论执行程序中的抵销权行使——兼评《执行异议和复议规定》第十九条

刘亮灵，林 洋

(西南政法大学，重庆 401120)

论执行程序中的抵销权行使
——兼评《执行异议和复议规定》第十九条

刘亮灵，林 洋

(西南政法大学，重庆 401120)

执行程序中，可否抵销有三种学说。从程序保障实体角度分析，应采用“限制说”。《执行异议和复议规定》第十九条，设置了不当的限制性条件。此种不当混淆法定抵销和意定抵销，侵害债权平等主义的落实。以程序安定为原则，执行抵销应坚持在执行异议之中提出。在执行法官审查抵销权行使的实体条件和程序条件，债务人针对驳回裁定可提出执行异议之诉，债权人针对允许裁定亦可提出执行异议之诉。

执行开始前的债权;执行异议前置;债务人异议之诉

一、执行抵销之允许性分析

理论上，执行中可否允许被执行人主张行使抵销权有三种学说，一是完全禁止抵销权行使(以下简称“禁止说”)，二是全面允许抵销权行使(以下简称“允许说”)，三是限制抵销权行使(以下简称“限制说”)，即抵销权行使除满足法定抵销实体要件之外，还必须满足特定程序条件。三种学说分别代表不同执行价值理念和程序设计，相较于当事人通过意思自治方式行使抵销权而言，此三种学说的主要区别在于执行程序中是否允许抵销以及是否附加额外的程序条件。而要解决执行程序中抵销权的行使问题，就需从执行程序的价值取向出发，具体探讨何种学说符合执行程序的特殊价值需求。

(一)“禁止说”不可采

“禁止说”主旨在于全面禁止在执行中行使抵销权，该学说隐含的前提是行使抵销权这一实体形成权不能产生阻却执行力这一程序形成效果，执行程序不停止。至于在执行程序中禁止行使的抵销权在执行外所产生的实体法效果则在所不问，即便债务人在执行程序之外通过意思自治方式达到抵销之实体效果，以被抵销债务为基础的执行程序亦不中止执行。从目前理论界争执分析，很少有学者主张此种观点。即便在学者所著的文献中出现“这种法定抵销就不能对执行依据的执行力产生阻却作用”［1］这种表述，但该表述仍然建立在其所主张的执行程序中行使抵销权可通过执行异议或债务人异议之诉的方式来实现执行力之阻却的基础上。［1］该种学说存有两个严重缺陷导致其不可采。

第一是该种学说仅考量执行程序的效率价值，而未回应实体法之需求，这与程序法本质目的相违背。程序法之目的在于落实实体法，而不在于限制或改变实体法。禁止在执行中行使抵销权，相较于诉讼中抵销和当事人通过意思自治方式行使抵销权属于不正当的程序限制。因为执行程序作为实现债权最为重要的手段，当被执行人主张的抵销权符合实体法所规定的法定抵销之实体要件时，则在实体法上执行依据中的债权已经消灭。而此学说没有考虑该实体法效果，严重违背了实体法和程序法之间的关系。如果因为仅考虑执行程序的程序价值而导致实体法规范之目的无法实现，则属宏观层面的立法缺陷。

第二是该种学说导致严重的执行不当，使得程序进行严重脱离实体债权债务关系。执行程序为实体法律关系中债的履行而设计，若债已经消灭则无执行之必要。这种学说完全不考虑抵销权之实体形成效果，而一味的禁止产生阻却执行力的程序形成效果，实体和程序脱节导致严重的执行不当。

(二)“允许说”不可采

“允许说”指的是在执行程序中全面允许抵销，即不应在法定抵销实体要件之外附加任何程序条件。在最高人民法院于2014年12月29日通过《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(以下简称“《执行异议和复议规定》”前，庞小菊博士［1］和傅松苗法官主张此种观点。［2］在规定出台后，刘学在教授亦采此观点。［3］基本立足点在抵销权属于一种实体形成权，无论其发生在何种程序中皆不能阻止其形成效果，至于阻止执行力的程序形成效果则属于债务人异议之诉的功能。无论庞博士还是刘教授观点皆主张可以通过我国执行异议替代债务人异议之诉而进行另诉处理抵销权之事项，不宜针对抵销权行使附加任何程序条件。此种观点是在实体中心主义立场下考虑执行中抵销权的行使问题，以抵销之实体形成效果为中心来设计对应的执行程序。如果说“禁止说”过于强调执行程序之单一角度，该种观点则属于纯粹以实体角度考虑问题。即便其主张通过执行异议或债务人异议之诉来实现执行力的阻却，但无从体现执行中行使抵销权与债务人通过意思自治行使抵销权之区分，更无法契合我国现今执行救济体系的整体构造。因为我国已经通过《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》(以下简称“《执行变更和追加当事人规定》”)这一司法解释建立起我国独特的执行救济体系，而单纯引进大陆法系之债务人异议之诉解决执行程序中的抵销，不仅使得已有立法无法发挥作用，更会促使实践之混乱。

