公私法划分视野下的民间融资法律体系构建

王学忠

(中共安徽省委党校 法学部,安徽 合肥 230022)

近年来,我国民间融资纠纷高发。究其原因,或认为是民间融资主体诚信缺失和风险意识不够,或认为是政府规制不力,两者分别关涉融资权利和监管权力的规范行使问题。公私法划分理论认为,权力和权利的行使分别由公法、私法调整。“如果立法者没有公私法划分的概念,立法就有可能出现以命令服从的方法,以强行性规范调整平等主体间的财产关系,就会出现违反经济规律的错误。”[1]我国民间融资立法恰存在公私法区分不够,以公法方法调整民间融资私领域的问题。因此,从公私法划分角度分析我国民间融资法律问题具有重要的现实意义。

一、民间融资法律体系的理想构成

民间融资法律体系是由与民间融资相关的各类法律有机组合的整体。从公私法划分理论角度出发,民间融资法律体系理想构成包括齐全的外在形式、均衡的内在结构和合理的法律规范设置等。

(一)齐全的民间融资法律外在形式

从外在形式看,规范民间融资权利和监管权力行使的法律包括宪法、法律、行政法规和部门规章等,各种法律形式各具功能。宪法作为国家根本大法,是其他一切形式法律的母法,但其只规定重大问题,原则性强,不可能详细规定民间融资权利和权力。法律体现贯彻宪法精神,统领行政法规和部门规章,在整个法律体系中居于承上启下的地位。行政法规、部门规章是法律体系的重要组成部分,从其功能来看应当是具体化民间融资法律以便于实施,但不能代替法律,不能违背法律规定。全国人民代表大会(以下简称为全国人大)制定的法律是规范民间融资权利、权力的主要法律形式。

民间融资监管权力应当由全国人大制定的公法约束。孟德斯鸠认为:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验”;“要防止滥用权力,就必须以权力约束权力”[2]。民间融资行政法规、行政规章等制定主体是监管机关,如无全国人大制定的法律而仅由行政立法约束监管权力,难免失之偏颇。由全国人大制定民间融资法律约束监管权力就是要实现立法权对行政权的制约。

民间融资主体权利只能由全国人大制定的私法规定。日本学者美浓部达吉认为:“私法只能由法律规定,除代替法律的敕令(紧急命令)和由于法律之委任的命令(委任命令)外,其余命令所定的规定,都可推定为公法规定。”[3]显然,他明确排除了行政部门制定的各种法规作为保护私权利的法律形式。行政法规、部门规章不能规定民间融资权利,否则就是由权力决定权利,这违背权力产生于权利让渡的基本法理。融资权利由全国人大制定的法律规定既可保障权利实现,也可起到对抗权力侵蚀权利的作用。

(二)均衡的民间融资法律内在结构

从法的内在结构看,民间融资公法、私法应当均衡发展,形成合理的法律规制梯度,以促进融资权利和监管权力协调行使。美国学者梅里曼认为,私法通过强调个人财产与契约自由来保护权利;政府在公法范围内活动的目的是承认并保证私权的实现[4]。易言之,私法是直接确认权利以保障权利自由行使,而公法通过控制权力以保障权利实现。虽然两者最终目的都是为了保障私权利,但它们对权利的影响是不同的。民间融资私法直接保障融资自由权利实现,对融资主体限制最小;公法则不同,公法可能“经由各种制度性安排而统合和侵吞私法”[5],致使权利受到权力的侵害。如果融资权利能够正常行使,监管权力不必行使,那么监管权力侵犯融资权利的可能性就大为降低。私法越发达有效,能够处理好权利主体间关系,无须公法介入,权利行使自由越有保障。反之,如果私法本身不健全,此时对权力介入和公法需求增加,融资权利受到权力压制的可能性大为增加。因此,为保证权利充分行使与限缩权力作用空间,民间融资公私法的构成应当均衡,以免私法不足、公法过多而有害融资权利自由。

公法中的行政法和刑法之间也需要均衡。行政法在准入控制、运行监管等方面对民间融资市场进行规范。相对于私法,行政许可、行政处罚等行政方法对融资权利自由影响较大,但比以限制或剥夺人身自由乃至生命的刑法又小得多。行政法如能首先对民间融资违法行为进行处罚,可以起到纠正、预警作用,减少犯罪发生和刑法适用空间,这是有利于保障融资权利的。刑法一般是保证各种法律规范得以贯彻实施的最后一道屏障,只有当行政法无法或不足以对民间融资市场进行有效规制时才发挥作用。为使行政方法能够有效维护民间融资权利自由行使的目的,减少刑事方法使用,在立法上要求构建完善的民间融资行政法。

