互联网反垄断下的数据隐私保护之反思

李畅畅

互联网反垄断下的数据隐私保护之反思

李畅畅

（华东政法大学 经济法学院，上海 200042）

在保护数据隐私方面，反垄断法具有缺陷性。数据本身涉及相互冲突的两方价值，即隐私保护和竞争促进。将数据隐私保护作为反垄断法的直接目的，既不利于我国反垄断法价值的实现，又不利于竞争自由的促进，还不利于我国司法和执法的推进。国外互联网行业竞争十分激烈，而中国的互联网企业尚处于发展阶段，不同国家的规定和政策内含了自身利益的需求。反垄断法不是“万能之法”，数据隐私应当通过专门立法保护。

隐私保护；数据；反垄断法；互联网；竞争

一、问题的提出

科技发展，信息爆炸，数据成为稀缺资源。2015年8月31日，国务院发布的《促进大数据发展行动纲要》指出数据已成为国家基础性战略资源。党的十九届四中全会首次将“数据”作为生产要素。数字科技时代，互联网企业通过收集数据来提供产品和服务。一方面，数据本身含有大量的经济价值，可以促进互联网企业创新发展；另一方面，数据中含有不同层面的个人信息，蕴含着人格性利益，互联网企业收集处理数据可能涉及侵犯隐私。随着竞争常态化，为获取垄断利益，互联网平台滥用市场支配地位，利用数据和算法来排除或限制竞争。这些行为损害了市场的良性竞争，更损害了消费者的利益。为回应加强互联网平台反垄断措施的民意，2020年12月召开的中央经济工作会议明确提出，“强化反垄断和防止资本无序扩张”，展示了国家通过反垄断法调控经济与推进市场化改革的决心和思路。2021年2月国务院反垄断委员会制定发布《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》。2021年10月19日，《中华人民共和国反垄断法（修正草案）》提请第十三届全国人大常委会第三十一次会议初次审议。在互联网平台反垄断如火如荼进行的当下，个人信息的保护尤其是涉及隐私的数据保护已成为中外理论界和实务界探讨的热门话题，其主要争论在于——隐私保护是否应当纳入反垄断执法之中。是否将隐私保护纳入反垄断法分析之下对我国《反垄断法》的修订有着重要的意义。

二、实践争议与理论研究

（一）实践做法

国外较早出现了数据隐私保护的案例，引发了学界关于是否将数据隐私保护纳入反垄断的执法分析之中的讨论。在2007年的“Google并购DoubleClick案”中，联邦贸易委员会（Federal Trade Commission，以下简称 FTC）调查了相关的数据隐私问题，以保护竞争为由拒绝了以保护隐私为基础的阻止谷歌收购DoubleClick的要求。FTC表示“行为广告”（behavioral advertising）引发的隐私问题在在线广告市场很常见，FTC、消费者保护局和经济局已经对此问题进行了长达十多年的研究。FTC通过调查发现，没有证据能证明这次的并购交易会影响非价格因素下的数据保护，并表示FTC审查的唯一目的是关注该交易对竞争的损害，不能以隐私监管为由去损害一个庞大而快速发展行业的竞争。对于“Google并购DoubleClick案”，欧盟委员会（European Commission，以下简称 EC）仅根据欧盟竞争法评估了双方的并购，甚至没有审查数据隐私保护的问题。在2014年Facebook并购WhatsApp案中，EC认为Facebook通过并购导致的数据集中而引发的任何与隐私有关的问题应当由欧盟数据保护规则进行规制而不是由竞争法规制，不过，EC认可了隐私是该案中的竞争参数之一。在2016年的“Microsoft收购Linkedln案”中，EC在假设交易双方符合数据保护法的情况下探讨了交易对竞争的影响。换言之，EC仍然坚持数据的隐私保护问题应当由数据法进行规制。在2019年德国联邦卡特尔局（Federal Cartel Office，以下简称FCO）处罚Facebook案中，FCO认为Facebook旗下的WhatsApp和Instagram等服务可以继续收集数据，但Facebook必须经过用户同意才能将旗下服务或第三方网站获得的数据进行组合处理，Facebook的行为违反了欧洲数据保护法，同时其行为构成滥用市场支配地位，违反了反垄断法。此案是世界上第一起和唯一一起直接将损害数据隐私的行为认定为垄断的案例。