(三)“限制说”可采

现行《执行异议和复议规定》第十九条的规定属于限制说，即通过附加一定程序条件而限制被执行人行使抵销权，其中包括了“主张抵销的债权经过生效法律文书确认”，刘学在教授就曾主张此种观点。［4］该观点基于承认被执行人行使抵销权的实体和程序两种形成效果，解决了实体的抵销效果在程序上不能阻却执行力的矛盾。刘教授前述观点就从申请执行人和被执行人形式平等角度出发，主张抵销的债权应与执行债权从效力上做到平等，同样需要生效法律文书确认。暂且不论该程序条件是否为程序形成效果所必需，单就限制抵销权行使的主张来讲，其为达到实体和程序形成效果同时从实体和程序两个方面考虑问题就比“否定说”和“允许说”只从程序角度或实体角度单方面考虑问题可取。虽然刘学在教授观点已经改变，①刘教授之观点已经转为第二种学说，即执行中抵销权行使除实体要件外不宜附加任何程序性要件。详见刘学在:《论执行程序中的抵销》，《河南财经政法大学学报》2017年第2期，第10页到17页。亦有学者持有此种观点。［5］16诚如陈元庆博士所言“执行抵销的法律性质宜采用一行为两性说，执行抵销作为民事实体法规定的债的重要消灭原因，不能离开实体法关于抵销的构成要件片面地认为执行抵销的意思表示为纯粹的诉讼行为。另外，抵销作为实体法上的一项重要制度，在执行中主张抵销时不应忽视程序法相关规定，而片面认为该行为是一种纯粹的私法行为”。［5］16从实体法和程序法共同审视执行中抵销权行使的程序设计，即要做到程序法不应不正当的限制实体法这一要求，也要做到程序法自我价值考量。

二、“限制说”背景下现有立法问题

(一)由实践案例引起立法反思

1.案例简介①案件详细内容请参见最高人民法院:陈旭龙与刘忠信、陈旭龙民间借贷纠纷执行裁定书 【(2016)最高法执监第155号】。

陈某与刘某民间借贷纠纷经二审调解由刘某支付陈某900万元，后刘某未履行还款义务，陈某及其债权受让人陈某、何某、鲍某于2009年3月12日申请强制执行。在执行过程中，刘某提出其已于2009年2月15日从金某、赵某处受让了二人对陈某的债权共计920万元，及时向陈某主张抵销900万元债权，并依法履行了通知义务，故不应再执行。金华中院认为双方当事人的争议焦点在于刘某从金某、赵某处受让债权行为及陈某将其对刘某的债权转让陈某等三人的行为是否成立并有效的问题，以债权的不确定性，申请执行人的主体不适格裁定驳回陈某等人的执行申请。陈某等三人申请复议，浙江高院认为陈某三人的债权只能经司法确认后，以参与分配的方式实现，而不能以取得申请执行人地位的方式变相获得优先受偿权，驳回复议申请。刘某向最高院执行申诉，请求撤销浙江高院的复议裁定，依法改判支持其主张债务已经抵销，不应立案执行的异议请求。

2.裁判要旨

该案件争议的焦点为刘某受让的债权能否直接抵销陈某申请执行的债权。刘其申请抵销的债务虽符合《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，但以申请执行人陈某为被执行人的执行案件有31件，合计标的达4千万元左右。如果刘某所受让对陈某的债权与其对陈某的债务相抵销，意味着优先于其他债权人进行了受偿，将可能损害陈某其他债权人的合法利益。因此，刘某所受让对陈某的债权，应当在陈某为被执行人的执行案件中以参与分配的方式实现，而不能在本案简单以抵销的方式变相获得优先受偿权，故不支持刘某抵销的主张。

