以《联合国反腐败公约》为视角论“死刑不引渡”

陈若禺

(郑州大学法学院,河南郑州450001)

当今世界,腐败的日益猖獗和对整个人类社会的危害,使不同性质的国家和持不同价值观念的人们达成共识,腐败已成为整个国际社会的公害。《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》)已于2005年12月14日正式生效,第44条共18款关于引渡法律制度的规定尤为引人注目。《公约》在继承传统的双重犯罪、本国国民“或起诉、或引渡”等引渡法律制度的基础上,对“政治犯罪”的概念、简化引渡程序等方面有了重大突破,并要求缔约国“力求”缔结引渡条约为引渡提供法律依据[1]。但是,鉴于当事各国就“死刑不引渡”问题尚未达成一致性意见,《公约》对“死刑不引渡”问题没有明确规定。中国深受腐败犯罪的危害,“死刑不引渡”问题成为我国与他国订立引渡条约时最大的障碍。本文力图通过分析《联合国反腐败公约》和其他一些国际公约的规定,探讨“死刑不引渡”问题,以期为顺利引渡外逃腐败犯罪分子探索一条新的路径。

一、“死刑不引渡”是否已成为一项原则

《公约》第44条要求缔约国“力求”通过缔结引渡条约的方式为引渡提供法律依据,并对传统的引渡法律依据有所突破,允许没有缔结引渡条约的缔约国可以将《公约》视为引渡的法律依据。但毕竟使用的是“可以”而非“应当”,故双边引渡条约仍然是国家间引渡腐败犯罪分子的首要法律依据。然而,腐败犯罪作为一种典型的非暴力犯罪,应否对其适用死刑,各国的刑事立法却大相径庭。从刑法的发展来看,废除包括腐败犯罪在内的死刑已是一种国际趋势。我国现行刑法对于腐败犯罪依然规定有死刑,这使得我国在与那些已经废除了死刑的国家签订引渡条约时困难重重,究其根本便是“死刑不引渡”的问题。现今国内不少学者都将“死刑不引渡”视为一种原则,称之为“死刑不引渡”原则,笔者对此一直颇有疑虑。笔者认为,分析目前国际法中有关引渡的实践, “死刑不引渡”被认为是一项原则是不妥的,而应视为是一种法律的发展趋势。

首先,从国际法的理论角度进行分析,关于“死刑不引渡”原则中“原则”的性质并无定论。根据国内学者们普遍使用“死刑不引渡”原则的情况,笔者认为其所指就是一项法律原则。法律原则以及与之对应的法律规则,这两个概念在法理学上各有特点。法律原则体现法律的基本精神,具有宏观性、稳定性、抽象性等特点;法律规则规定具体的法律权利义务,具有微观性、具体性等特点。法律原则是法律规则的基础和补充。但是在国际法的理论层面上,我们却很难找到类似概念。根据《国际法院规约》第38条的规定,国际法渊源包括国际条约、国际习惯和一般法律原则。其中,第38条第1款寅项授权法院在条约和习惯之外适用“一般法律原则为文明各国所承认者”。它的目的是授权法院在可以适用于国家之间的关系的范围内适用国内法理的一般原则。这为国内法理的一般原则作为国际法而运用打开了一条道路[2]。此外,一般法律原则多集中在私法领域,而引渡属于国际刑事司法协助的范畴,对于死刑是否应当引渡这一问题,目前各国国内法尚未能达成一致,所以我们使用的引渡原则并不构成此处所指的一般法律原则。那么,引渡原则的国际法出处就应该是国际条约或国际习惯。然而无论国际条约还是国际习惯,都是通过具体的条文规则或一般法律实践或案例的方式来确定相关引渡原则的,故很难在国际法的理论层面上找到如同法理学上的法律原则概念一样的引渡原则。而现今已被各国所普遍接受的有关引渡的原则,如双重犯罪原则、本国国民不引渡原则、政治犯不引渡原则等,多数是通过国际习惯的逐步实践,由国际条约加以确认后,为各国所普遍承认的,限制或规范引渡活动的最基本的规则,其特点是具体、确定、有普遍的适用性。所以从国际法的理论角度分析引渡原则,实质上引渡原则仍然是具体的规则,而非法理学意义上抽象的法律原则,在引渡实践中具有很强的规范性和适用性。再具体到“死刑不引渡”问题,它不同于早已形成的双重犯罪原则、本国国民不引渡原则等传统引渡原则,它兴起较晚,而且鉴于目前世界上仍有部分国家和地区尚未废除死刑,所以将它称之为一项引渡原则不能满足为各国所普遍承认这一特点的要求。因此,笔者不赞同“死刑不引渡”已成为一项引渡原则的观点,而应认为其仍然只是一种法律的发展趋势。