(三)合理的法律规范设计

优帝指出:“公法的规范不得由个人之间的协议而变更”,而私法“对当事人来说‘协议就是法律’”[6]。可见，公私法的法律规范设计方法有所不同,其中公法是确定的、强制性规范;而私法则是任意性规范,可以由当事人的意志而更改,体现意思自治。

民间融资私法规范的任意性表现为“法无禁止则自由”,一般以负面清单方式明确规定禁止或限制民间融资的形式、领域、业务等;在负面清单之外,允许融资主体根据自身需要自由地选择与谁交易、以什么条件交易以及交易纠纷解决方式等。

监管权力可能行使失当而侵犯融资权利,因此,民间融资公法是以强制性规范约束监管权力。民间融资公法规范的强制性表现为“法无授权不可为”,一般以权力清单形式对政府及其部门在民间融资监管中的职权进行规定,对权力行使程序也有明确规定,政府及其部门须严格按照法律规定的清单、程序行使权力。

二、我国民间融资法律体系存在的问题及成因分析

(一)我国民间融资法律体系存在的问题

1.公私法律外在形式残缺。我国保障民间融资权利和约束权力的主要法律形式不是全国人大制定的基本法律,而是行政法规和行政规章,公私法律外在形式残缺。首先是民间融资私法体系残缺对融资权利的保障不足。我国民间融资尚无专门的私法,在相关法律中的条文也较稀少。《民法通则》只在第90条规定了“合法的借贷关系受法律保护”;《合同法》虽设专章对借款合同进行了规定,但也局限于私人借贷这一形式,其他实践中大量存在的民间融资形式如合会、钱庄、职业放贷等无合法身份,处于地下运行状态。其次是民间融资公法体系残缺对监管权力的约束不足。《银行业监督管理法》和《中国人民银行法》针对的是银行业监管,涉及民间融资的仅是非法从事银行业务部分,政府监管小额贷款公司、农村资金互助社并无法律授权,民间融资监管权力总体上缺乏公法约束。法律形式体系残缺的后果是,监管权力侵蚀融资权利。农村资金互助社、小额贷款公司等根据行政规章和政策得以合法化,这看起来是扩大了融资权利,实际上是把本来可按照私法行使的融资自由权利异变为权力许可,本质上是在扩大权力的同时缩小了融资权利。民间融资权利的实质是融资契约自由和财产处分自由。根据宪法中确立的市场经济体制和公民私有财产权保护规定，完全可以推导出民间融资自由权利[7]。因为公法缺位,私法较少,宪法与行政法规、规章间缺乏衔接,宪法中的民间融资自由精神并未在实践中得到贯彻。我国亟待加强民间融资立法,健全形式体系,以约束监管权力和保障融资权利。

2.公私法律内在结构失衡。一是公法体系庞大而私法不足。如前所述,民间融资私法局限于《民法通则》和《合同法》等对民间借贷的规定,内容十分薄弱。与之对应的是行政法规、行政规章等公法内容的庞大,权力的作用空间很大。如《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第5条规定,未经批准,任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。此规定扩大了监管权力,同时缩小了融资权利。因为私法对合会、钱庄、资金合作、职业放贷等融资形式规制不足,加之民间融资市场不诚信、不规范现象十分普遍,风险时常爆发。而一旦风险爆发又多以行政法、刑法等公法手段打击处理。公法手段的处理在短期内能够对维护民间融资秩序起到一定的积极作用,但从长期来看,对民间融资发展的消极作用更为明显。规范民间融资发展不应仅仅依靠公法打击处理，而应均衡私法和公法规范的配合运用。二是公法间结构不均衡。一方面,行政法的预警作用不明显。行政法律对合法的融资活动适用范围狭窄,局限于小额贷款公司、典当、农村资金互助社;对未经批准的融资活动按照《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》采取的是较为严厉的直接取缔措施,缺少过渡性的、给予对方整改机会的衔接处罚。另一方面,刑罚却有适用扩大化之嫌。如《刑法》规定了非法吸收公众存款罪、非法集资罪。实践中,吸收公众资金即使不用于放贷的行为也被认为是吸收公众存款;用于生产经营后因遭遇不可抗力而无法偿还的行为被认定为集资诈骗。正因为我国公私法律内在结构失衡,在合法、违法与犯罪之间缺乏明显的界限,缺少合理的法律规制梯度,导致一直以来民间融资市场治理陷入“一放就乱,一管就死”的尴尬局面。

