论中小企业融资担保方式的法律创新:让与担保制度

钟金仟，孙昌兴

(1.宿迁学院，江苏宿迁223800;2.中国科学技术大学，安徽合肥230026)

随着经济的快速发展，传统的典型担保方式①已不能满足现实的需求，如财产权的形式越来越多，势必会产生不能通过典型担保方式进行担保的财产权利，如何解决这种法律与现实间的矛盾需要立法者加以考虑，即创设新的担保方式。

一、让与担保制度的历史演进

让与担保制度，最早起源于罗马法上的信托质，即是指一方将担保标的物的所有权移转给债权人，在债务人清偿债务后，担保标的物的所有权重新移转于物主;而在债务人不清偿债务时，债权人可将该标的物卖出以抵债，若有剩余款则归还物主。在设定信托质时，标的物的所有权虽移转于债权人，但事实上并不真正移转标的物的占有。与罗马法的成文规范相并列的是以习惯法闻名于世的日耳曼法，其主要采用的担保方式有两种，即所有质和占有质②。沿袭罗马法上的信托行为理论并吸纳日尔曼法上的信托行为成分，克服了“虚伪意思表示”、“符合流质契约”、“违反物权法定主义”等理论纠缠，最终经由判例、学说所形成的一种非典型的担保制度就是现代大陆法系国家(地区)的让与担保制度，尽管由于自身的实践，可能在法律框架构造上有所不同，如德国是在没有动产抵押制度的前提下产生的，而日本、台湾则在有限制地承认动产抵押制度的前提下发展起来的。简言之，所谓的让与担保是指债务人或第三人以移转担保物的权利来担保债务履行的非典型担保方式，有别于典型担保方式。但是，它的运用却并非如其定语“非典型”一样，现已成为德国、日本等国家担保实务中最频繁的担保方式。

让与担保制度的动产用益和担保功能正好顺应了经济发展的要求，其优越性在社会交易发展的过程中得到了充分的展示，所以，一些发达国家、地区也从最初的不承认到最后的判例学说的确立，比如德国、日本以及英美等国。不可否认的是，让与担保制度于传统物权法理论而言，会产生一定程度的冲击，本文立足中小企业缺少不动产财产的特性，着重探讨动产融资担保的法律担保方式。如何扬长避短，克服让与担保制度的不足，需要对其作利弊分析。

二、让与担保制度的利弊分析

让与担保是社会交易发展的自发结果，是为适应社会经济发展而产生的，但未为法律法规所规定，却是判例、学说所肯定的制度。它的产生与发展必定存在着极大的优越性，笔者认为主要表现为以下几个方面:

(1)融合了动产用益与资金融通两方面的优势。质权由于具有转移动产占有的属性则必然丧失动产用益之功能，而让与担保制度克服了传统动产质权的缺陷。体现在中小企业的资金融通与生存发展上是，将中小企业赢利的设备、机器等所有权让渡给银行或其他非金融机构，进而获得企业发展所需的资金，同时又不影响企业的正常运行，使得企业既发挥了担保标的物的担保价值又不妨碍标的物的使用价值的利用。

(2)实现债权更为有效、便宜，较之“典型担保物权”(包括抵押权、质押权等)的实现可以极大地减少时间和费用，也可以对债权债务双方当事人的权利义务进行一个平衡。中小企业之所以不能在银行等金融机构获得贷款的一个重要原因是银行不想在既耗时又耗力且风险较大的情况下为中小企业提供贷款，因为从现行的法律法规实际来看，实现担保债权需要经过一定的法律程序，如在债务人不能偿还债务的情况下，债权人大多会通过拍卖的程序去实现债权，而拍卖有可能导致担保标的物的拍卖价值与市场价值相差较大，同时还得支付拍卖机构的手续等费用，这样就有可能使得债权人不能得到足额赔偿，但是让与担保制度提供了一个简洁的换价程序，稳定而有效。让与担保制度稍作改造不仅可以平衡双方利益，而且可以缓解中小企业融资之苦。

(3)担保标的物的范围更为广泛，较之“典型担保物权”的标的物大大增加。抵押的标的必须是现有的绝对权利，比如中小企业要将自己的一套设备进行抵押，其必须先有对设备的所有权，然后才能抵押;若没有所有权则银行是不会接受抵押的。它不能包含相对权的债权、未来享有的权利等;质押的标的主要是动产和权利，不包括不动产;所不同的是让与担保的标的物的范围是一切具有权利让渡(转让)的财产权利，如债权、期待权等，涵盖了典型担保物权所不容的集合财产和不可设定担保的标的物。中小企业可以利用其产品供销的周期短优势，对其流动不定的原料、产品整体或其传统所不能设定担保的生产线等进行担保，不乏成为其提供资金的一条通道。

