关工作时间的规定，是关乎劳动者切身利益的基本事项。在关联企业混同用工安排下，准确界定劳动者的工作时间是实现劳动者权益维护的前提条件。基于企业主体说观点，劳动者在用人单位的不同关联企业被交替变换用工单位时，劳动关系自始唯一。此种情况下，关联企业整体作为劳动关系一方主体的用人单位地位亦不会随之发生改变。据此，劳动者在用人单位的关联企业交替提供劳动的工作时间应视为同一法人实体内的工作时间对待，应当合并计算。与此同时，应整体考量劳动者在各关联企业的工作时间总数以衡量其是否符合劳动法上有关工作时间的保护基准。严防关联企业之间利用交替用工的形式规避工作时间保护基准的法定要求，切实维护劳动者利益。

2.廓清规章制度、服务期和竞业禁止协议的效力范围

规章制度，也称工作规则，是指用人单位依法制定并在本单位实施的用于组织生产和进行劳动管理的行为规范[9]。规章制度是用人单位行使用工自主权的主要体现，与此同时劳动者也可以通过参与制定或修改规章制度实现自身民主管理的需求。我国劳动立法上对规章制度的制定、修改和决定事项作出了规定，并就规章制度的生效要件予以明确。依现有立法规定，原则上用人单位享有单方面制定或修改规章制度的权限，在关涉劳动者切身利益的重大事项上应听取职工代表或工会的意见并与之平等协商且用人单位负有公示或告知劳动者的义务③参见《劳动法》第4条；《劳动合同法》第4条。。依民主程序制定，符合法律法规和政策，并向劳动者公示的规章制度可以作为我国劳动争议案件裁判时的依据④参见2001年最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条。。在关联企业整体用工安排下，关联企业整体与劳动者建立劳动关系，各具有关联关系的企业共同作为劳动者的用人单位对待。此种情况下，关联企业共享人事、劳动关系集中管理和控制，实属关联企业参与经济活动之必然。据此，应认可内容合法且依法定程序制定的关联企业规章制度对旗下所有成员企业的劳动者均有适用的效力。反之，成员企业的规章制度效力范围并不能当然及于关联企业。

同关联企业规章制度的适用一样，符合法定条件的服务期和竞业禁止协议亦能够适用于整个关联企业。有关服务期和竞业禁止协议的法定要件，可具体参考现有劳动立法规定的相关内容⑤参见《劳动合同法》第22条、第23条和第24条；《劳动合同法实施条例》第16条和第17条；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第6—10条。。

四、结语

研究以劳动者权益保护为中心，深度剖析关联用工对现有劳动法制的冲击。以此为逻辑起点，通过引入关联企业性质认识之“企业主体说”理论分析关联企业参与用工的主体资格，进一步明晰关联企业的劳动关系实然样态。一方面，所提炼问题均属于实务中关联企业从属劳动者权益保护最重大关切，对该类问题的分析事关从属劳动者切身利益，积极意义明显；另一方面，针对性分析该类问题亦是回归本文研究的出发点，回应新业态背景下我国劳动法制应对关联用工的应然取向，自有其内在机理。

为应对激烈外部竞争，产业结构优化升级构建更加科学合理的现代经济体系是新时期我国经济持续高速和高质量发展的关键，关联企业为其中典型代表。关联企业参与用工带来劳动关系新的变化，传统劳务给付和工资对价一一对应的双务对价关系被多边关系所打破。关联企业劳动关系中，一方仍旧为弱势劳动者个体，另一方为众多经营者的联合。相较于传统工厂社会下劳动者在单一用人单位场域内固定工时的劳务给付而言，关联企业旗下劳动者所面对的用人单位为众多具有关联关系的用人单位企业的联合。劳动关系双方主体的用人单位一方实力愈加增强，而劳动者一方地位并未随之提高；如此，劳资双方的地位差距愈加拉大，劳动者境遇堪忧。是以，对新业态背景下关联用工引发劳动法问题的研究尤为必要，制度设置在满足从属劳动者基本权益保护的基础上更需反映关联企业劳动关系的特殊性予以针对性变革。