在2017年的 hiQ与LinkedIn纠纷案中，数据隐私保护与竞争促进孰优之争体现得尤为明显。LinkedIn 以违反用户隐私条款为由禁止 hiQ 抓取其社交网络上的用户信息，而hiQ提出 LinkedIn 的行为实际上在限制竞争。hiQ向法院申请了禁止LinkedIn阻止其抓取数据的禁令并获得美国两级地方法院的支持。法院认为允许hiQ抓取数据可以促进竞争，但并没有解释此举是否会对用户隐私造成损害。在2022年4月18日的重审判决中，第九巡回法院维持了原判，法院认定发现并抓取可以在互联网上公开访问的数据并不违反美国的《反计算机欺诈和滥用法案》，数据本身是公开的，爬虫只是通过技术手段完成更高效的收集。有学者认为此案的争议点在于平衡数据隐私保护与竞争促进。[1]649本文将对此争议点进行探讨。从上述实践案例可知，虽然不同国家、不同地方的做法不同，但大多数都不愿意将隐私保护纳入反垄断法的执法分析当中。司法实践推进的同时，学界也展开了激烈的讨论。

（二）理论研究

对于是否需要将隐私保护纳入反垄断法分析的议题，学界主要分为两派。其一是肯定说（亦称支持说或整合派），其二是否定说（亦称反对说或分离派）。

外国学界较早开始了相关探讨，但没有得出一致结论。肯定说是目前最发达和最被接受的观点。该学说的核心在于对影响消费者福利改善的非价格因素下的“质量”概念进行广泛解释，以此涵盖数据隐私。比如，隐私已经被认为是一种非价格层面的竞争，因为公司可以通过竞争来提供一定的隐私保护。[2]此外，还有多元价值主张。美国新布兰迪斯学派掀起反垄断大运动，呼吁对互联网巨头进行严格监管，反对效率主义论，认为社会平等与经济民主更加重要。[3]关于否定说，如前FTC代理主席认为反垄断法和数据隐私法所保护的目的不同，将隐私考虑纳入到反垄断分析中将会导致消费者福利标准适用的混乱。[4]与国外学界不同，国内理论界基本都支持将数据隐私的保护纳入反垄断法的分析之中。[5]86

（三）笔者观点

本文支持否定说，即数据隐私保护不应纳入反垄断执法之中。

目前来说，学界和实务界都认同“数据隐私可以作为竞争的非价格参数”。笔者认为隐私是重要的非价格参数，但还有其他非价格参数影响“质量”，产品质量总是在多个维度上进行衡量。互联网产品服务的创新和更替可能会减少对数据隐私的保护，但同时可能会提升产品服务的其他质量因素，比如更有针对性的产品推荐和其他更加个性化的服务。当存在多个不同的其他质量影响因素时，不能直接评估隐私保护水平这一因素的降低对消费者福利造成的影响。

将数据隐私纳入反垄断法的议题可能受到了政治或民意的裹胁。互联网平台屡次爆出数据丑闻，加强互联网平台隐私保护义务的呼声此起彼伏。新布兰迪斯学派随着民粹主义的抬头而兴起，并受到民主党推崇，其代表人物为FTC现任主席丽娜汗（Lina Khan）。布兰迪斯学派尊重市场自由竞争的价值，但新布兰迪斯学派并没有延续公平且民主地参与经济的思想，而是将平等扩大到收入、财富等层面的平等。该学派并没有得到主流经济学的承认，也没有系统的理论支持，不能有效地解决数字经济发展带来的竞争问题。新布兰迪斯学派带有政治上的民粹色彩，政治上的复杂性可能意味着该派“雷声大，雨点小”。1998年美国司法部及20个州政府起诉世界软件业巨头微软公司违反联邦反垄断法一案，时间横跨克林顿与小布什两届美国政府，最终以和解结案。现任FTC主席是新派的领军人物，主张严格监管科技巨头，甚至要对互联网巨头平台进行拆分。笔者认为其意愿难以实现，巨头仍然可以复制微软的途径，利用诉讼拖延拆分程序，同时支持有利于自己的总统候选人，进而通过美国党派斗争来保全自己。反垄断法的价值在于保护竞争自由，尊重市场在资源配置中发挥作用。虽然数据的隐私十分值得保护，但反垄断法应当率先考虑数据隐私在平台竞争中的促进作用。美国这一场激烈的反垄断“大争论”引发了世界各国对新经济下互联网巨头的监管讨论，这背后当然存在政治需求和民众情绪的推动，然而互联网反垄断问题只能通过客观、中立和理性的法律加以解决。表面上的现象和背后的法律实质可能存在很大的区别，互联网巨头的某些行为是否构成垄断需要依靠法律进行深入分析。

