犯罪本质的证伪——以社会危害性为视角

华余铭，张 超

（1.杭州市余杭区人民检察院，310007；2.杭州经济技术开发区人民法院，浙江 杭州，310018）

犯罪本质的证伪
——以社会危害性为视角

华余铭，张 超

（1.杭州市余杭区人民检察院，310007；2.杭州经济技术开发区人民法院，浙江 杭州，310018）

犯罪本质问题是刑法学研究中的一个重大问题，我国学者们对这个问题的探讨过程中出现了严重的社会危害性理论和法益侵害说的对峙，至今也没有形成一个确定的结论。犯罪本质问题所要解决的是犯罪行为与其他一般违法行为之间所具有根本不同的内容，而实际上，无论是社会危害性理论还是法益侵害说，都不能真正明确的、一次性的将犯罪行为与一般违法行为区分开——无法解决犯罪本质问题，而问题的根源就在于刑法、民法、行政法之间根本并不存在一个清晰的分界，对罪与非罪的问题也就无法从理论上作出一个清晰明确的分界标准。这就导致了在现有的理论语境下讨论犯罪本质问题是无法得出一个真正确切的结论的，也就是说犯罪本质问题其实只是一个伪命题。但不应当否认探讨犯罪行为与其他一般违法行为的区分，即罪与非罪的问题所具有的积极意义。

犯罪本质 社会危害性 法益侵害 违法行为

长久以来，犯罪本质问题是海内外的刑法学者深入思考和争论的一个重大问题。从18世纪末费尔巴哈提出权利侵害说的观点，到如今200多年的历史中，形成了多种学说和观点，但无论国外还是国内学者在这个问题上都没能得出一个统一的结论。这就造成了在犯罪本质是什么这个关乎刑法学根基的问题上，虽然学者们都提出了自己的观点，由于观点的纷繁复杂反而导致了犯罪与其他违法行为究竟有什么本质的不同——犯罪的本质是什么的问题变得更加扑朔迷离。

我国刑法理论界对犯罪本质问题的探讨过程中，由于陈兴良教授的大力倡导，传统的社会危害性理论及其修正观点一统天下的局面正逐步被法益侵害说理论所打破，陈兴良教授甚至认为应当“将社会危害性的概念逐出注释刑法学领域”[1]。但是在一般的教材专著中，修正的社会危害性观点仍然是正统的说法。

一、我国的犯罪本质理论——社会危害性理论概说

我国刑法学界在犯罪本质问题上传统的观点是社会危害性说，该观点认为犯罪与其他违法行为最本质的区别在于社会危害性，其最突出的表现就是坚持“行为的社会危害性是犯罪的本质特征”[2]。但是在法学理论上，民事违法行为与行政违法行为等一般违法行为也被认为是具有社会危害性的行为，这就无法将犯罪与一般违法行为区别开来。所以，有学者就认为“犯罪与一般违法行为的区别在于社会危害性程度不同，即犯罪行为具有严重程度

的社会危害性，而一般违法行为的社会危害性尚未达到这样严重的程度”[2](P19)，所以认为犯罪的本质应当修正为“严重的”社会危害性。

社会危害性一般是指“某种行为所具有的危害社会的特性，也就是指行为人的行为对社会秩序和社会关系所造成的各种损害的事实特征。”[3]早期曾经有学者提出要把社会危害性视为犯罪行为所特有的一种属性，其他违法行为会对社会造成损害，但是不具有社会危害性。这一观点在20世纪40年代末的苏联曾有学者提出，50年代我国也有学者主张这种观点，但是这种观点由于其理论本身的牵强，遭到了学者们的反驳。[4]但是，单单以社会危害性无法区分犯罪行为与一般违法行为的严重程度大小，所以后来学者们对社会危害性进行了程度上的限定，从而产生了上述“严重的”社会危害性的表述。