3.问题分析

关于执行程序中抵销的问题，《执行异议和复议规定》第十九条②《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十九条:当事人互负到期债务，被执行人请求抵销，请求抵销的债务符合下列情形的，除依照法律规定或者按照债务性质不得抵销的以外，人民法院应予支持:(一)已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可;(二)与被执行人所负债务的标的物种类、品质相同。明确规定了执行中抵销权行使的程序条件。③之所以用程序条件来界定抵销权在执行程序中行使的要件，是因为相较于一般抵销权行使，执行程序程序中行使抵销权除需要满足《合同法》第99条规定的实体条件外，还需满足特定程序条件。下文皆用程序条件表述执行抵销权行使的特殊性，特此说明。因此，执行程序中被执行人主张行使抵销权是否能够得到支持，应当以主张行使的抵销权是否满足前述程序条件。该案件实际发生在《执行异议和复议规定》之后，但法院处理过程中并未适用该法律依据。本案被执行人主张行使的抵销权完全符合该条规定的条件，如果适用该条规定，将应当允许抵销。但允许抵销可能损害案外第三人的利益，而该法律依据的适用无法保护第三人的利益，此即存在债权平等主义与法定抵销的冲突，而如何解决此冲突则是判断执行程序中行使抵销权是否侵害债权平等主义的关键，但对于抵销权是否优先于债权平等主义法律又无明确规定。《中华人民共和国破产法》第四十条规定债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的，不得主张抵销。此规定表明在破产抵销中承认抵销权优先于债权平等主义，但同时受到限制。执行程序中是否应当同样限制抵销权行使，依据《执行异议和复议规定》第十九条无法明确。

(二)《执行异议和复议规定》第十九条的不足

通过实践中案例分析可知，《执行异议和复议规定》仅以十九条一个简单条文规定执行抵销问题。虽然肯定“限制说”的立法选择，但因条文过于简单，在执行抵销程序条件上有四个方面问题:

1.混淆法定抵销与意定抵销

《执行异议和复议规定》第十九条规定的“经申请执行人认可”这一程序条件，与该条整体规定在逻辑上不符。该条规定在执行中被执行人申请抵销必须符合两个基本条件，一个是主张抵销的债权必须经过生效法律文书确认或申请执行人认可，另一个是与执行依据中被执行人所负债务的标的物种类、品质相同。这本来就是合同法第九十九条和第一百条规定的实体条件，导致执行中抵销权的实体条件和程序条件相混淆。因此，第十九条第一项应该理解为在合同法第九十九条规定抵销权实体要件基础上进一步规定的程序条件。因为整体分析第十九条的内容，合同法第九十九条所规定抵销权的三个实体要件在第十九条的主干和第二项已全部展现。而《执行异议和复议规定》第十九条第一项规定中的“经执行申请人认可”的要求虽是从债权的确定性角度考虑，但本质上属于双方当事人合意，即意定抵销。但从合同法第一百条规定的意定抵销之实体要件来看，意定抵销无“双方债务之标的物的种类、品质相同”的要求。而执行程序中如果当事人合意抵销，其程序与法定抵销的程序完全不同，当事人之间完全可以自行和解从而撤销执行申请，而不需要执行机构的介入。而法定抵销作为形成权，其行使不需要对方当事人的认可，进入执行程序亦不改变其形成权的性质，正是由于申请执行人不同意合意抵销，才需要执行机构对抵销权的行使条件予以判断。而从《执行异议和复议规定》来看，其并未区分法定抵销和意定抵销，更无区分抵销权行使实体条件和程序条件。

2.程序安定原则的缺失

《执行异议和复议规定》第十九条程序条件设置，除基于程序形成效果的考虑，还为了解决主张抵销债权本身不确定性所带来执行程序的不安定性。［6］246这种程序安定性主要为执行异议前置取消不恰当的债务人异议之诉的发生，因此，《执行异议和复议规定》起草者采刘学在教授前述观点。此种程序安定要求是否足以为《执行异议和复议》规定的程序条件正当性论证，笔者并不这么认为，理由有两个。第一是抵销作为债消灭的重要方式，与债的履行等其他债的消灭方式一样会带来程序不安定性。因为在大陆法系通行的执行请求权的抽象审查学说构建下的执行程序皆存有执行不当之问题，故通过设计债务人异议之诉制度来应对。而主张抵销之债权未经过司法确认与债的履行等其它债的消灭事由未经过司法确认一样，其只能通过债务人异议之诉进行解决。因我国不存有债务人异议之诉，而通过附加程序条件予以代替，属于程序法不完善而限制和改变实体法相关制度的情况，应予以改变。第二是程序安定性原则在程序中多表现为对当事人和法官相关诉讼行为进行规制，即对行为方式的要求，通常所属表示主义，而非追求法律行为之内心真实意思。①关于程序安定性原则对于诉讼行为的影响请参见王德新:《民事诉讼行为理论研究》，中国政法大学出版社2011年版。换言之，程序安定原则主要体现在对诉讼行为方式的要求上，即被执行人进行抵销的行为方式上，而非针对主张抵销之债权本身设置额外的限制性条件。故如果要达成程序形成效果而进行程序设计也应该围绕被执行人主张抵销的诉讼行为而进行，而非针对主张抵销之债权本体进行设置。

