公共秩序的界定：基于香港判例的分析

黄文婷

保持香港长期繁荣稳定一直以来都是保障“一国两制”行稳致远、落实基本法的关键所在。稳定是繁荣的前提和基础，在法律层面可解读为公共秩序。维护公共秩序需要用法律来规范人的行为，尤其是人的表达行为。而公共秩序是典型的不确定法律概念，其内涵往往需要在个案中才能界定。当前香港已实现由乱到治重大转折，随着《香港国安法》的深入实施，厘清香港公共秩序的界限具有较为重要的理论意义和现实意义，本文选取研究发生在香港的为维护公共秩序而限制表达自由的9 个典型案件，尝试对这一问题作出解答。

一、公共秩序的概念及相关判例的类型化

（一）公共秩序的概念

公共秩序是非常重要的法律概念，其与基本权利和公共权力联系密切。但何谓公共秩序，至今仍未有明确、精准的解释。究其原因，在于公共秩序是不确定法律概念。这是公共秩序自身模糊、多义、开放的特性决定的。正如香港终审法院在吴恭劭案中对公共秩序①公共秩序的英文表述为public order（ordre public）。终审法院在吴恭劭案中认为，public order 是治安范畴的公共秩序，而ordre public 意味着公共秩序的概念较普通法概念中的治安广泛。的解释：公共秩序的概念既不精确，亦难以表述，其涵盖范围也不能准确地界定。②香港特别行政区诉吴恭劭及另一人，FACC 4/1999，第54 段。尽管法院肯定公共秩序的概念并不局限于治安范畴之内，但也无法给出一个清晰的定义，因为这一概念具有多义和不确定性，不同场合下体现为不同的内容。公共秩序包含为保障大众福祉或为符合集体利益所必须采取的措施，例子包括“为维持社会安宁及良好秩序而制定法规、安全、公共卫生、美学及道德层面的考虑、经济秩序（消费者权益的保障等）”。③香港特别行政区诉吴恭劭及另一人，FACC 4/1999，第54 段。除此之外，公共秩序的内涵具有变动性，这概念必须随着时间、地点及环境的改变而有所不同。④香港特别行政区诉吴恭劭及另一人，FACC 4/1999，第54 段。

公共秩序因是不确定法律概念而无法得以厘清明确，但这并不意味着其不可被界定，其内涵可以在法律适用中找到具体的阐述，尤其是与具体的案件事实相结合。譬如吴恭劭案中，法院只需要界定公共秩序的概念是否包含保护国旗及区旗的合法利益。不确定概念的莫大优点在于其适应性。⑤梁上上：《公共利益与利益衡量》，《政法论坛》2016 年第6 期。正是公共秩序的模糊、多义性，使其内涵具有相当的可变性，可以在法律适用中根据具体案件灵活解释，从而作出最为恰当的案件结论。故此，无论在普通法系还是大陆法系，公共秩序的司法界定一直是关键性问题。公共秩序的边界随着案件的积累得以逐步确定。由此可知，若要探讨公共秩序的界定，从案件着手不失为一种好方法。基于此，本文将以香港判例为基础，分析香港公共秩序的界限。

（二）公共秩序类案件的选取及其分类

公共秩序与基本权利息息相关，法律规定为维护公共秩序可限制基本权利。从某种程度上说，限制基本权利的界限也就是公共秩序的边界。在这之中，最主要和直接的是为维护公共秩序而限制言论、集会、游行、示威、结社的权利（统称为“表达自由”）。据此，本文将以香港为维护公共秩序而限制表达自由的案件（以下简称为“公共秩序类案件”）为分析对象，这类案件共有吴恭劭案、梁国雄案、杨美云案、周诺恒案、黄之锋案、T 案、陈宥羲案、方国珊案、禁蒙面法案9 个典型判例。⑥关于以上案例，作出以下几点说明：一是案件大多按时间顺序排列。二是本文的所有案件都采用简称，其中若有案件是合并处理的，则采用第一位当事人的名字来命名。三是尽管本文选取的是终审法院审理的公共秩序类案件，但在相关内容论证上也会参考高等法院的案件。前述案件均与扰乱公共秩序有关，至于行为是否实际扰乱秩序，属于事实问题，需要在个案中由法官结合行为所涉的时间、地点和环境进行判断。⑦See HKSAR v.CHOW NOK HANG,FACC 12/2012,paras67-68.在对上述公共秩序类案件展开详细的讨论前，有两方面的问题需要探究。