陈兴良教授在社会危害性问题上进行过细致的论述，他认为，“犯罪的社会危害性不仅具有一定的质，而且具有一定的量”[4](P162)。根据黑格尔哲学原理，将事物分为质、量、度三个部分，对社会危害性进行“严重的”限定之后，就达到了质量互变规律所揭示事物的量变达到质变的条件，由一般的危害社会行为转化为犯罪，并且认为“那种认为社会危害性不能作为划分罪与非罪的标准的观点，恰恰是割裂了社会危害性的质和量的辩证关系，而把犯罪的社会危害性和其他违法行为的社会危害性混为一谈了。”[4](P185、P186）很显然，陈兴良教授在这里认为，对社会危害性进行过限定之后，严重的社会危害性就足以表征犯罪的本质了，与其他违法行为之间已经出现了本质上的区别。

二、犯罪本质的证伪——以社会危害性理论为视角

“本质是事物的根本性质，是构成一事物的各必要要素的内在联系。事物的本质是由它本身所包含的特殊矛盾构成的。”[5]犯罪的本质问题，所要追寻的乃是犯罪所独有的、决定犯罪之所以为犯罪的独特的内容，乃是与行政违法、民事违法行为等一般违法行为所具有的根本不同之处。严重的社会危害性的观点在形式上的确是将犯罪与其他一般违法行为进行了区分，但是经过仔细分析之后可以发现这一观点并不像看起来那样合理。

根据这一理论，犯罪的本质是严重的社会危害性，那么我们也可以接着推论，民事违法行为和行政违法行为的本质就是不那么严重的社会危害性，甚至可以说行政违法行为具有比民事违法行为更高程度的社会危害性，以及比犯罪行为严重程度低的社会危害性。这样，所谓民事违法行为、行政违法行为、犯罪行为其实只是具有不同社会危害性程度的行为，三者在行为上只有在程度上——或者量上存在不同，而在具有社会危害性这一属性上并无差别。这样看来，所谓的社会危害性，其实就只是包含民事违法行为、行政违法行为、犯罪行为在内的违法行为的本质属性。但是，对社会危害性进行限定之后，“严重的”社会危害性就是犯罪的本质吗？

犯罪本质问题的前提就意味着要将犯罪行为与其他一般违法行为区别开来，也即认为犯罪行为是与其他违法行为不同质的东西，有一个可以对其指代的概念可以将二者区分出来。但是按照社会危害性理论，犯罪行为是具有“严重的”社会危害性的行为，与具有“不那么严重的”社会危害性的其他一般违法行为并没有质上的不同，而只有在量上限定的区别。一般而言，只有相同的东西在比较的时候才会只关注量上的区别，而不同的东西由于质的规定性存在区别，进行量上的比较是没有意义的。所以，这样犯罪本质的预设前提与严重的社会危害性理论的内涵就出现了内在的冲突，这就出现了一个悖论。正如对于一个很少掉头发的人和一个经常掉头发的人来说，我们可以说经常掉头发的人比很少掉头发的人的头发要稀疏——这是在二者的头发都能够覆盖头皮的前提下来说的；但是如果经常掉头发的人由于掉头发太多，导致大部分的头皮已经显露出来——成为了一个秃子，这时再和那个根本不秃的人进行比较，在本质上就已经不同了——一个秃子，而另一个不秃，从而也就没必要在量上斤斤计较——进行头发多少的比较了。

这一悖论的出现根源在于在一般法学理论上认为违法行为都具有社会危害性，而又认为违法行为包含了民事违法行为、行政违法行为、犯罪行为。这样一来，犯罪行为与其他违法行为在法理基础上便没有独特之处，二者之间是在相同的基础上展开的，而在此基础上再提出犯罪本质的命题，实质上就是在相同的基础上寻找不同，实质上就导致犯罪本质成了一个伪命题。