(4)削减了交易第三人出现的可能性，比如担保物权的债权人对标的物进行再担保，比如中小企业将自身所有的一套设备先抵押给甲银行，然后将对设备估价剩余的价值抵押给乙银行，这是传统担保物权不可避免的，也是法律范围内许可的，但大大增加了法律处理这种交易的复杂性，而让与担保却是一种以权利让渡为条件的担保，一般只会涉及到双方当事人的利益，债务人在正常履约的情况下是不可能再将物品的剩余交换价值进行抵押或质押的，因为此时担保物的权利已经转移，不再属于债务人，因此，债务人不可以再进行担保，这样可以大大减少典型担保再担保情况发生的可能性。

基于以上四点分析，让与担保制度能最大限度地适应市场经济高效、自由发展，却也有其“致命”不足。笔者通过研究现有文献，总结发现其不足大体有以下三点:

(1)让与担保的成立必须有三个基本构成要件:当事人之间存在债权债务关系、当事人之间达成转移标的物权利但债务人不转移对标的物占有的协议(契约)、当事人达成的关于转移标的物权利的契约是为了担保债权的实现。由此可见，让与担保制度依赖担保权人与设定人之间的基本的信任(信用)关系，如基于债权人(担保权人)的信任，债务人保有对标的物的占有、使用等权利，倘若其中某一方滥用这种信任关系，做出违背诚实信用的行为，必将损害一方的利益。并且可以看出，让与担保的法律构成也存在着重大的理论缺陷，即以常见的“所有权”让与为例，让与担保是以“所有权的转移”的形式来设定“担保权”的实质，这两者之间存在着理论争议，学界关于让与担保的法律构成主要有三种学说:“所有权构成论”、“担保权构成论”及“折中论”，这是解决让与担保制度立法的理论基础，有必要进行理论的统一，因为理论是实践的先行，否则将缺少制度建设的理论支撑。

(2)让与担保制度与抵押权、质权相区别的一个特征是不排斥“流质条款(如在担保协议条款中经常有——当债务人不履行债务时，债权人自动取得标的物的所有权，这一流质条款)”③而直接实现其债权，这可能损害设定人(如设定担保的标的物价值比债务高的情形)或第三人的利益(如设定人将已经设定担保的标的物就剩余价值又进行担保的情形)，可能导致暴利行业的出现，影响社会分配秩序。并且，我国《物权法》在担保物权一章里规定了抵押权的范围已经涵盖了动产抵押，从让与担保法律制度的产生作用来说，让与担保的一个重要作用就是扩大传统不动产抵押权的范围，将动产抵押也纳入抵押权的范围，实现动产用益和资金融通的双重效果，然而我国对动产抵押已作规定，再创设让与担保会显得多余。

(3)让与担保的公示方式无法确立，而公示原则又影响到交易的全局。让与担保的设定因为无法定明确的公示、登记制度，缺乏公示公信力，从外部无法使第三人准确判定出担保物真实的权利归属状态、所担保的债权数额以及担保物的实际价值，这就给债权人、债务人双方恶意串通对债权数额及担保标的物进行不合理的估价提供了契机。所以，不但对第三人而且对担保物原已存在的其他债权人的合法权益都会造成损害。

现实法治社会中要创设一个新的法律制度主要标准还是取决于制度的优越性是否有利于解决实践中现存法律所不限的法律事实，同时还要考虑如何通过制度设计来解决新设制度之缺陷，最后权衡是否有创设之必要。具体到财产权有无必要新的限制性担保物权，主要应分析是否具备保护市场交易宏观与微观的稳定与安全的内外部两个条件，即具有确定的法律构成要件区别于其它担保方式，以维持静态的微观交易安全以及具有合理可行的公示方法确保动态的宏观交易安全。通过这两个标准的对照，笔者认为，法律构成要件已基本确定，并且现实中小企业融资困难和房地产按揭的法律漏洞④都可借助于让与担保制度解决;至于公示方法只是针对不同国家国情对于公示方法模式取舍的问题，可以通过对物权法定原则缓和的途径进行合理取舍。只要选择得当，对于解决现实法律问题而言只能是有利的，弊端则不能显示出来。此为对新创制度产生环境可行性的分析。

三、让与担保制度的设计

制度的建构必须以解决缺陷、发挥优势为要旨，所以，让与担保制度要在我国建立起来应该在分析我国国情的基础上，借鉴国外有益的经验，取长补短。上文已经对让与担保的缺陷进行了总结以及是否会脱离我国现行法律框架进行了分析，因此，笔者就对所列缺陷在现有法律制度框架范围内做合理的制度设计。具体建议如下:

(1)为防止某一方当事人做出违反诚信的行为进而损害另一方当事人或第三人利益，必须对担保物的范围以及如何确保实现担保债权的措施作出明确的规定。上文提出一切可以转让的财产权都可以作为让与担保的标的，但是我国目前对让与担保制度的认识还不充分，并且让与担保制度主要实践应用是在不动产的“按揭”和动产的“融资”两方面，因此范围不可过于宽泛。针对本文的探讨局限于中小企业的融资问题，应该着重于动产的“融资”，而动产的“融资”必须借助于动产是否可以确切衡量其价值和快速变现，因此笔者认为让与担保的标的物应以担保财产的价值衡量可行与变现渠道快速为基点。让与担保制度就应该先单独制定出来来解决社会急需解决的法律问题，然后可以通过慢慢修订的方法进行改进。