我国反垄断的直接目的是反对垄断和保护竞争，最终目的是提高经济效益，维护消费者合法权益和维护社会公共利益。学界公认反垄断法的价值在于保护竞争。竞争自由和隐私保护同时作为反垄断法的直接目的，会在具体的实现方法上产生价值冲突，这对隐私保护和竞争自由都是不利的，笔者将在下文对此继续探讨。

三、数据的隐私保护与竞争促进之权衡

用户寻求对隐私进行保护，平台需要隐私数据进行创新和竞争。本文将从数据的隐私保护和竞争促进两个角度进行论述，分析两者有无价值冲突，并进一步讨论反垄断法在其中扮演的角色。

（一）数据的隐私保护

《个人信息保护法》《网络安全法》与《数据安全法》的出台，不仅构成了我国网络空间治理框架性规则的基础法律，而且加强了数字时代下对个人信息的保护。隐私的基本内容包括生活安宁和私人秘密。根据《个人信息保护法》第4条，个人信息是以电子或者其他方式记录的与已识别或者可识别的自然人有关的各种信息，不包括匿名化处理后的信息。严格来说，隐私和个人信息为交叉关系。传统隐私保护涉及隐私权主体的隐私利益、与他人的言论自由和知情权的冲突，而个人信息涉及保护与利用的冲突。[6]对于个人信息的隐私保护，欧盟通过的《一般数据保护条例》将其列为基本权利进行保护，而在美国，消费者的哪些隐私权利必须被保护方面，还没有社会共识，更不用说数据隐私保护。[7]

对数据隐私的保护，目前有人格权和财产权两种进路。人格权是一种概念内涵极为抽象的权利，可以为个人信息主体提供一种更为广泛的保护，但泛化的保护意味着平台责任主体要不断更新自己的保护义务，加重运营成本。人格权的模糊性会导致权利边界不确定，为保护平台自身的利益，平台的隐私条款往往是冗长繁杂且专业名词多，十分晦涩难懂。多数用户不愿意去查看具体的隐私条款，想查看条款的用户可能也不理解其中的意思，此时平台能够“骗取”用户的同意进而“合法”地处理数据。去年，光明日报社联合武汉大学进行的APP隐私协议现状调查结果显示，77.8%的用户在安装APP时“很少或从未”阅读过隐私协议，69.69%的用户会忽略APP隐私协议的更新提示。财产权相比于人格权更为具体，数据平台和用户达成明确的交易规则的前提在于用户是理性的——自身隐私利益的最佳判断者与维护者。互联网平台通过收集、处理数据来获得利益，数据处于一个流动的过程中。数据的流动一方面体现着用户的隐私利益，另一方面体现着平台的经济利益。在现实中，互联网平台会通过各种手段获取个人信息，个人与平台的实力差距悬殊，往往难以进行博弈，不能实现对自身隐私利益的保护。上述两种路径的利弊体现了在互联网时代下数据隐私保护的复杂性。人格权进路和财产权进路并不能应对互联网时代下的隐私保护风险，要将视角放在风险规制与消费者保护的框架下进行，一方面由公法对相关风险进行监管，另一方面由消费者法的保护框架帮助消费者或数据主体。[8]

反垄断分析建立在市场价格理论基础之上，但在数据时代下，互联网平台往往通过提供免费产品和服务来换取用户的隐私数据，我们很难把用户的个人信息作为平台提供产品和服务的对价，因此价格理论并不奏效。隐私保护程度的降低并不如价格信号那样直接，明显地反映消费者福利变化。其一，每个人对隐私的偏好不同，甚至是相互对立的态度。随着时代的发展，人们对隐私的关注点也会变化。低价格人人都喜欢，隐私保护则不一定，如在微博社交平台，多数人通过公开分享自己的生活来获得关注。其二，“隐私悖论”体现出用户与平台实际上存在一种不成文的交易条件，即用户对零价格的偏好使得其愿意提供隐私数据以换取“免费”的产品和服务。[5]94用户对数据隐私不同的偏好使得其隐私保护无法成为消费者福利变化的一个重要因素。