但是，对社会危害性限定“严重的”程度的做法能否实现犯罪行为与其他违法行为的分离——并进一步实现量变产生质变达到证成犯罪本质呢？根据美国著名法学家博登海默的观点：“一个概念的中心含义也许是清楚的和明确的，但当我们离开该中心时它就趋于变得模糊不清了。”[6]我们可以清晰地感觉到故意将一个人或者更多的人杀死应当是具有严重的社会危害性，但是我们在对长期欠钱不还的行为或者有配偶的人长期通奸的行为是否具有严重的社会危害性进行判断的问题上，可能会有不同的看法。我们还可以举出寻衅滋事的例子，行政法和刑法都对寻衅滋事行为进行了规制，但是在如何确定二者的管辖范围的时候，可能并不是那么容易区分——到底要出现怎样的状况才能达到刑法上的严重程度？另外，我们也可以举出一些具有严重社会危害性但不被刑法规定为犯罪的行为，比如与聚众淫乱行为同样有害社会风化的长期与多人通奸的行为，或者见死不救、见危不救的行为，社会上也会觉得这样的行为危害极大，也有要求将其入刑的呼声，但是基于罪刑法定原则的限制，这些行为并不能作为犯罪处理。许多以前只是作为民事违法、行政违法的行为，也因为刑法的修正而变成了犯罪行为，比如恶意欠薪、飙车、醉驾的行为，并不能说这些行为没有入刑以前并不具有严重的社会危害性。这些例子在另一个角度反而也证明了刑法所谓的社会危害性的“严重的”判断标准并不是确定的、明晰的，也不能在进行了“严重的”的程度限定之后将其与一般违法行为的社会危害性明确的区分开来。所以，严重的社会危害性并没有使社会危害性产生量的积累达到质变的结果。

其实，能够对社会危害性进行程度上限定的深层意义要求刑法和行政法、民法有确定的分界，但事实上这一分界是模糊的，甚至无法分界的。有学者认为“一个行为，只有超出社会相当性时，才能构成违法；只有严重超越社会相当性时，才可能构成犯罪”[7]，从而提出以“严重脱逸社会相当性”作为刑法与一般违法行为的分界标准。但是所谓“相当性”本身就是一个不确定的、需要价值判断的标准，而所谓的“严重”的程度标准也是抽象的，在这个意义上，这一标准与对社会危害性“严重的”程度限定相比，并没有什么进步。一般人对一个事实进行判断的时候，各人心里面的相当性是不同的，而如果诉诸于一般人或者平均人意义上的相当性，那这样的判断标准就超出了各个行为人在行为时的判断能力，反而导致刑法的行为规范机能的模糊。由于这一标准在适用时还需要进一步的判断，这反倒说明了刑法与民法——犯罪行为与一般违法行为并没有一个清晰地界限。

既然不能够清楚地给定一个明晰的界限表明民法与行政法和刑法之间的分界，而在犯罪行为、民事和行政违法行为均属于违法行为这一语境下，进行探讨犯罪与其他违法行为根本不同的犯罪本质问题就是一个悖论，犯罪本质问题就成为了一个伪命题。

三、问题的引申——法益侵害犯罪本质说

按照现在很流行的法益侵害的犯罪本质的观点，犯罪的本质不是社会危害性，也不是严重的社会危害性，而是行为对法益的侵害。“法益侵害说认为，犯罪是对法所保护的生活利益造成侵害或者引起危险（威胁）。”[8]按照这种观点，“刑法干预权的界限来自于刑法的任务，刑法的任务是保护法益，所以刑法所干预的只能是侵犯法益的行为。……所谓社会危害性实际上就是对法益的侵犯性，事实上，刑法分则所规定的各种犯罪都是对法益的侵犯”[8](P85)。

但是，何为法益呢？简略的说，“法益是指法律所保护的利益”[8](P84)，或者详细一点的定义为“法益是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。”[9]所以，“其中由刑法所保护的人的生活利益，则是刑法上的法益。”那相对来说，也会存在民法上的、行政法上的法益——法益在这里并不是一个专属刑法的概念。与张明楷教授在界定法益时数次表明“刑法与其他法所保护的利益都是法益”、“财产受到刑法的保护……当然在民法上也是法益”[9](P164)不同，我国台湾地区的学者陈志龙先生认为“法益概念必须和国家保护及国家意识予以分开，纯粹以刑法的观点来界定法益。即法益概念只能限定在刑法范围内”[9](P160)。显然，张明楷教授和陈志龙先生所理解的法益概念并不一致，其中很大的一个差别就在于法益概念究竟是否刑法专属的概念。