3.公私法律规范设计错位。公私法划分理论要求法律规范允许融资权利在负面清单外任意行使,监管权力应当严格在权力清单内行使。然而,我国民间融资法律规范存在设计错位问题,导致监管权力可任意行使,融资权利行使却以取得权力认可为条件。具体而言,主要表现在以下几个方面。一是自设市场准入审批权限制融资自由权利。农村资金互助社和小额贷款公司的市场准入分别由《农村资金互助社管理暂行规定》和《关于小额贷款公司试点的指导意见》规定,而这两个规范性文件的制定者皆为行政部门。民间融资机构设立多少应当根据市场需要决定,但在实际操作中却由权力决定。如《农村资金互助社管理暂行规定》颁布之初即受到严格限制。根据2008年银监会发布的《新型农村金融机构2009年—2011年工作安排》,全国计划设立的1294家新型农村金融机构中,农村资金互助社只有161家,处于被边缘化状态。2012年后则是直接停止设立审批。二是自设运行监管权力侵害融资主体的自主管理权。审慎监管是要求银行业遵守周密而谨慎的经营规则,以达到防范、化解银行业风险目的的监管模式。民间融资是不同于银行业务的直接融资形式,应当受制于不同于银行业审慎监管的安排。然而,《农村资金互助社管理暂行规定》第53条规定,银监部门按照审慎监管要求对农村资金互助社进行持续、动态监管。《关于小额贷款公司试点的指导意见》也要求小额贷款公司建立审慎规范制度,确保资产损失准备充足率始终保持在100%以上。审慎监管损害了融资权利,模糊了民间融资的“民间”属性。三是自设非法金融活动认定权侵害融资权利。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条规定,未经批准向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的为非法吸收公众存款。然而,现代民间融资大多突破了熟人社会;“还本付息”对于资金提供者来说是愿意提供资金的通常条件,对于资金接受者来说是为取得融资而付出的代价;“出具凭证”更是融资双方明确融资事实和权利义务的必要凭据。所以根据这条规定,只要未经批准的任何吸收资金行为都可能被认定为非法吸收公众存款。然而,根据《商业银行法》第11条规定,该条禁止的是未经批准吸收公众资金同时从事商业银行发放贷款业务的行为。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》不合理的要害是扩大了《商业银行法》中的“存款”内涵,把任何接受资金但不放贷的行为都认定为商业银行业务。

(二)我国民间融资法律体系存在问题的成因分析

1.重公轻私法律传统的当代延续影响了民间融资公私法区分观念建立。我国传统法律具有诸法合一的特征,其中缺乏私法和公法区分观念。中华人民共和国成立后,受苏联影响,“我国法学界一直不承认有关公法与私法划分的理论,否认民法是私法的观点在我国的法学研究中占据主要地位”[8]。改革开放以来,尤其是确立市场经济体制以来,私营经济的发展壮大客观上促进了《民法通则》《合同法》《物权法》等一批私法的颁布,但因为受根深蒂固的传统观念影响,公私法观念尚未完全树立起来。这些必然对民间融资立法中的公私法区分观念产生影响。

2.政府干预就是权力干预的误解强化了行政法规、行政规章等公法的大量出台。政府干预民间融资市场虽然表现为权力干预,但这只是表象,实质是政府在法律范围内行使权力。尽管当前对市场与政府关系有了清晰的理论界定,法治政府建设取得了巨大成就,但并未完全改变行政权力在民间融资发展中作用的认识误区,认为政府干预就是权力干预。在此误解下,民间融资行政法规、部门规章的制定无须遵守严格的制定程序,比法律更利于权力任意干预,从而成为监管者青睐的法律形式。

3.政府能力自信对公法制约权力、私法保障权利的排斥。“干预主义似乎是一种经过深思熟虑的选择,它常以市场的脆弱性和国情不同而怀疑市场的力量,同时对政府能力却深信不疑。”[9]受长期计划经济体制的影响,我国当前依然存在怀疑市场和迷信权力的现象。既然政府对自己能力充满自信就不必接受法律制约,也就不必要加强民间融资公法立法。同样,既然怀疑市场作用就不必尊重融资权利自由行使,也就不认为私法保障权利是必要的。然而,政府不仅因为自身信息不对称问题而无法采取有效措施,而且可能因为道德问题产生寻租行为,这些都将导致政府的民间融资市场干预失败。