一是需要探讨公共秩序在这些具体案件中能否被清晰地界定。为保障公共秩序而限制表达自由需要满足“依法规定”的宪法要求。“依法规定”要求法律具有确定性。如果一个法律不能给予公众足够的“确定性”，那么此法律是不可以被认为能够满足“依法规定”要求的，并且，此法律同时也是违反宪法性法律的。①吴昱江：《表达自由的价值及其边界——我国香港特别行政区的司法实践》，《人大法律评论》2019 年第2 辑。当然，法律的确定性不是绝对的，否则将会导致僵化。②参见岑国社诉香港特别行政区，FACC 1/2002，第63 段。依法的规定必然会涉及某个程度的模糊性，而这些模糊之处可能需要由法庭澄清。③毛玉萍诉香港特别行政区，FACC 2/2007，第61 段。法院基于个案对模糊的边界作出确定性的判断，公共秩序亦是如此。如果公共秩序的概念在具体案件中无法满足法律确定性的要求，则会被判定违反基本法。例如在梁国雄案中，法院认为宪法层面无法被清楚地界定的公共秩序概念被用于法例层面，违反“依法规定”的要求，从而无效。④参见梁国雄及另二人对香港特别行政区，FACC 1/2005，第75—78 段。由此可知，公共秩序的概念能够在具体个案中满足确定性的要求，是探讨公共秩序界定的前提。除了梁国雄案外，其余的案件法院均认为符合“依法规定”的要求。在这些案件中，若关乎治安意义的公共秩序，法院均直接认定公共秩序的概念具有确定性，⑤如法院在吴恭劭案和梁国雄案中指出，在治安意义上的公共秩序以外，这项概念的范围不能清楚地界定。涉及到其他公共秩序的，法院则需要结合案情进一步分析。

二是有必要对这些案件进行类型化的划分。不确定法律概念可通过案例的类型化实现具体化。⑥王贵松：《行政法上不确定法律概念的具体化》，《政治与法律》2016 年第1 期。在案例积累到一定程度后，可对其进行归类整理。类型化是解决法律原则与不确定概念法律适用的重要方法。⑦张莉：《新型人格权益类型化研究》，《南京师大学报（社会科学版）》2022 年第1 期。在回顾和总结公共秩序类案件后，可将案件按方式、时间、地点三个要素进行划分。这是由公共秩序自身的特性所决定的，尤其是公共秩序随着时间、地点及环境的改变而有所不同。⑧香港特别行政区诉吴恭劭及另一人，FACC 4/1999，第54 段。因此公共秩序的界定可以转化为为维护公共秩序可以在何时、何地、以何种方式限制表达自由的问题。本文将通过判例之间的对比，即法院在和平与暴力、事前与事后、公众地方与特定场所上的不同处理，来得出公共秩序如何具体适用。

二、公共秩序界定的方式要素：表达是否在和平界限内

为维护公共秩序可以限制何种表达行为，是法院在界定公共秩序时必须解答的问题。换言之，法律惩罚扰乱公共秩序的行为，但何种表达行为构成扰乱公共秩序，首先需要法院确定，从而厘清公共秩序的边界。扰乱公共秩序的具体表达行为纷繁复杂，难以一一列举，但行为的方式是可以穷尽的。总体来说，行为方式具体可分为处于和平界限内的行为、超出和平界限但尚未达到暴力程度的行为以及暴力非理性的行为。以上行为均有可能扰乱公共秩序，终审法院是如何处理的呢？尤其是以和平方式行使表达自由导致或者可能导致扰乱公共秩序的行为，由于既涉及基本权利又涉及公共秩序，是实践中的难点。下文将结合法院的判例详细分析。

（一）和平界限内的行为

1.为表达行为设定和平的界限

法院在审理公共秩序类案件时，事实认定方面，首先会关注表达行为是否在和平的情况下进行，这一关键步骤影响着后续的走向。具体而言，在杨美云案中，法院基于证据认定示威是和平的；在梁国雄案中，法院查明整个游行都在和平的情况下进行；在T 案中，行为人也是在和平的界限内进行表演。终审法院认定的“和平”，是指没有任何形式的暴力，也就是排除暴力或威胁使用暴力行为。法院之所以要先对涉案事实进行和平与否的判断，是因为法律对表达自由施以和平的限制。为维护公共秩序，法律容许划下界限，区分和平示威以及干扰或威胁干扰公共秩序的行为。①See HKSAR v.CHOW NOK HANG,FACC 12/2012,paras38-39.法律要求公民行使权利时应当履行和平的义务。使用暴力或威胁使用暴力的行为，超越了和平界限，便进入非法领域，须受到法律的制裁。这是法律为维护公共秩序而设立的第一道防线。

