论我国不动产物权公示方式

翁 强

（南京财经大学法学院，江苏 南京 210023）

论我国不动产物权公示方式

翁 强

（南京财经大学法学院，江苏 南京 210023）

众所周知，登记是我国不动产物权公示的方式，但这并不意味着不动产物权公示方式只有登记这一种，《物权法》第九条的但书规定为其他公示方式的存在留下了空间。在不动产物权中，公示与登记之间不能直接划等号，即不能认为不动产物权公示就意味着只有登记。在我国，无论是在立法上，判例上还是在学理上，不动产公示方式都不是唯一的，在登记外，还有其他的公示方式。承认不动产物权登记以外的其他公示方式，对于维护交易安全和当事人合法利益有重大意义。

不动产；物权；公示方式

一、《物权法》第九条解析

公示原则是物权法基本原则，这一原则有两层含义，即公示的方式和公示的效力。一般而言，对于动产的公示方式是交付和占有，对于不动产的公示方式是登记；对于公示的效力，可分为登记对抗主义和登记生效主义。我国《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”根据该条规定，对于不动产物权，在公示效力上我国《物权法》采取的是登记生效主义，在公示形式上采取的是登记。

然而，根据该法条，在不动产登记形式上，不可以理解为不动产的公示方式只有登记这一种。首先，该法条自身就有了一个但书规定，该规定就已经为登记以外的其他公示方式的存在留下了空间。其次，有的观点认为对于基于法律行为所产生的不动产物权，必须以登记作为公示方式，在登记之外没有其他的公示方式，而对于非基于法律行为所产生的不动产物权变动，则不需要必须进行登记。但从法律解释的角度来分析第九条可以看出，我国物权法在不动产登记上并没有区分基于法律行为而产生的物权变动和非基于法律行为而产生的物权变动，进而分别立法，而是统一规定不动产物权都要进行登记，也统一适用该条但书规定，至于非基于法律行为产生的物权变动之所以不需要进行登记是因为适用了该条的但书规定，而基于法律行为所产生的物权变动，也有可能适用该但书规定。

从以上分析可以看出，我国《物权法》第九条的但书规定包括两种情况：一是基于法律行为所产生的物权变动，但以登记以外的方式为公示方式；二是非基于法律行为所产生的物权变动，此种物权变动当然不需要进行登记。对于非基于法律行为所产生的不动产物权变动，不需要以登记的公示方式为生效要件，这一点我国《物权法》第二十八条至三十条进行了明确规定，不存在公示问题，本文不进行讨论；本文重点要讨论的是基于双方民事法律行为所产生的不动产物权变动的公示方式问题。

对于基于双方民事法律行为所产生的不动产

物权公示，本文认为其公示方式并不是只有登记这一种，登记只是一般的公示方式，无论是在学理上、立法上还是判例上，不动产物权公示都不是只有登记这一种，除此之外，还有交付。

二、不动产物权公示方式的学理分析

（一）不动产公示制度的历史起源和发展

近现代许多民法制度在罗马法上都可以找到起源，物权公示制度在罗马法上也可以找到起源。在古罗马，对物有这样一种分类，即要式移转物（res mancipi）与略式移转物（res nec mancipi），这是以物的重要性及其所有权的转移是否需要履行法定形式为分类的标准。[1](P282)“要式移转是指法律规定其所有权转移一定要采用法律规定的形式的物。不履行法定的方式而移转的，其移转不发生法律效力。略式移转物是指其所有权移转毋需履行一定法律形式的物，当事人可以自由地转让。”[1](P282)要式移转和现代物权法上对于不动产所采取的登记要件主义立法已经十分相似了，即对于要式移转物必须要采用法律规定的形式进行，就像不动产的变动必须要进行登记一样，否则不发生物权变动。此处所谓的转移应该理解为一种“交付”，即产生的是物权变动效果，而不可能是产生债权的效果，因为关于债的部分已经在其他地方进行了规定。[1](P343)

罗马法上的这一制度后来被法国和德国这两个国家所继承，但两国继承的结果并不一样。法国在继承这一制度时，在不动产物权领域将其发展为登记对抗主义，即当事人之间的债权合同生效时就可以产生不动产物权变动的效果，登记后只是获得了对抗第三人的效力；德国在继承这一制度时，采取了登记要件主义，即当事人之间的债权合同不能产生物权变动的效果，要产生物权变动，还要进行登记。从这一角度来讲，德国的登记要件主义似乎更接近罗马法上的要式转移物制度，因为它们在本质上是一样的，即不采取法律规定的方式，不产生物权变动效果。