按照张明楷教授的观点，犯罪的本质是法益侵害，而法益也可以分为民法上的、行政法上的、刑

法上的法益，我们在这里就可以看到所谓的“法益侵害”在形式上和社会危害性理论中的“违法”其实具有共通之处。所以，这样的法益侵害的理论注定会落入社会为危害性理论中那种对法益侵害的程度加以限定的轨迹：“主张犯罪的本质是侵犯法益，也不意味着任何轻微的法益侵害行为都是犯罪，相反，只有值得科处刑罚的法益侵害行为，才具备犯罪的本质。”[8](P85)如同对严重的社会危害性理论的分析一样，对法益侵害的程度进行限定，也会因为存在法益概念的非刑法专属性而落入和社会危害性同样的悖论。另外，就像对通奸、见死不救等行为存在争议一样，“值得科处刑罚的法益侵害”这一标准却可能是一个见仁见智的标准，并且，将犯罪的本质这样一个实然的问题用一种应然的标准表述出来，究竟是否恰当，确实值得探究。

张明楷教授对法益的内容进行了深入的探究，认为其包含的内容也很丰富，“所有的法益都是生活利益，包括个人利益与社会共同利益”[8](P84)，“在实定法对之进行保护以前，它们就已经存在。法对这种利益的确认并加以保护，就使之成为或上升为法益。”[9](P162)根据这种前实定法的法益概念，其所包含的内容与体现社会危害性的内容其实并无本质上的差别，因此也就导致了“法益侵害说与社会危害性说就是同一种界定的不同说法而已”[10]。

通过上面的分析，其实所谓的法益侵害说也存在着社会危害性理论同样的缺陷，在犯罪本质问题上也无法解决其预设前提——犯罪本质是犯罪与其他一般违法行为根本不同的东西——和法益侵害的理论并不能确切将民事、行政违法和犯罪区分开之间的矛盾。所以，在现有的理论语境下——无论严重的社会危害性理论还是法益侵害说——探讨犯罪本质问题，犯罪本质都只能是一个伪命题。

四、余论

在社会危害性和法益均不是刑法专属概念的前提下，犯罪本质问题由于存在无法破解的悖论，而演化成了一个伪命题，但是也有学者把法益作为刑法专属的概念，比如上面讲到的我国台湾地区学者陈志龙先生就认为“法益概念只能限定在刑法范围内”，那在这种前提下能否证成犯罪本质呢？

如果将法益概念作为刑法的专属概念，在形式上的确可以是把犯罪行为与一般违法行为分开，但是这样的界定究竟能否达到证成犯罪本质的效果还需要进一步的探究。将法益限定在刑法范围内，犯罪就是侵犯法益的行为，而民事、行政违法行为虽然可以称为违法行为，但是却不能叫做侵犯法益的行为，在理论基础上的确产生了犯罪与一般违法行为的行为性质不同的效果，但是应当说，这种区分只是形式上的，在实质上，犯罪的本质问题仍然存在问题。从深层次上来讲，刑法与民法、行政法之间并没有一个确定的界限可以将各自规范的对象进行明确的归类，将犯罪行为侵犯的对象命名为法益，以此将其与民事、行政违法的侵害对象区别开来，实质上只是将刑事违法换了个说法，与一般违法之间作了一种形式上的界定，这种换汤不换药的做法并没有任何实质意义上的内容。因此，即使将法益作为一种刑法专属的概念加以限定，也不能解决犯罪本质其实只是一个伪命题的问题。同样的道理，即使社会危害性演变为刑法专属的概念也会遭遇同样的困境。