3.无法衔接诉讼抵销

债务人主张抵销的债权发生抵销适状的时间可能在生效判决之前，也可能在生效判决之后。对于在生效判决之后才具备抵销条件的，债务人当然可以主张抵销。但在生效判决之前就具备抵销的条件，而债务人在诉讼中不主张抵销，而是拖延到执行程序中主张的，是否应当允许抵销理论上存在“肯定说”和“否定说”的争议。刘学在教授认为由于我国没有采当然抵销主义，而是采取抵销意思表示主义，因此，即使在生效判决之前具备抵销的条件，但在执行程序中才发出抵销的意思表示，则应当允许抵销。［3］但执行程序作为债权实现的保障，与诉讼程序紧密相连，是债务人不履行判决的情况下，依债权人申请而启动的强制程序。如果债务人在诉讼中主张抵销使债权债务在同等数额内消灭，将无启动强制执行的必要。相反，如果能够在诉讼中主张抵销而故意拖延到执行程序中才主张，不仅增加当事人的诉累，也增加司法成本。因此，有必要规制此种行为，而现行法律依据未予以明确。

4.侵害债权平等主义

从前述案例中可知，执行程序中非常容易涉及案外人权益问题，特别是在单一执行程序中。为了保护多个债权人的平等受偿权，法律规定了参与分配制度。在参与分配制度之中，分配的客体一般限于债务人的责任财产，从此角度分析来看，执行程序中行使抵销权并不会侵害对于债权人享有债权的案外人的实体利益。但从我国代位执行，甚至大陆法系针对第三人到期债权执行的制度来看，［7］448债务人所得到的财产亦需参与分配。因此，执行程序中行使抵销权就会侵害对于债权人享有债权的案外人的利益。这里蕴含的理论逻辑是，当债务人行使抵销权时会产生债务人与债权人的债务在同等数额内消灭的实体法律效果，此时案外人对于债权人的受偿权就会受到侵害。因此，从现行执行程序中抵销权行使的条件分析，被执行人在执行程序中行使抵销权有侵害债权平等主义的机会。

从我国参与分配和大陆法系通行的立法例来看，参与分配皆采用团体优先主义。此种团体优先主义建立在债权平等主义之上，为追求执行程序的效率价值，在团体之中参与分配的当事人仍然采取平等主义。［7］507－508此种债权平等主义在实体法上与法定抵销权发生冲突时如何处理的问题，是判断执行程序中行使抵销权是否侵害债权平等主义的关键。但实体法针对抵销权是否优先于平等主义并无规定，而针对抵销权的担保功能多有论述，［8］385笔者认为这种担保功能实际就是抵销权优先于债权平等主义最好的例证。抵销权的担保功能多从相对其他普通债权人的有限受偿权角度展开论证，［9］712这种优先于其他普通债权的优先受偿权就足以说明抵销权的行使优于债权平等主义。但也为了防止抵销权侵害债权的平等主义，大陆法系通过类似于我国台湾地区“民法典”第340条之“受债权扣押命令之第三债务人，于扣押后，始对其债权人取得债权者，不得以其所取得之债权与受扣押之债权为抵销”这种规定，防止第三人与债权人勾结，侵害其他参与分配的债权人的受偿权。换言之，只有第三人在债务人对其债权扣押之前产生的债权才可主张抵销，以防止债权人针对第三人的分配。至于该种产生于扣押之前的债权是否届满清偿期，不影响该种抵销权行使。［9］712我国破产法第三十三条及相关司法解释也有类似的作用，即防止破产程序中通过债权让与的制度来侵害债权平等主义的做法。由于现行《执行异议和复议规定》中并无此种限制，对于文章开头案例所描述的债权让与情况下侵害其他债权人平等受偿权的缺陷则无法规制。

三、执行抵销的条件重构

执行中抵销权行使除必须符合合同法第九十九条规定的法定抵销的实体条件外，即在维持执行中行使抵销权需在法定抵销和意定抵销分类下，还需要满足哪些程序条件，方可符合抵销权在执行程序中行使的特殊性?现行《执行异议和复议规定》第十九条规定的程序条件应完善，具体包括以下三个方面。