4.民间融资发展理念的偏差加强了政府对公法手段的依赖。在一个正常的金融体系中,民间融资和银行体系是并存的、相互补充的关系。然而,民间融资在我国部分人的观念中只是一种落后的、冲击银行体系的融资形式。我国国有银行是由政府组建的,与政府有着密切的利益联系。民间融资发展客观上会分流存款资源,削弱政府控制的国有银行低息吸储能力,对国有银行利益造成一定的冲击。从维护国有银行利益出发,政府理所当然会排斥民间融资发展。限制民间融资发展成为政府既定的金融发展政策后,民间融资私权利当然要受到压制,同时采取行政法、刑法等公法手段来保障所要追求的金融政策目标,由此出现重公法轻私法倾向。

三、民间融资法律体系的重构路径

(一)民间融资法律外在形式的健全

健全民间融资法律外在形式首先是改变政府干预就是权力干预的思维,确立政府干预是依法干预的理念。“选择法律治理、确立法律干预市场的理念是市场经济规范发展和政府依法调控的根本途径。”[10]从理论上说,政府并非道德完人,在行政立法时可能存在设租行为;更重要的是,即使不存在道德问题,政府也可能因为对民间融资市场情况无法精准把握而干预失当。因此,政府的干预应当建立在科学理性基础之上。法律制定的民主性和科学性使其具有较强的理性,理性的法律是规范民间融资监管权力行使的保障。其次是根据宪法加强民间融资立法。当前需要通过全国人大立法规范民间融资权利和权力行使。一方面,制定民间融资公法,把监管权力关进法律的牢笼里。依法行政之“法”指的主要是全国人大立法,而非行政部门立法。监管部门制定的相应规章只能是细化法律的结果,而不是创设新的法律。这样,民间融资监管的行政立法权和执行权得以分离,有效避免了立法者同时负责执法可能导致的“部门利益法制化”问题。另一方面，修改完善私法。权利立法只能由法律确定,修改完善民间融资私法应当通过法律明确融资主体具体有哪些权利,改变当前的权利由行政规章决定的局面。同时,需要对不适应民间融资市场发展的行政法规、规章进行清理。

(二)民间融资法律内在结构的均衡

博登海默指出,“法律的主要作用并不是惩罚或压制,而是为人类共处和为满足某些基本需要提供规范性安排。使用强制性制裁的需要愈少,法律也就更好地实现了其巩固社会和平与和谐的目的”[11]。这就要求加强民间融资各个法律部门之间的协调性,形成以私法为基础性调整机制,以行政法为预警性调整机制,以刑法为最后调整机制的梯度型法律规制体系。

一是加强民间融资私法立法,发挥私法的基础性调整作用。市场经济倡导自由平等竞争,调整平等主体间关系的私法是市场经济的基石。只有具备发达的私法,市场权利才能自由行使,才能减少对公法的需求,才能最大限度地防止权力对权利的侵犯。当前,民间融资大多是非人格化交易,私人信任和声誉约束不再有效。私法的任务是建立制度信任,也就是通过制度明确交易双方应当如何做以及违约的不利后果,使每个人对对方行为有着确定的预期,鼓励人们更多地与陌生人进行交易,而不必把交易局限在熟人之间;某一方违约,另一方可以依据法律要求对方承担相应责任以挽回损失。这就需要通过立法构建不同融资类型的主体制度、交易制度、交易纠纷解决制度,以完善的法律基础运行框架规范民间融资行为。对于只涉及融资双方权利义务的一般性民间融资,通常不会对其他人的利益产生影响,由当前《民法通则》《合同法》中的相关法律加以规范即可。对于非涉众的资金互助合作、小额贷款公司、合会等融资组织的设立必须要明确法律条件,并规定相关主体应承担的义务、责任等。因为这些融资机构不吸收公众资金,尤其是合作金融封闭运行,对他人影响不大,不会造成社会风险,在设立程序上可以采取备案登记制,不必经过监管部门许可。