其次,从国际法的实践角度进行分析,“死刑不引渡”是否已经成为了国际法上关于引渡的一项原则。随着犯罪人人权保障观念的高涨,二战后世界上出现了废除死刑的第二次高潮,这种势头在20世纪70至90年代尤为突出,不仅许多西方发达国家在其国内刑法中废除了死刑,在某些国际条约中也明确地约定了呼吁废除死刑的条款,如1966年《公民权利和政治权利国际公约》、1989年《〈公民权利和政治权利国际公约〉第二号任择议定书》、1983年《〈欧洲人权公约〉第六号附加议定书》等。正是在这种浪潮下,一些已经废除了死刑的国家开始积极主张“死刑不引渡”,将其作为与他国签订引渡条约的必备要件。但是,“死刑不引渡”在目前的引渡实践中仍然不应作为一项原则订立在任何一个引渡条约中,理由如下:(1)对于“死刑不引渡”是否属于国际惯例,目前国际法理论和实践倾向于否定态度。在1978年的皮卡特诉荷兰(Pecate v.The State of the Netherlands)一案中,法院主张“死刑不引渡”并非国际习惯。其后,在 1979年的居里叶、西安博拉尼与瓦伦(Cuillier, Ciamborrani and Vallon)一案中,意大利宪法法院也不认为“死刑不引渡”是国际法习惯[3]。(2)“死刑不引渡”未得到国际条约的明确确认。以《联合国反腐败公约》为例,为避免因此问题在缔约国间产生严重分歧而导致公约的适用效力受到影响,该公约对死刑犯是否引渡避而不谈。而《欧洲引渡公约》第11条则规定:“如果依照请求国的法律,被请求引渡的犯罪可能会受到死刑处罚,而关于该犯罪被请求国的法律未规定死刑或者通常不执行死刑的,引渡可以被被请求国拒绝,除非请求国向被请求国作出将不执行死刑的充分保证。”据此规定可以看出,对于“死刑不引渡”的规定并非是刚性的,只要请求国保证不执行死刑,即使是可能被判处死刑的罪犯也是可以被引渡的。《美洲国家间引渡公约》第9条规定:“当提及的犯罪在请求国可能会受到死刑、无期徒刑或是侮辱性的处罚时,当事国不应允许引渡,除非被请求国事先通过外交渠道获得请求国的充分保证,上述任何一种刑罚都不会被用来处罚被请求引渡者,或者虽然处罚了但却不会执行。”它的规定略不同于《欧洲引渡公约》,不仅包括死刑,还有无期徒刑和侮辱性处罚。但从中也能看出,《美洲国家间引渡公约》对于“死刑不引渡”的规定也不是刚性的,当请求国保证不处以其所指的刑罚或虽然处罚了但却不执行时,也是可以引渡的。

笔者认为,无论是从国际法的理论角度还是实践角度对“死刑不引渡”加以分析,都很难将其与双重犯罪原则、本国国民不引渡原则、政治犯不引渡原则等一样视为是得到国际社会普遍承认的关于引渡的一项“原则”,它仍然只是国际法层面的一种法律的发展趋势。

二、中国在引渡外逃腐败犯罪分子时如何解决“死刑不引渡”问题

虽然“死刑不引渡”只是一种法律的发展趋势,但是我国试图从外国(尤其是西方发达国家)引渡腐败犯罪分子时,这个问题却成为制约引渡成功的瓶颈。为解决此问题,现在主要有3种观点:(1)坚持我国的刑事司法主权,在与外国签订引渡条约时,不放弃对于腐败犯罪分子判处死刑和执行死刑。这势必导致我国很难与那些已经废除死刑的国家达成引渡条约。(2)在坚持我国刑事司法主权的前提下,在与已废除死刑的国家签订引渡条约时,作出适当让步,承诺对被请求引渡的犯罪分子不判处死刑或判处后不执行死刑。(3)希望我国尽快废除刑法中对于腐败犯罪的死刑规定,从根本上消除“死刑不引渡”问题。这三种观点各有其学理依据,但从实践角度而言,笔者认为第二种观点较为可行。

废除死刑是大势所趋,但由于世界各国的政治、经济、文化等发展程度不同,所以,当前完全废除死刑是不现实的。伴随着废除死刑的趋势而来的“死刑不引渡”问题,从根本上讲反映的是主权和人权关系之间的不平衡与冲突。那么是坚持主权还是保护人权呢?在保护人权的呼声日益高涨的国际大环境中,一国在订立引渡条约时能否表现出对于“死刑不引渡”的重视直接影响着该国重视人权保护的国际形象。正如我国有学者所言:“一个国家对'死刑不引渡'规则的接受和承认,已经在一定程度上同该国在保护人权问题上的国际形象联系在一起。”[4]故笔者认为上述第一种观点显得有些不合时宜,不仅不能有效解决我国在引渡实践中遇到的问题,甚至有可能影响我国的国际形象。而要在现阶段就废除有关腐败犯罪的死刑规定,虽然从根本上解决了“死刑不引渡”问题,但目前在中国仍不合时宜。原因有二:其一,腐败犯罪在当今中国危害深重,而刑法的目的就是要惩治犯罪和预防犯罪,尽管我们在刑法中对于腐败犯罪设置有死刑,但仍不免有犯罪分子铤而走险。倘若我国现在就废除腐败犯罪上的死刑,则更难以达到刑法震慑犯罪、预防犯罪的目的。其二,我国刑罚体系中,主刑包括死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役和管制,其中无期徒刑虽名为无期,实际上确很难真正严格执行,而有期徒刑数罪并罚最多也不超过20年。如果废除了死刑,在量刑时会出现惩罚的严厉度整体降低的情况,可能有违罪责刑相适应原则。因此倘若废除死刑,就需要对刑罚体系加以修改完善,以满足罪责刑相适应原则。