（二）数据的竞争促进

数据是一种资产，能为平台创造有利的竞争，促进创新和发展。数据是平台的生产要素，平台以自身作为流量入口收集数据，通过算法为多边市场提供服务。平台利用数据和算法产生两个循环反馈：一是用户循环反馈（user feedback loop），平台通过收集大量用户的数据提升服务质量，以此吸引新用户；二是货币化循环反馈（monetisation feedback loop），公司能够凭借用户数据提高广告的精准度和货币化服务，来获得更多的资金投资于提升该服务的质量并再次吸引更多的用户。[9]两个循环反馈让平台不断提高竞争力，犹如滚雪球般做大做强，数字平台巨头由此产生。数据对竞争和创新的重要性让平台有动力去限制数据的收集和转移并建构数据市场竞争壁垒。平台通过锁定效应让用户习惯自身平台，不断提高转移成本，以此排除用户转移平台的可能性。互联网平台具有多边市场特性、网络外部性、赢者通吃、破坏性创新及其动态竞争等特征，这些特征使得数字平台竞争变得非常复杂。[10]此外，某些互联网企业的产品和服务需要一定的用户数据积累，数据带来的前期沉没成本不利于新企业的进入，些初创公司很难和已经积累数据的同行进行竞争。由此可以看出，数据对互联网企业的创新和竞争至关重要。

（三）利益衡量

1．隐私保护并不必然影响“消费者福利”

20世纪70年代美国芝加哥学派兴起，经济学的分析工具引入了反垄断法的分析之中，虽然围绕反垄断效率和公平的价值争论一直在进行，但学界通说认为反垄断法的价值在于守护竞争自由。芝加哥学派与哈佛学派的争论点在于垄断的福利效应——保护竞争能否使整个社会受益，即能否提高社会福利。社会福利并不等同于消费者福利，还应考虑生产者福利。芝加哥学派的学者将社会福利与消费者福利混用，由此引发了理论界和实践中“消费者福利”标准的误用，有时该概念指社会总福利，有时指特定的消费者福利。[11]以讹传讹可能会得出反垄断的目的是保护消费者的片面观点。作为非价格因素“质量”下的一个指标，保护隐私水平的降低不一定表明“质量”降低。同理，提升数据隐私保护水平也不一定能提高消费者福利，更不用说提高社会福利了。

2．保护隐私不利于自由竞争

互联网的多边市场特性决定了平台对数据的需求实质上是对数据隐私的需求。越是竞争激烈，越是需求用户隐私。在考虑促进竞争的同时，要找到一个减少获取隐私数据的办法并不容易。互联网企业同时为两个或两个以上有相互影响的群体提供产品和服务。[5]90如美团外卖同时为购买外卖的消费者和入驻商家提供服务，美团外卖获取用户位置等隐私信息有利于提供更为精准的匹配服务以提升配送效率。一方群体的隐私数据是平台获取利益的生产要素，隐私保护也是平台的运营成本。相较于互联网平台巨头，中小企业无力负担较高的隐私保护要求，因此会形成竞争壁垒，不利于提供相似产品和服务的企业之间的竞争。由于隐私数据的重要性，互联网企业可能在隐私保护方面出现“逐底竞争”的现象，不利于用户隐私保护。

数据是互联网企业创新与发展的血液，对竞争变得越来越重要，允许访问数据可能是恢复竞争的最佳方式。面对数字平台巨头通过限制数据的收集进而增加竞争壁垒的现状，数据共享和携带性（Data Portability）成为必要。《个人信息保护法》第四十五条第三款规定了个人信息携带权，“个人请求将个人信息转移至其指定的个人信息处理者，符合国家网信部门规定条件的，个人信息处理者应当提供转移的途径。” 数据共享和个人信息携带权虽然增强了数据的流动，但削弱了数据隐私保护。换言之，如果要保护数据隐私，则应当限制数据的流动，也就是说保护隐私的方法可能会限制竞争。FTC关于数据平台大量的执法经验表明，恢复竞争有时会以侵蚀消费者的隐私作为代价。[1]669保护隐私与实现竞争自由的途径难以做到一致，甚至可能相悖。目前来看，世界各国对创新领域竞争政策和工具的选择具有相似性，往往采用轻手管制理念，这是对保护竞争与创新的必要妥协。[12]

3．价值冲突不利于我国反垄断司法和执法的推进

是否要将隐私保护引入反垄断的执法分析之中，应当结合我国司法和执法的现状考虑。我国《反垄断法》以欧盟竞争法作为立法蓝本，在实施过程中仍然深受美国反托拉斯法的影响，不同制度的借鉴导致了中国反垄断法实施中产生体系逻辑上的冲突。[13]其中，最为典型的是纵向限价行为即RPM案件，执法机构采用“当然违法原则”，人民法院采用“合理原则”，适用标准的差异有损法律的稳定性。[14]在没有解决法律适用冲突的情况下，在反垄断分析中引入隐私保护可能会加剧司法和执法的冲突。目前，隐私保护并没有一个统一的衡量标准，其概念内涵是模糊的，并没有经济效率标准那么明确，执法机构难以做出准确的判断。人民法院在审理案件时不能凭借行政审查者或司法审查者个人对隐私的偏好来量化个性化广告的危害。