二是完善行政法,发挥行政法在融资风险防范中的预警作用。相较于一般市场活动,民间融资活动具有金融性特征,这一特征决定民间融资发展一旦失范将会给社会经济带来隐患,所以监管权力应当保持适度的介入。因为监管权力的行使是对融资自由的较强限制,因此必须严格限缩权力范围。监管部门主要针对民商法无法有效调整或具有较强公共性的民间融资行为,比如对集资诈骗、非法设立金融机构、滥用垄断优势地位以及组织性强、规模大、涉及面广的民间融资机构设立等进行监管。行政准入控制可以把一些不符合市场需求、不能适应市场竞争的主体排除在市场之外,有利于保障市场有效运行。民间融资运行监管是对融资机构执行有关法律法规情况进行监管,可以规范融资行为,预防融资风险。违法处罚则是监管部门对民间融资违法行为人采取财产罚没、资格取缔等处理以达到惩戒当事人的目的。完善行政法的目的是要明确监管部门的以上权力,保持政府对民间融资市场的适当干预,发挥行政法的纠正作用,防止民间融资风险爆发导致犯罪形成恶性社会事件。

三是限制民间融资行为的入罪条件,保持刑罚的谦抑性。由于受传统重刑主义的影响,我国目前仍然存在一定程度的重刑主义倾向,表现在民间融资领域就是迷信刑罚,认为动用刑罚手段可以解决一切民间融资问题。我国民间融资问题的频繁出现是由金融体制不合理引发,通过民法、行政法往往能够较好地解决问题,所以对民间融资问题的处理不能动辄重刑严惩,迷信刑罚[12]。从刑法条文来看,涉及民间融资的犯罪行为主要是以非法占有为目的的集资诈骗行为,非法吸收公众存款或变相吸收公众存款行为。集资诈骗是严重侵害他人财产权的行为,非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款行为扰乱了金融秩序,都理应得到刑法规制。但为防止这些罪的扩大适用,需要严格其限制适用条件。一是限缩集资诈骗罪的适用范围。集资诈骗罪的认定关键是不能倒果为因,把本来用于生产经营后因遭遇不可抗力而无法偿还的行为认定为诈骗不合适。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对此已有了明确认定。二是限缩非法吸收公众存款罪的适用范围。解释第1条对非法吸收公众存款罪的认定条件设置不尽合理:未经批准、向不特定对象吸收资金、公开宣传和还本付息。不合理的主要原因在于没有考虑融资的用途和目的。我们认为应当把非法吸收公众存款罪的认定统一到《商业银行法》第11条上来:未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。该条规定显然禁止的是吸收公众存款并运用这些资金开展信贷的行为,因为这是商业银行的业务,严格规范商业银行业务以保护公众存款人的利益是各国通例。但只有吸收资金又同时放贷的行为才具有银行业务性质,才能被认定为吸收存款。因此,即使融资者吸收了社会公众资金,只要不是用于放贷,就不能以非法吸收公众存款罪论处。这些民间融资行为入罪的限制条件需要在刑法中明确规定。

(三)民间融资法律规范设计的优化

公私法律规范设计错位的直接后果是权力侵蚀权利,被压制的民间融资被迫转入地下发展,隐藏巨大的金融风险和社会风险。为此,应当按照融资权利“法无禁止即自由”、监管权力“法无授权即禁止”原则，优化民间融资法律规范设计。

一是按照民间融资权利在负面清单外任意行使原则设计私法规范。相较于银行业务,民间融资活动的市场性、民间性特征十分明显,因此，它应当比银行拥有更多的权利自由。保障权利要求法律规范设计原则从民间融资须经批准的有限许可转变为凡未禁止或限制即自由。法律以负面清单形式公开列明哪些融资形式、领域禁止或限制进入,此外的融资形式、领域都无限制地自由行使。“任何一种仁慈的社会秩序都是以限制个人行为的各种规则为基石的。所有的规则都是为了限制行为的自由。不过,如果规则能普遍适用,它就能通过将每个人的行为限定在可预知的范围内从而扩大了所有人所能享受的自由。”[13]私法可能对不同形式、不同规模,组织性强弱程度不同的融资活动采取差别对待的设立条件和运行监管措施,但这种差别仅与防范融资风险需要相适应的行为能力相关,而与身份无关。在法律框架内,融资主体可以自主选择选择自己行为,只要不违反法律的禁止性、限制性规定,都受法律保护。

二是按照民间融资监管权力在清单内依法行使原则设计公法规范。在法治语境下,民间融资监管部门只是法律的执行者,而不是创造者。也即是说,监管部门权力必须得到法律授权,不能自设权力，必须按照法律规定的条件及程序行使职权,否则就是滥用权力。具体到法律规范设置,就是以权力清单方式明确民间融资监管权力的行使条件,明确应当遵循什么样的程序步骤。监管部门必须严格遵守以上规定,以最大程度上避免权力对民间融资活动的不当干预。