而在坚持我国刑事司法主权的前提下,对已废除死刑的被请求国作出适当让步,以便能使外逃的腐败犯罪分子被顺利引渡回国,不仅是一种学理观点,也是我国目前在引渡实践中所采取的方式,例如《中国与西班牙的引渡条约》的规定、我国在引渡赖昌星的案件中向加拿大作出的承诺等。尽管这种做法遭到了不少学者的非议,认为这违反了罪刑法定原则和刑法面前人人平等原则,但考虑到我国社会尚处在发展变革期,一些法律制度尚不十分完善,这样的做法是目前在引渡实践中解决“死刑不引渡”问题最好的方式,况且对于今后的刑事立法和引渡立法都有很好的借鉴意义。笔者认为在我国刑法彻底废除有关腐败犯罪的死刑之前,这种做法仍为适宜之举。

三、《联合国反腐败公约》给“死刑不引渡”相关问题的启示

《公约》尽管对于“死刑不引渡”避而不谈,但是其中有关引渡的规定仍然带给我们一些解决“死刑不引渡”问题的启示。主要有两点:

首先,作为一个世界上绝大多数国家已经批准生效的专门针对腐败犯罪的国际公约,它的序言部分和第1条明确规定,各缔约国都应“促进和加强各项措施,以便更加高效而有力地预防和打击腐败”,同时“促进、便利和支持预防和打击腐败方面的国际合作和技术援助”。上述规定为各缔约国规定了两项义务,在国内要促进和加强各项措施,高效而有力地预防打击腐败;在国际上要促进、便利、支持预防和打击腐败的国际合作与技术援助。虽然《公约》在规定引渡的条款中“力求”缔约国通过缔结引渡条约为引渡提供法律依据,并且回避了“死刑不引渡”问题,将其交给各国自行解决;但是从第1条的规定来看,这实际上使《公约》在引渡问题上为各缔约国规定了一项暗含的义务,即各缔约国应要促进、便利、支持预防和打击腐败的国际合作与技术援助。所以,在我国与已废除了死刑的国家协商引渡外逃腐败犯罪分子时,该国可以提出“死刑不引渡”的理由,但不应基于政治或外交的目的而以此作为借口故意拖延引渡进程。例如在我国提出引渡赖昌星、高山等外逃腐败犯罪分子时,加拿大政府便以“死刑不引渡”为理由,将案件从地方司法程序一直进行到最高司法程序,在我国作出不判处或不执行死刑的承诺后,加拿大政府又将这些案件以当事人申请“难民保护”为由转交行政部门,前后程序长达数年,虽然有该国司法体制的原因,但也有基于政治目的而故意拖延的嫌疑。此时,若加拿大也是《公约》的缔约国,那么我国政府完全可以依公约向其提出质疑,使其承担公约项下所应承担的义务。

其次,《公约》第31条规定了各国对于腐败犯罪财产的冻结、扣押和没收;第5章则规定了资产的追回。这也给了我们在引渡外逃腐败犯罪分子时面临“死刑不引渡”问题的又一种解决思路。那些外逃的腐败犯罪分子往往携带了大量的赃款,这些赃款对于国家而言是一种损失,我们应该坚决要求被请求国对赃款进行冻结、扣押和没收。另一方面,这也是那些腐败犯罪分子之所以能够逍遥国外的必要的生存条件。所以我国政府应该在向被请求国提供充分犯罪证据的前提下,要求该国依《公约》规定冻结、扣押和没收这些赃款。如果双方对于腐败犯罪分子的犯罪事实没有异议,而只是因为“死刑不引渡”造成引渡失败时,我国应要求被请求国依《公约》的规定先行返还赃款,这种追赃活动与引渡毫不相干,不应受到刁难。倘若如此,便从根本上断绝了外逃腐败犯罪分子能够继续外逃的经济支撑,引渡也就只是时间问题了。

总而言之,“徒法不足以自行”,想要克服“死刑不引渡”问题,成功引渡外逃腐败犯罪分子,需要国内国际各方面共同行动。在腐败犯罪分子外逃前加强监管,外逃后积极行动,不仅要以我国刑法为依据,同时也要参考国际公约、区域性条约和他国刑事立法,为引渡的最终成功提供强而有力的法律依据。

[1]蔡晓明.《联合国反腐败公约》与我国引渡法律制度完善[D].长沙:湖南大学,2007.

[2]詹宁斯,瓦茨.奥本海国际法:第1卷第1分册[M].北京:中国大百科全书出版社,1995:23.

[3]彭峰.引渡原则研究[M].北京:知识产权出版社,2008: 159.

[4]黄风.中国引渡制度研究[M].北京:中国政法大学出版社,1997:108.