(一)通过执行异议审查程序体现程序安定原则

程序安定原则要求在经过一定程序保障之后的程序后果必须具有一定稳定性，相应程序后果只能通过法定程序予以撤销或推翻。在大陆法系通行立法例和理论中，债务人主张抵销权而消灭申请执行人之债权，基于执行救济特征，债务人只能通过债务人异议之诉的方式来实现阻却执行力之程序形成效果。抵销之实体性形成效果亦通过债务人异议之诉进行确认抑或直接通过债务人异议之诉行使。从大陆法系民诉理论针对债务人异议之诉的诉讼性质和诉讼标的的争执可知，［10］186－195不同观念下有不同债务人异议之诉构造。而此种直接通过债务人异议之诉行使抵销权的程序构造并未考量程序安定原则在执行程序中适用的可能，其认为只有在诉讼程序中才适用程序安定原则。此种执行机关不进行任何审查，被执行人得以抵销为由，直接提起债务人异议之诉从而行使其抵销权的方式，与执行程序之外，当事人基于意思自治直接通过诉讼行使抵销权的方式相比，没有根本性的区别。这种构造以实体形成效果为中心，至于程序形成效果只不过是实体形成效果的一个附属。换言之，在执行中行使抵销权亦是一种私法行为，至于其程序性效果则不过是程序附属实体的一个反映。

反观我国《执行异议和复议规定》第三条、第七条及第十九条之规定，刘学在教授将执行中抵销权行使解读成被执行人提出执行异议的一个事由，［3］且该种执行异议可以申请复议。庞博士亦在此规定出台前主张我国应该以执行异议的方式实现抵销阻却执行力程序形成效果，［1］刘学在教授在规定出台后认为，在执行异议基础上，通过债务人以抵销权为诉求进行另诉的方式改善《执行异议和复议规定》之不足。［3］以此观之，我国《执行异议和复议规定》以被执行人主张的抵销权作为提出执行异议的事由，通过执行法官初步审查抵销权是否符合法定抵销的条件而判定是否产生执行程序终止之程序形成效果。该种判断属于形式判断，但该种形式判断产生暂时性的程序形成效果，至于最终的实体和程序形成效果则只能通过另诉方式实现。暂且不论该种程序设计是否合理，通过执行异议的方式审查被执行人的抵销权主张而产生暂时阻却执行力之效果，其本身就是一种程序安定原则的适用。

对比两种模式来看，无疑通过执行异议的方式针对抵销权之要件进行初步审查后赋予其暂时性程序形成效果更具有优势。此优势体现为两点，第一是通过执行异议的形式判断可以过滤掉一部分不满足条件的抵销权，节约司法成本，亦可防止债务人故意拖延执行程序。而债务人直接以债务人异议之诉的方式实现抵销则不仅对于债务人来讲具有较高成本，更是由于债务人异议之诉期间不停止执行程序的进行，反而会造成抵销之消灭债权无从体现。第二是利用执行异议前置程序，更易于落实程序安定性原则，保障执行程序的安定性。若仅能够通过债务人异议之诉的方式实现抵销权之实体和程序形成效果，程序安定性原则不仅无从体现，更无法实现对等性保护。而通过执行异议前置，同时赋予债权人提出诉讼救济的途径不仅能实现诉权的平等保护，更能落实程序安定原则。①这点便是我国特色的执行申请人执行异议之诉，即相较于大陆法系通行的案外人异议之诉，我国多出了一个申请执行人执行异议之诉。此处以执行异议为前置程序的债务人异议之诉亦需要构建相对应的执行申请人执行异议之诉。这点在下文会详细探讨，这里不再赘述。具言之，程序安定性原则对于执行中抵销权主张应该以执行异议的方式进行，此要件也是针对被执行人诉讼行为方式的规定。

(二)可诉讼抵销之债权排除执行抵销

大陆法系通行民诉理论中的既判力基准时理论针对诉讼抵销有着基本的程序性要求，即诉讼中的抵销权行使必须在事实审理辩论终结之前，否则抵销权不能针对本诉之标的进行主张。［11］180－182这种通行作法与抵销权本身作为实体形成权的属性有关，即基于其依据单方意思变动法律关系的效果角度分析。其行使时不能完全依照意思主义进行效力判断，而必须采用表示主义进行效力判断。抵销权在行使之后，被抵销的债权人有异议则必须通过诉讼方式解决。英美法系甚至直接规定抵销权只能通过诉讼方式行使，抵销直接作为诉讼程序上的请求权。［12］16抵销的形式化理论本身对于主张抵销的行为具有较高的形式性要求，特别是在诉讼中行使抵销权，所以大陆法系通行的理论和立法例针对其行使期限有严格要求。从此角度来讲，本应该在诉讼中主张的抵销权却没有主张而故意拖延到执行程序中主张，则应予以阻止。因此，对于抵销权在执行程序中的行使应当设置程序条件，即对抵销这一事由发生时间的程序条件，从而防止此种情况的发生。