至于在实现担保债权可能损害当事人利益的问题上，国际上承认让与担保制度的国家一般都采用确立“清算法理”的措施，即在让与担保权人实现其担保权时，对让与担保权人课以清算的义务(将超过债权额的担保物价值的余额返还给让与担保设定人)或求偿的权利(对低于债权额的担保物价值请求担保设定人赔偿)。通过这一点的规定，可以在理论上区分让与担保的设定与“流质契约”，避免使让与担保陷入违法的泥潭中。

(2)中小企业的融资主要是缺少银行等金融机构所需要(承认)的抵押或质押品——土地、房产等不动产以及少许特定的动产，让与担保的出现解决了担保品不足的问题，它的应有之意是只要具有足以担保的价值都可以作为担保物。但是不动产和动产设定担保的公示方法不同，不动产一般可以通过登记的方法妥善解决，而动产需要交付(占有)作为公示方法，但是让与担保制度却是突破这个局限的，鉴于物权法定的基本原则要求物权种类、内容以及变动方式都必须法定的限制，所以，必须对让与担保的公示方法在物权法定原则内做适当的变通。由于本文探讨的主要内容是解决中小企业融资担保问题，中小企业并没太多的不动产而且不动产的登记公示方法不需变通等因素，本文倾向于对动产让与担保的公示方式进行探讨，至于不动产的公示方式不是本文需要探讨的，但根据物权法相关基础知识即可得出是登记生效主义⑤，即使再创设让与担保制度也不影响其公示方法。

动产让与担保的一个特点是占有改定，以便物尽其用，并且需要“转移权利”(一般是所有权)担保债权，为达到这一物权法律效果必须采用一定的公示方式使第三人明确他人权利的存在，笔者考虑到意思成立主义、书面成立主义均缺乏对第三人公示效果;登记主义会给当事人和登记机关增加成本和负担，而且我国目前的登记制度还未统一，多机构管理现象并存，根本不具备再增加动产登记的任务的能力;意思成立、登记生效主义使得在其他手续齐全但未登记的情况下，让与担保不成立，这与法理不符(将民事权利的产生根源取决于行政性质的登记，与民事权利产生于自身的法律行为的基本法理相背离);书面成立、登记对抗主义虽也有缺点⑥，但相比其他而言有一定的优势，也不与我国新出台的《物权法》变动规则相冲突。让与担保制度本来就是横跨债权和物权两大领域的问题，处理此种担保纠纷时应该首要关注的是私法核心精神——当事人之间的真实意思表示，即意思自治，同时兼顾保护第三人的利益，所以应该注重成文法的习惯化，注重成文法与非成文法的融合，注重安全与效率价值的协调。

四、结束语

世界上任何一种事物都不可能是完美的，一个制度也是这样，我们应该做的是如何将不利因素降低到最小并使其优点能更好地为现实所用。针对动产让与担保的书面成立、登记对抗的公示方法的几点缺陷，笔者认为，可以借鉴美国、日本等国家的先进方法，如建立“通知登记”制度、为克服让与担保的动产不登记的公示缺陷采纳标记警示等措施、为解决登记查询的不便建立统一的互联网登记查询等。

总之，在面临全球金融危机的困扰之际，动产让与担保制度能有效地帮助解决现今中小企业的资金缺乏、发展动力不足等问题。因此，在合理建构方案的允许下，应该创设让与担保制度促进社会的发展。

注释:

①典型担保物权标的设定的是定限物权，无须转移标的物所有权，它的实现方式主要是通过拍卖等形式，而非典型担保是指不动产的附条件让与方式，用以担保债权，与现行的所有权保留制度极为相似。

②它是后来的质权制度发展的渊源，在此基础上，后来发展的抵押占有质成为抵押权制度的渊源。

③所谓流质契约是指当事人之间关于债权债务不能履行达成的债权人直接获得担保物的权利的契约，从法律上讲，可能会有“乘人之危”之嫌，所以，法律规定必须先经过拍卖等变价程序。

④参见由梁慧星教授主持起草的中国社会科学院出版的《物权法草案》有关让与担保制度立法说明，即有利于解决现实不动产商品房按揭法律问题。

⑤不动产的物权的产生、变更、消灭必须经过登记方能生效，不登记不发生物权的效力。

⑥比如登记将当事人经济状况暴露于公众面前;未登记的动产在不交付占有的情况下公示问题没有解决;动产具有可移动性，第三人难以知悉其登记处所，无从查阅登记。

[1]陈祥健.担保物权研究[M].中国检察出版社，2004.299－310.

[2]孙宪忠.德国当代物权法[M].法律出版社，1997.330－341.

[3]顾长浩.论日本的让渡担保制度[A].梁慧星.民商法论丛(第14卷)[C].北京:法律出版社，1998.533－536.

[4][德]拉伦兹.法学方法论[M].商务出版社，2003.287－293.

[5][日]近江幸治.担保物权法.祝娅，等 译[M].法律出版社，2000.229 －242.