在古罗马时期，要式转移必须要采用法律规定的形式，而这个法律规定的形式就是要式买卖的方式，要式买卖的方式有铜块和秤式(per aes etlibram)、口头契约(Contrac-tus Verbis)、文书契约(contractus lilteris)。[1](P664-667)由此看来，要式转移中所谓的“要式”本身就不是一种，一共是四种，也就是说在古罗马时期物权变动的公示方式就已经不是一种了，只要是要式买卖可以采用的方式，要式转移都可以采用。

（二）不动产物权公示制度的基本法理

物权本质是一种支配权，这种权利人对于物的支配性表现在权利人仅仅根据自己的意思就可以行使物权，而无需请求他人，如权利人对自己所有物可以自由占有、使用、收益和处分，仅根据自己的意思就够了，无需借助他人来实现，这一点孙先忠教授称之为物权人的意思独断。[2](P35)债权则不同，债权人仅仅根据自己的意思表示无法实现债权，如债权人要求债务人履行债务，如果债务人不愿履行，则债权人就无法实现债权，所谓债权是请求权，就表现在债权必须请求他人来实现。

物权的支配权本质决定了物权必须要以一定的方式向社会公示，理由如下：第一，支配权是一种绝对权，表现出对物的直接支配性，因此这种权利必须向外界公示，明确其权利范围和责任，否则极容易被权利人滥用，给他人和社会利益带来危害；第二，支配权具有排他性，权利人在行使支配权时他人是无权干涉的，不可能存在两个及两个以上主体对同一物同时行使同样支配权，因此支配权的实现必然有先后顺序，如果不通过公示的方式来明确物权的归属，则无法判断物权的先后顺序；第三，公示可以使物权为不特定的第三人所知，这样有利于维护交易安全，否则第三人无法判断与其交易的人是否真的是该物的所有权人，如果自己再去调查的话，极大的增加了交易成本。

从以上分析可以看出，公示的本质在于向外界表明物上的权利状况，在理论上一种方式，只要它能够向外界传达该物上的权利状况那么可以成为物权的公示方式，而不是仅仅只有登记这一种，占有和交付等形式同样可以向外界表达出该物的权利状况，因此也可以成为不动产物权公示的方式，但登记、占有和交付等公示方式在公示程度上是有差异的，由此产生了不同公示方式所带来的效果是不同的，这是另外一个问题了。

（三）仅仅坚持登记这一种不动产物权公示方式不符合现实生活需要

孙先忠教授曾在一篇论文中提到了法学理论科学性的判断标准问题，他说：“我们到底是按照法理和实践的要求来建立法学理论科学的标准

呢,还是按照坚持某种观点人数多寡来建立这个标准。”[3]很明显，他认为应该坚持前者，即按照法理和实践的要求来判断法学理论的科学性。这是一个双重标准，即法学理论的科学性既要符合法理，又要符合实践的要求。仅仅坚持登记这一种方式作为不动产物权变动的公示方式，是否符合法理，上文已经进行了分析，此处不再赘述，那么是否符合实践的要求呢，也就是现实生活的需要呢？下面举个例子来说明一下。

假设某开发商将自己开发的一套商品房卖个第一个买受人甲，双方签订了买卖合同并且甲已经付了房款，开发商也将该房屋交付给了甲，甲随后搬进去住了。由于签订买卖合同和进行房产过户登记之间有一个时间差，何况办理过户登记也有一个过程，那么在这段时间内开发商完全有可能将该房再卖给第三人乙，并立即办理过户登记。那么此时乙就成为了该房所有人，即使他一开始就知道这个房子已经卖给了甲。乙完全可以基于过户的事实要求甲立即搬出，甚至可以要求相关部门强制执行。在这种情况下，甲很无辜，他没有任何过错却失去了房子，最后只能向开发商追究违约责任，假如开发商将房款挥霍一空或者卷钱走人，则甲只能自认倒霉了。