笔者赞同赵盛和博士观点，即将适时提出的方式作为诉讼抵销的一个要件，进而规制诉讼中抵销权的行使。［12］83－88因为攻击防御方法逾期提出的制裁已成为两大法系之通例，诉讼促进义务亦为我国所采。为配合诉讼中抵销制度的将来规定而预留一定的空间，笔者认为在执行中行使抵销权应该排除那些本应在诉讼中行使的抵销权。具体的判断标准就是，主张抵销之债权产生于作为执行依据的法律文书的生效时点之前的，不能在执行程序中主张，而产生在此之后的则可以主张。据此，我国《执行异议和复议规定》不加区分的将任何时点产生的抵销权皆作为被执行人提出执行异议的事由则应该予以修改。

(三)主张抵销之债权产生于执行程序开始前

通过上文分析可知，《执行异议和复议规定》由于缺乏针对主张抵销的债权转让时间上的限制，导致在执行程序中主张抵销权时，债务人容易与对债权人享有债权人的案外人通过虚构或债权转让的方式，取得对于债权人的债权而针对本执行程序的债权进行抵销，进而侵害债权人的其他案外债权人的平等受偿权。解决此种问题，通过类比破产法第四十条来设计执行程序中抵销权形成的程序条件则较为合适。换言之，当在执行程序开始后，债务人方才取得对于债权人的债权，则该种债权不能主张与本执行程序的债权抵销。只有在执行程序开始之前，债务人取得针对债权人的债权方可主张与债权人针对债务人的债权进行抵销。

执行程序中行使抵销权必须重新设计，该种设立以抵销权行使的条件和程序两个方面为准。行使条件除满足合同法第九十九条外，主张行使的债权还必须受让于执行程序开始之前，以保护案外人合法利益。由于我国暂未有诉讼抵销制度，更未建立所谓的抵销权未主张时的失权制度，因此，上文提到主张抵销的债权产生于判决文书生效之后的建议目前还不具有可采性。

四、执行中抵销的程序设计

被执行人主张抵销权在满足实体要件及程序条件后，具体主张抵销的效果要想发挥作用必须具有相应执行程序配合方可实现。在《执行异议和复议规定》出台前，庞博士认为在我国没有债务人异议之诉的前提下，被执行人主张抵销权只能通过执行异议方式实现。［1］该规定出台之后，同时因《民事诉讼法司法解释》(以下简称“《民诉解释》”)亦未规定债务人异议之诉，刘教授主张在我国应该建立债务人异议之诉的情况下，将被执行人主张抵消权作为债务人异议之诉的重要事由，否则只能通过执行程序外的另诉来实现抵销权之主张。［3］是否引进了债务人异议之诉就可以直接处理执行中抵销权的行使问题，这种比较法引进如何恰当与我国《执行异议和复议规定》及现有执行救济体系相融洽，值得深思。本文根据《民诉解释》和《执行变更和追加当事人规定》，构建符合我国现行规定的债务人异议之诉制度。在此基础上进一步探讨执行异议审查的具体程序，同时明确我国债务人异议之诉的具体诉讼性质和诉讼标的，以便明确未来立法完善方向。

(一)程序宏观构造

1.坚持执行异议前置程序

纵览我国现行执行异议之诉的种类，相较于大陆法系执行异议之诉皆存有一定的前置审查程序，并将提起执行异议之诉的期限限定在自裁定送达之日起十五日内。对于该限制性期限是否会限制案外人诉权的讨论，笔者持否定的观点。因执行异议审查程序以案外人提出异议而启动，在案外人明确知道提起执行异议之诉的期限的情况下，如果案外人不在此期限提出属于当事人的处分权，并未限制其诉权。另一方面，该限制性期限也符合执行程序效率优先的原则。