当法院认定案件行为人未超出和平的界限，此时案件便进入基本权利的范畴。综观公共秩序类案件的审理，可知法院在论述宪法权利时，会在集会、游行、示威等之前增加“和平”两字。譬如法院认为杨美云案关乎在公路上进行和平示威的权利范围；再如梁国雄案，法院探讨的是警务处处长（以下简称为“处长”）为维持公共秩序而限制和平集会权利的法定酌情权问题。此时的“和平”一词，不仅是限定表达自由的范围，也是划定受宪法保护的表达自由的范围。为维护公共秩序，法律设定基本权利的和平行使义务，这也意味着只要公民在和平界限内行使权利，就能获得宪法保障。但是，这也会导致或者可能导致扰乱公共秩序，②根据梁国华案，考虑一名人士是否作出扰乱秩序的行为时，不应对他行使表达自由这一点予以特别或特殊考虑，只需根据事实结合地点、时间和环境进行判断。参见香港特别行政区诉梁国华及另五人，HCMA 54/2012，第32 段。如杨美云等人的和平示威阻碍公众地方、和平游行可能扰乱公共秩序、在公共场所表演可能危害公共安全、公民抗命损害公共秩序等。那么此时为维护公共秩序可以进一步限制基本权利吗？如果可以，限制到何种地步呢？一旦公共秩序类案件涉及获宪法保障的表达自由，便会再次对公共秩序的范围产生重要影响。

需要注意的是，终审法院在审理公共秩序类案件时，涉及基本权利的，会遵循保护基本权利的取向。由于基本法文本的开放性，不可避免地为司法能动提供了空间，香港司法的价值取向侧重于对基本权利的保护，尤其是政治权利和公民权利。③秦前红、付婧：《在司法能动与司法节制之间——香港法院本土司法审查技术的观察》，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2015 年第5 期。法院曾在不同的案件中多次强调，若案件关乎和平的基本权利，法院须就这一基本权利作出宽松的解释以保障权利。④梁国雄及另二人对香港特别行政区，FACC 1/2005，第16 段。和平是法院进行宽松解释的前提，背后的逻辑在于保护权利是原则，限制权利是例外。当然，这绝不意味着法院会为保护权利而牺牲公共秩序。当公共秩序与表达自由发生冲突时，法院需要平衡二者，并且出于保护权利的目的，要进一步阐明表达自由在何种维护公共秩序的情况下应受到限制以及应受到何种程度的限制。

2.和平界限内可能导致扰乱公共秩序

和平界限内的行为可能导致扰乱公共秩序，尽管只是具有可能性，但法律对此有所规定。譬如《公安条例》的事先通知制度，要求举行公众集会、游行的主办方向处长作出通知，在获得处长作出的不反对通知书后方可举行集会或游行。设立这一制度，是为了让政府采取合理和适当的措施维护秩序，保障和平集会、游行的顺利进行。处长因这一制度而享有了裁量权。法律赋予处长出于维护公共秩序的目的，可反对公众集会、游行或就公众集会、游行施加限制条件的法定酌情权。这便是梁国雄案的争议来源，上诉人认为这一法定酌情权违反基本法。法院指明，为公共秩序限制基本权利，需要符合依法规定和必要性的要求。其中依法规定在前文已有论述，在此不再赘述。必要性需要通过相称性的验证标准。最终法院断定该法定酌情权符合基本法，其不仅是维护公共秩序所必要的，而且并没有超越为实现维护公共秩序的目的而所需要的。