这种现象在现实生活中大量存在，[9]并且多数人买房后都是不能立即办理过户登记的，如果只坚持登记是不动产公示的唯一方式，则会有更多的无辜买房者会受到损害，同时在房价不断上涨的大环境下，也纵容了开发商去把房子以更高的价格卖给其他人。何况卖方较买方在登记上掌握更多的主动权，如果卖方不想进行过户登记，可以以各种理由进行搪塞，如尚未取得房产证等，在这期间，卖方可以再去寻找出价更高的买家进行交易。要从根本上杜绝此类现象的做法是承认交付等方式在不动产物权变动中的公示作用。

如果承认交付在不动产物权变动中的公示作用，那在这个例子中，有一种情况很值得研究和注意，那就是乙可能会主张善意取得。首先开发商将涉案房屋交付给甲后，开发商不再是房屋所有权人，但由于没有办理过户登记，房地产登记簿上记载的所有权人仍为开发商，乙如果在不知情情况下，支付了合理价格并且办理了登记，则乙完全可以按照我国《物权法》第一百零六条主张善意取得，此时甲就无法基于交付这一公示行为来对抗乙。从这个例子中可以看出，交付作为不动产公示方式是无法对抗善意第三人的，但肯定可以对抗恶意第三人，因为在恶意情况下第三人无法主张善意取得的。如果甲已经办理登记，即使开发商一房二卖，则乙无论如何也不可能主张善意取得，根本不可能取得该房屋所有权，因为根本无法办理过户登记，从这一点可以看出，登记作为不动产公示方式，可以对抗任何第三人，不论其是善意还是恶意的。这是登记和交付在公示效果上的差异，孙先忠教授认为之所以会有差异，是因为它们在公示的程度上有所不同。[2](P274)

三、我国对不动产公示方式的立法分析

除了上述我国《物权法》第九条但书规定为不动产物权登记以外的其他公示方式留下了空间外，我国许多法律都涉及到了不动产物权的其他公示方式，这些法律都间接承认了交付等作为不动产物权的公示方式。

（一）《物权法》第一百四十二条规定

“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。”

该条前半部分规定“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人”，这很好理解，即建设用地使用权人基于合法建造这一事实行为取得建筑物的所有权，但该条有个但书规定，即“但有相反证据证明的除外”。如果建筑物合法建造者将自己已经建造的房屋通过买卖形式交付给其他人，在有买卖合同和实际交付这两个条件下，则已经构成该条所讲的“相反的证据”，即使未进行登记，这部分房屋所有权就已经转移到买受人那里，而不是仍然属于该房屋的合法建造者。如果此时的买受人已经登记，则直接可以基于《物权法》第九条主张所有，不需要适用本条。假如该条所讲的但书规定只包括登记这一种情况，则该但书规定毫无意义，这明显不符合立法者意图。

（二）《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条

“依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人，应当认定

为物权法第六章所称的业主。

基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。”

该条是关于认定业主的司法解释。第一款规定依登记和物权法第二章第三节[11]规定取得专业部分所有权人当然是业主，这一点毫无疑问。但该法条第二款同时规定如果买受人与建设单位之间有商品房买卖行为，并且已经合法占有建筑物专有部分（即已经交付），即使尚未办理登机，也可以认定为物权法第六章所称的业主。而物权法第六章第七十条明确规定“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”结合这两个法条，我们可以得出这样结论：买受人在没有办理登记情况下，但已经与开发商订立了买卖合同并且开发商也把房屋交付给了买受人，在这种情况下，买受人仍然可以被认定为业主，取得建筑物专有部分所有权。

这说明最高法院已经通过司法解释的形式确认不动产交付和登记有一样的公示作用，都能够起到变动不动产物权的作用。

（三）《民通意见》第128条和《担保法》司法解释第59条

《民通意见》第128条规定：“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。”

该法条同样确认了在有赠与合同情况下不动产交付的公示作用，即如果赠与人已经将房屋的产权证书交付给受赠人，受赠人也已经占有、使用了该房屋，则在没有登记情况下，赠与有效，受赠人取得房屋所有权。

《担保法》司法解释第59条：“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。”

该法条也确认了交付权利凭证的公示效果，不动产抵押登记是必须办理登记的，否则抵押权不成立，但在登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记时，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。