该种审查程序不仅代表执行法官有权审查和裁决一定的执行中的实体事项，更是具有一些特殊功能。其中民诉解释第三百零四条规定了案外人和申请执行人的执行异议之诉，我国的这种案外人排除执行力的实体权益救济体系相较于大陆法系案外人执行异议之诉具有三个方面特征:首先是执行异议前置;其次是多出与案外人执行异议之诉相对应的申请执行人执行异议之诉，因为案外人在执行异议得到中止执行裁定后并不会继续提出执行异议之诉，只有赋予申请执行人同样诉权方可平衡双方权益。最后一个特征是我国执行法官相较于大陆法系执行法官多出一项针对实体事项进行形式判断的执行裁决权。我国《执行追加和变更当事人规定》第三十二条规定的申请执行人和被申请人执行异议之诉亦采用此种架构，即执行法官享有针对执行依据的执行力主观范围这一实体事项进行初步性质的形式判断的权力。观察德国、日本等大陆法系执行许可之诉及反对执行许可之诉的立法例，与我国规定并无太大差异。①关于执行许可之诉请参见马登科:《初创与完善:对民事许可执行之诉的解读》，《中南民族大学学报 (人文社会科学版)》2010年第5期，第118页到122页。只是我国将所有执行中的诉讼统称为执行异议之诉，而不同规定之间仅在执行异议之诉的提出主体和事由上有差异。

这种赋予执行法官针对执行中实体事项形式审查权，即执行法官利用执行裁决权对于执行中实体事项先进行初步判断，相较于直接提出执行异议之诉的情况，虽然在程序构造上要复杂一些，但整体来看却是利大于弊。因为该种前置的形式判断规则可以大量的减少无意义的执行异议之诉的发生，达到节省有限司法资源的功能。同时，赋予执行法官该种实体事项的初步审查和裁决权可以防止债务人不正当拖延执行，且该种执行裁决权的赋予也符合我国执行权配置改革的方案。因为大陆地区关于执行权配置方式的改革一直是解决执行难的重要环节，其中就如何恰当划分执行裁决权的具体种类最为关键。因此，笔者主张我国亦应该设置执行异议前置程序来处理执行中执行所依据的债权在实体上已经消灭的情况。

2.债务人异议之诉的借鉴与引入

现行《执行异议和复议规定》以被执行人主张抵销权作为提出执行异议之事由，根据该规定第三条和第七条规定，针对被执行人的抵销权审查后的裁定不服的只能通过执行复议予以处理。而针对抵销权行使产生的实体争议只能通过另诉方式处理，刘学在教授指出这也因为我国没有债务人异议之诉而不得已的选择。［3］但可明确的是，仅通过执行异议或者执行复议程序的设置并不能真正解决抵销权行使等执行程序中的实体事项，因为实体性事项关系到双方当事人的实体权益，必须通过诉讼的方式行使。依照现行观点来看，执行程序中抵销的实体事项也只能另外进行一个诉讼予以解决。但刘学在教授同时指出另诉的情况与本案执行程序进行的衔接存有很大问题，［3］另外，另诉解决还无法实现真正与诉讼中抵销制度的衔接。因此，引进债务人异议之诉成为唯一选择。

虽引进债务人异议之诉，但被执行人不能直接通过债务人异议之诉主张抵销权，而必须通过执行异议这一程序提出。相较于大陆法系通行立法例直接通过债务人异议之诉来实现抵销权之程序形成效果，我国通过执行异议程序便可暂时性实现此种程序形成效果。除前文所述两点优势外，我国这种执行异议和执行异议之诉的整体程序构建与我国一贯采取的执行异议之诉均以执行异议为前置性程序这一立法惯例相符合。

(二)程序微观构成

1.执行中抵销权行使之执行异议审查程序

执行异议在我国不仅可以执行违法提出，亦可以执行不当提出，作为执行异议之诉的前置性程序，执行法官针对当事人依据实体不当的事由提出的实体事项具有初步的形式审查判断权。此种初步审查权力的配置亦需要明确行使的标准及权力行使的后果。以大陆法系的疏明制度为基础构建，具有明确我国特色的初步证据制度的作用。即一方当事人通过自我主张的诉求及提供证据，无需通过对方当事人对抗而提交相反证据。本方当事人针对其诉求提供的证据足以从证明标准上达到证明程度便可直接对抵销权之暂时性的程序形成效果进行认定。具体而言，该种初步审查程序的构建包括两个基本方面。

1)发出抵销通知及提执行异议

抵销以满足实体法上的抵销条件为前提，被执行人向申请执行人作出法定抵销的意思表示即可，通知到达对方即在实体法上发生抵销的效果。抵销的通知尽管在实体法上发生抵销的效力，但不会当然导致执行程序的中止。因此，被执行人需以已行使抵销权而使申请执行人的债权在同等数额内消灭，继续执行行为为执行不当为由提出书面异议，并在提出异议的同时提交证明抵销权成立的证据，由执行机构利用其执行审查权对抵销权是否成立进行形式审查。