T 案则是涉及在公共地方表演娱乐活动是否需要申请牌照的问题。依据《公众娱乐场所条例》（以下简称为《条例》）第4(1)条，任何人经营或使用任何公众娱乐场所需要领取牌照。法律之所以如此规定，是出于维护公共秩序和公众安全的目的。通过设置牌照制度，规范在公众娱乐场所举办的活动，保障娱乐活动参与者免受与人群聚集在公众娱乐场所相关的危害及危险。①T v.COMMISSIONER OF POLICE,CACV 244/2012,para22.那么何谓“公众娱乐场所”？香港的公共街道或者其他公众可进入的地方举行公众娱乐活动构成“公众娱乐场所”吗？这便是T 案的争议焦点所在。在这一问题上，法官们产生了分歧。少数法官指出，公众人士经常出席在公共空旷地方举行的娱乐活动，而《条例》的目的正是提供一个有效确保公众安全与秩序良好的途径，因此《条例》应当适用于以上场合。公开的娱乐活动，出席人数无法确定且没有监管，应当更有特别的需要根据牌照制度作出预防性的计划。②参见T 对警务处处长，FACV 3/2014，第46 段。而多数法官则认为，由于案件牵涉到受宪法保障的表达自由，因而必须以清晰的字眼来实施限制，基于立法目的的解释是无法接受的，这样的解释或会影响重要的权利。③参见T 对警务处处长，FACV 3/2014，第164 段。公众娱乐场所应当只限于入场受到管制的地方，而不能在目的解释下扩大其范围。在多数法官看来，限制权利的法律应当清晰，因此如果当法律条文产生矛盾的理解时，就应避免采纳一个会惩罚人的解释。④T 对警务处处长，FACV 3/2014，第196 段。最终，多数法官运用合法性原则，裁定案中的公共地方没有受到管制，属于开放场所。自此，法院划定了举办娱乐活动的边界，即在开放的公共地方举办娱乐活动不需要申请牌照。

梁国雄案和T 案都是从较为抽象的角度分析表达自由对公共秩序可能产生的消极影响。若从具体行为来看，和平表达之下可能导致扰乱公共秩序的行为主要是身着制服和蒙面。实践证明，在集会、示威、游行当中身穿统一的制服、蒙面容易导致暴力行为的发生，扰乱社会秩序。那么是否可以为维护公共秩序禁止蒙面呢？这便是禁蒙面法案需要解答的核心问题。《禁止蒙面规例》（以下简称为《规例》）禁止公众在和平集会或游行、未经批准的集结中蒙面，是否符合基本法，同样需要通过法院的相称性测试。法院分析，鉴于2019 年香港持续数月的和平示威多演变为非法暴乱的情况，《规例》规定的预防及阻吓作用对于维护公共秩序十分关键；限制措施并不局限于《公安条例》规定的已构成犯罪的情况；公民可以合理辩解或合法权限作为免责辩护；禁止穿戴蒙面物品是对相关权利的轻微侵犯。⑤See KWOK WING HANG AND 23 OTHERS v.CHIEF EXECUTIVE IN COUNCIL AND ANOTHER,FACV 6/2020,paras116-141.如此一来，《规例》对所保护的公共利益的增量具有足够的重要性来限制蒙面这种低价值的表达因素。⑥汪超：《表达自由的边界与基本法的解释：从香港三级法院〈禁蒙面法〉相关判决看香港基本法的本地适用》，《法律适用》2021 年第4 期。最终，法院裁定以上限制是为了实现遏制和平行使表达权利演变为暴力的正当目的，该限制没有超过必要限度。在维护公共秩序和限制个人权利之间，《规例》已取得公正的平衡。

3.和平界限内已经导致扰乱公共秩序

在和平界限内扰乱公共秩序的行为多种多样，但最主要形式是静坐示威和静坐集会。静坐示威或集会最大的特征在于，公民以身体或物品占领某一场所，常见的是占用公共道路、阻碍交通运营、妨碍商店营业等。尽管静坐是一种非暴力的行为，并未超越和平的界限，但此类行为无疑影响公共秩序和他人权利的正当行使。当然，静坐的时间有长有短，范围有大有小，地点各不相同，需要结合具体的案件进行分析。迄今为止，香港终审法院审理静坐示威或集会的典型案件有杨美云案，涉及讨论静坐问题的案件有黄之锋案。