不同的法律有着自身的逻辑，将隐私保护纳入反垄断法分析之中可能导致《反垄断法》的适用被规避。《反垄断法》规制的是具有市场支配地位的主体滥用市场力量的情况，其适用条件苛刻。在市场规制领域，我国立法分散，进而造成法律体系逻辑混乱，过于追求公平原则的理念致使司法和执法会通过《反不正当竞争法》《电子商务法》和《消费者权益保护法》来规避《反垄断法》的适用。[15]比如《电子商务法》第35条，该条预设平台经营者具有天然的相对优势地位，甚至无须考量平台经营者自身的市场力量影响因素，打击面十分广泛，在一定程度上架空了反垄断法关于滥用市场支配地位的规定。《个人信息保护法》已于2021年11月1日开始正式施行，其规定了侵犯个人信息造成的法律后果。如果将隐私保护作为反垄断法的直接目的，《个人信息保护法》可能会进一步加剧《反垄断法》被规避的结果。

四、反思

“反垄断法是一门综合性社会学科，政治立场决定了反垄断的价值倾向和价值目标，经济思想决定了反垄断的理论及基础和分析方法，法律约束决定了反垄断的实施准则和程序正义。”[16]政治立场本质上是国家对于市场的态度，反映了国家对互联网产业发展的不同需求。欧盟和日本之所以对互联网企业进行严格监管，是因为他们没有大型互联网企业，想要通过对数据严格保护来弥补数字领域的竞争劣势，尽快培育并发展本土互联网企业，以抵制美、中等国的互联网公司对其境内数字市场的侵占。[17]中国拥有阿里、腾讯和美团等大型互联网公司，在互联网产业利益格局方面和美国相似。20世纪70年代，由于严格的反垄断法，美国难以在汽车产业与日本和欧洲进行竞争。面对竞争的需要，经济学革命产生。法经济学弱化了反垄断执法，降低了美国本土汽车制造产业成本，增强了美国在国际汽车产业的竞争。[18]自微软案后，美国的反垄断法很少通过极端拆分方式对待互联网企业。美国的相关司法实践始终都将促进产业创新发展作为首要考虑，大多案件都以和解作为结束，这促使了美国始终处于科技创新和产业发展的引领地位。[19]

第四次工业革命使得互联网企业处于风口浪尖的位置。国际互联网行业竞争十分激烈，中国的互联网企业尚处于发展阶段，不同国家的规定和政策内含了自身利益的需求。互联网行业的野蛮生长确实带来了一些新问题，但其背后的理论还有待于研究。虽然部分学者提出的建议具有一定的合理性，但隐私保护问题争议较大，没有经过实践检验的理论不能急于上升到法律层面，否则会给执法和司法带来更多的问题。笔者认为，不将隐私保护纳入反垄断法的直接目的之中，并不是因为数据隐私保护不重要，正是因为其重要，所以要通过专门的立法来进行保护，如我国的《个人信息保护法》。数据，一方面是互联网产业创新和发展的重要生产要素，另一方面记录着用户的隐私，两者都十分重要。然而数据隐私保护是一个截然不同的领域，其追求的利益不在于保护和促进竞争。数据隐私保护更接近于知识产权法或消费者保护法。如果平台巨头滥用市场支配地位，限制或排除了市场竞争，则应当由反垄断法规制。反垄断法并不能解决平台巨头侵犯数据隐私而带来的恐慌，不是“万能之法”，其有着自身的定位和使命。如果将隐私保护纳入反垄断法的规范体系之中，这对隐私保护和促进竞争都会造成损害。

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Reflection on Data Privacy Protection under Internet Anti-trust

Li Changchang

Anti-trust laws are flawed in protecting data privacy. The data itself involves two conflicting values, privacy protection and competition promotion. Taking data privacy protection as the direct purpose of anti-monopoly law is not conducive to the realization of the value of my country's anti-monopoly law, the promotion of freedom of competition, and the promotion of judicial and law enforcement in my country. The competition in the foreign Internet industry is very fierce, while China’s Internet companies are still in the development stage, and the regulations and policies of different countries contain the needs of their own interests. Anti-monopoly law is not a “fits-all law”, and data privacy should be protected through special legislation.

Privacy protection; Data; Anti-trust law; Internet; Competition

2022-04-06

李畅畅（1996－ ），男，安徽亳州人，华东政法大学经济法学院硕士研究生。

10.13685/j.cnki.abc. 000629

D922.294

A

1671-9255（2022）02-0049-05