2)具体审查标准

按照我国现行执行权构成理论和实践来看，执行法官享有的执行裁决权裁决的客体属于实体事项。但基于执行裁决权并不能具有实体事项的终极审判权，这种裁决权的具体运行程序与一般民事审判权运行的程序不相同，特别是在程序构造上存有本质差异。最明显的便是前者不通过双方实质对抗程序运行该种裁决权，仅依据单方资料进行判断。而一般的审判权必须通过两造的实质对抗，才能针对证据资料和诉讼资料进行判断。这种执行裁决权的运行程序的构造与以保全程序为代表的略式程序相同，同质性就体现在针对实体性事项的证明上采取单方证明，而非对抗性的双方证明。这种单方证明仍然需要达到普通证明标准的要求，而一般的证明是在对抗性程序之中通过两造的攻击和防御达到普通证明标准的要求。虽然通行大陆法系理论认为疏明的证明标准低于普通证明标准的盖然性要求，［13］240但仍有少数观点指出疏明与证明的差异性在于程序结构中是否含有对抗性，而非证明标准本身的差异。换言之，疏明标准和证明标准一样，都要达到高度盖然性。［14］5－17我国已经通过法律和司法解释中规定“初步证据”制度实现了我国特色的疏明制度的建立。［15］

2.执行抵销引发执行异议之诉

执行法官针对被执行人主张抵销权的条件进行形式审查后作出裁定，其中被执行人可针对驳回裁定提出被执行人执行异议之诉，申请执行人可针对中止执行裁定提出申请执行人执行异议之诉。此种诉讼与其他执行异议之诉一样，大陆法系通行的债务人异议之诉的性质争执同样适用于申请执行人和被执行人执行异议之诉。笔者认为，为达到执行中抵销权之双重形成效果，应同时以实体和程序角度共同审视执行中抵销行为。因此，笔者主张双重命令说来理解和构建执行抵销所引发的执行异议之诉，在诉讼进行中针对实体抵销问题和抵销之程序问题一并处理。

结语

在解决执行难的司法背景下，《执行异议和复议规定》中关于执行中抵销权行使会引发重重问题，不论是抵销权行使条件，抑或程序设计皆存有严重不足。改变执行中抵销权行使条件设置，在合同法第九十九条基础上，抵销权必须通过执行异议方式行使，如果其债权受让于第三人，其取得债权的时间只能是在执行程序开始之前。以及为配合诉讼中抵销权行使需求，执行中抵销事由必须产生于生效判决之后，否则就会架空诉讼中抵销权行使的制度，也为未来诉讼中抵销立法的规定和完善提供预设。同时建构我国特色的执行异议前置的债务人异议之诉，即在执行申请人和被执行人执行异议之诉基础上，具体构建我国执行中抵销权行使的程序才是完善《执行异议和复议规定》的出路。

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On the Execution of Offset Right in Enforcement

Liu Liang－ling，Lin Yang
(School of law，Southwest University of Political Science and law，Chongqing 401120，China)

Three doctrines concerning the execution of offset right exist in the enforcement procedure．From the perspective of procedure guarantee，restriction doctrine shall be adopted．However，Article 19 of Enforcement of Objection and Reconsideration Provisions prescribes improper restriction conditions and mixes legal offset and arranged offset，which infringes the realization of egalitarianism of creditor＇s right．The principle of procedure stability shall be adopted to put forward the execution of offset right in enforcement disputes．After the judgment of the judge＇s examination of the concrete conditions and procedural conditions of offset right，the debtor and the creditor shall both have the right to put forward objection lawsuits against the judgment．

creditor＇s right before execution;preposition of execution of objections;debtor＇s objection lawsuit

D915.18

A

1009－3745(2017)05－0080－09

2017－07－22

重庆市法学会2016年一般项目“人民陪审员制度中法律审与事实审分离机制研究”(CFH2016B12);西南政法大学2016年研究生科研项目“论执行程序中的法定抵销”(2016XZXS－031)

刘亮灵 (1993－)，女，重庆石柱人，西南政法大学法律硕士，从事民事诉讼法学研究;林洋 (1991－)，男，山东梁山人，西南政法大学博士研究生，从事民事诉讼法学及民事证据法学研究。

责任编辑:马 睿