之所以会出现犯罪本质问题会成为一个伪命题这样的结果，在深层的原因上和犯罪行为与其他违法行为之间不能画出清晰的界限有密切的关系。犯罪本质问题其实最终的目的和区分罪与非罪是有着内在的联系，如果确立了犯罪本质，那辨别一个行为究竟是否为罪就是水到渠成的事情了，我们也就无需费心思的去从各种方面去认定一个行为是由刑法惩处还是由民法、行政法规制了。但是，我们很遗憾的发现，无论是严重的社会危害性理论、法益侵害理论，还是“严重脱逸社会相当性”的观点，都无法为我们在这一语境下一次性的、明晰的做出一个界定，将犯罪行为与民事、行政违法行为区分开来——区分罪与非罪，其中的最大障碍就在于刑法与其他违法行为之间根本就不存在一条清晰的鸿沟来表征各自的“势力范围”。所以，这其实从内在的方面就决定了对犯罪本质问题的探讨虽然中外学者观点纷繁复杂，各有论证，但却忽视了其根本就是一个无法说清的伪命题。

但是，这么说并不是要否定对犯罪本质问题的探讨，学者们对犯罪本质进行的理论研究在一定程度上也推动了对罪与非罪进行界定问题的研究。目前，对于犯罪本质问题的研究热度虽然已经减退，但是犯罪本质问题仍然是一个没有定论的问题，流行的法益侵害说与传统的严重的社会危害性理论仍然处于对峙状态，可以预见对这一问题的研究仍

然会有争论。但是在当前法学理论背景下，作为表征犯罪行为独有内容的犯罪本质问题，是不可能得出一个令人满意的明晰的结论的。

[1] 陈兴良.社会危害性理论——个反思性检讨[J].法学研究，2000(1).

[2] 马克昌.犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，1999：19.

[3] 陈忠林.刑法总论[M].北京：高等教育出版社，2007：60.

[4] 陈兴良.刑法哲学[M].北京：中国政法大学出版社，2009：184、 185.

[5] 肖前.辩证唯物主义原理[ M ] .北京：人民出版社，1981：289.

[6] 博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1999：487.

[7] 于改之.刑民分界论[ M ] .北京：中国人民公安大学出版社，2007：205.

[8] 张明楷.刑法学[ M ] .北京：法律出版社，2007：84.

[9] 张明楷.法益初论[ M ] .北京：中国政法大学出版社，2003：167.

[10] 梁根林.刑事法网：扩张与限缩[ M ] .北京：法律出版社，2005：3.

(责任编辑 杜 华)

The Criminal Nature of the Falsification—— based on the harm-to-society theory

HUA Yu-Ming; ZHANG Chao
(1. Hangzhou Yuhang District People's Procuratorate, Hangzhou Zhejiang, 310007, ;2.Hangzhou Economicand Technological Development District People's Court, Hangzhou Zhejiang, 310018, China)

The nature of crime is a major problem in the criminal law research. Our scholars have in-depth studied thisproblem，and the views of scholars conflict between the harm-to-society theory and the infringement of legal interesttheory. Through the analysis, this article pointed out that the nature of crime to be solved is searching fundamentaldifferent between criminal behavior and other violations. In fact, whether the harm-to-society theory or theinfringement of legal interest theory，can not distinguish criminal behavior and other violations clearly and disposable.The theories can´t resolve the problem of the nature of crime because of criminal, civil, administrative law simply doesnot exist a clear demarcation, so we can not make a clear demarcation criteria in theory on crime or not. It causes can notbe concluded on the nature of crime problem in the context of the theories. So the nature of crime problem is a pseudo-proposition. But the paper dose not deny the positive significance of explore the distinction of criminal behavior andother violations.

the nature of crime; Harm-to-society; the infringement of legal interest; Violation

DF793.1

A

1004—1877（2014）01—0119—05

2013-05-11

华余铭（1986—），男，浙江安吉人，杭州余杭区人民检察院副主任科员，法学硕士；张超（1986—），男，山东汶上人，杭州经济技术开发区人民法院预备法官，法学硕士。