从以上分析可以看出，我国已经通过许多法律和司法解释承认了在不动产物权公示上交付的公示作用。那在判例中，是不是也是这样呢，下面来分析一个案例。

四、我国不动产公示方式的案例分析

在我国法学研究由立法论转向解释论的大背景下，案例的研究，无论对于法学研究，还是法学教学，都越来越重要。事实上，关于不动产物权登记以外的公示方式，在司法实践中，已经得到许多案例的支持。

案例：河南万隆方正置业有限公司诉河南东方建设集团发展公司所有权确认纠纷案

案情如下：万隆公司与中房公司签订某房产买卖合同，中房公司将其所有的某房产卖给万隆公司，并向万隆公司交付了房产证，万隆公司向中房公司支付了全部价款并占有、使用该房产，但由于中房公司没有未提供该房产的土地权证，过户登记一直没能办理。后来中房公司债权人东方公司申请保全查封了中房公司的财产，其中就包括中房公司已经卖给万隆公司但尚未进行过户登记的那部分房产。万隆公司主张这部分房产已经是其所有的房产，不属于中房公司的房产，因此不应该成为东方公司要求法院保全查封的对象。

本案争议的焦点在于中房公司向万隆公司交付房屋这一行为的效力问题，即该交付行为能否起到转移不动产所有权的效果。假如该交付行为可以起到转移房产所有权的效果，则该房产已为万隆公司所有，东方公司物权要求法院保全查封该房产就没有依据；假如该交付行为不能产生房产所有权转移的效果，则该房产仍为东方公司债务人中房公司所有，东方公司有权要求法院对其保全查封。

受理该案的法院并没有拘泥于“只有登记才能使不动产物权发生变更”的观点，而是认为涉案房产虽然没有办理过户登记，但已经由中房公司交付给了万隆公司，并且万隆公已经支付了全部房款和占有、使用了该房产，法院据此认为房产所有权已经转移到万隆公司，该房产不再为中房公司所有，因此最后以判决的形式确认了万隆公司对该房产

的所有权。

在我国，这样的案例还有很多，[3]但都说明了一个同样的问题：交付、占有作为不动产物权的公示方式已经得到了我国判例的支持和承认。

五、结论

在双方民事法律行为中，我国不动产物权公示方式不可以片面地理解为只有登记这一种，更不可以绝对地认为未经登记就不发生不动产物权变动，这既不符合法理，也不符合现实生活需要。登记，只不过是不动产物权变动的一般公示方式，除此之外，还有交付等，这一观点尽管在我国的理论界尚有争议，但我国的立法和判例已经承认。承认登记以外的不动产公示方式对于保护当事人合法权益及维护交易安全都有重大意义。

[1] 周枏 罗马法原论上[M]，商务印书馆出版，1994版，664—667.

[2] 孙先忠 中国物权法总论（第二版）[M]，法律出版社，2009年版.

[3] 孙先忠，交易中的物权归属确定[J]，法学研究，2005年第2期.

[4] 环建芬 不动产物权变动登记外的公示方式[J]，郑州大学学报(哲学社会科学版)，2002.

[5] 巩寿兵，物权公示原则对物权法定原则突破可能性之考察[J]，太原师范学院学报(社会科学版)，2011.

[6] 孙先忠，房屋买卖交付而未登记的法律效果分析[N]，人民法院报，2005年2月2日.

[7] 董学立：论物权变动中的善意、恶意，中国法学，2004(2).

(责任编辑 杜 华)

On The Means of Real Estate Publication in Our Country

Wengqiang
（School of law, Nanjing University of Finance and Economics，Nan Jing 210023，China）

As we all know, the registration is the mean of real estate publication in our country, but it does not mean thatthe registration is the only kind of mean in real estate publication. The proviso clause in article 9 of Property law leavesspace for other means of publication in real estate. In real estate rights, the publication is not equal to the registration.The idea that the real estate publication means registration is wrong. In our country, whether in legislation, case or ontheory, the mean of real estate publication is not the only one. There is other means except registration. Admitting othermeans has great significance to the maintenance of transaction security and personal lawful interests.

Real rights; Real estate; Publication

DF86

A

1004—1877（2014）01—0124—05

2013-06-22

翁强（1988—），男，江苏新沂人，南京财经大学民商法学研士。