杨美云案中，行为人在人行道上打坐，打算进行为期数天的绝食抗议。但由于静坐的行为对行人构成实际的阻碍，不久警方便采取行动逮捕示威者。法院需要探讨的是杨美云等人的行为是否构成阻碍公共地方罪。法院指出，尽管行使示威权的人士实际构成阻碍公共地方，但不一定构成犯罪，还要考虑阻碍是否合理。如果阻碍是合理的，示威者是不能被定罪的。那么如何判断阻碍是否合理呢？法院认为要从保护基本权利的角度出发。由于案件行为人的行为来自和平示威，触及获宪法保护的权利，因此法院在评估有关阻止是否合理时，必须承认和充分重视基本法对该项权利赋予的保障。①杨美云及另七人诉香港特别行政区，FACC 19/2004，第44 段。毋庸置疑，示威权的行使不得超出一定的范围，因为必须考虑到行人的权利、公共交通秩序等。但法院重申，在重视基本法对示威自由的保障下，阻碍的范围不能被狭义地界定，以致宪法权利被贬低或令市民行使宪法权利的能力遭受不当的减损。②杨美云及另七人诉香港特别行政区，FACC 19/2004，第44 段。只有示威者的阻碍行为超出合理范围，才能被检控，而这一合理范围应该采用宽松的诠释。由本案可知，法院一方面肯定为公共秩序可以限制权利的和平行使，另一方面要求限制须控制在合理范围内。在和平界限内的行为扰乱了公共秩序，行为人不一定会被控罪。只有当其行为超出合理范围，才承担相应的法律后果。这是法院寻求公共秩序与表达自由平衡的结果。何谓合理范围，这是事实和程度的问题，并且需要结合具体情况而定，包括行为发生的时间和持续时间、发生的地点和范围、作出行为的目的等。例如法院结合杨美云案的案情，认为以绝食方式进行示威是没有超过合理范围的。

黄之锋案则是探讨特殊的公民抗命问题。静坐有时发展成为“占领”运动，会与公民抗命的目的相结合，从而具有公民抗命的属性。所谓“公民抗命”，是指公民相信某一法律不正义，因而违反该法律；或公民为抗议其眼中不正义之事，或为导致法律或社会的改变，作出违法行为。③SECRETARY FOR JUSTICE v.WONG CHI FUNG,FACC 8/2017,para71.与杨美云案中行为人事先取得集会许可不同，公民抗命是以作出未经批准集会或游行、设置非法路障、非法侵入等违法行为为前提的。公民抗命采取非暴力、故意、公开和自愿接受惩罚的方式，因而区别于一切违法犯罪。④陈咏华、王理万：《香港“占领中环”行动的本质剖析——基于公民抗命的一般理论》，《港澳研究》2014 年第2 期。本案中，上诉人以公民抗命请求法院减刑，因此法院对公民抗命进行表态。法院认为，违法者因在良心驱使下的反对或因其真诚的信念而作出的和平非暴力的公民抗命行为，是可以作为考虑减刑的犯罪动机。①SECRETARY FOR JUSTICE v.WONG CHI FUNG,FACC 8/2017,para71.在黄之锋案中，法院否认黄之锋等人的行为是公民抗命，因此不能以此作为量刑考虑。这不仅是因为上诉人并非认为《公安条例》第18 条是不正义之法律才作出所谓公民抗命行为，还因为涉案行为已经违反刑法和涉及暴力，因此不是和平、非暴力。与此相对，这也意味着一旦表达行为涉及暴力，行为人不得以公民抗命请求减刑。概言之，法院阐明尽管处于和平的界限内，公民抗命行为本质上仍是违法行为，是超出合理范围的示威行为。这需要法院根据扰乱秩序的严重程度等确定是否定罪、定何种罪以及如何量刑。

（二）行为超出和平界限但尚未达到暴力程度

尽管法律规定在和平界限内行使基本权利受宪法的保障，然而一旦行为牵涉暴力或威胁使用暴力，则应受法律的惩罚。但实践中还存在超出和平界限但尚未达到暴力的扰乱秩序行为，此时又该如何限制表达行为呢？法院在吴恭劭案、周诺恒案试图明确这一问题。一方面，在吴恭劭案中，由于法院认定保护国旗、区旗的合法利益属于维护公共秩序的范畴，因而侮辱国旗、区旗的行为被视为破坏公共秩序，从而被定罪。另一方面，周诺恒、黄轩玮被控在公众地方实施扰乱秩序行为罪以及在公众聚集中作出扰乱秩序行为罪。②在某一公众典礼中，示威者周诺恒冲上台并撒“阴司纸”、黄轩玮冲上台抢走台上嘉宾正在使用的麦克风。法院认为，两名示威者的行为并非受宪法保障的表达方式，已经超越和平界限，达至扰乱秩序的程度，但定罪需要考虑是否满足被控罪行的构成要件。

详言之，一方面，在公众地方作出扰乱秩序的行为罪要求扰乱秩序之行为人意图激使他人破坏社会安宁，或其行为相当可能会导致社会安宁破坏。但由于周诺恒等人的行为已经构成扰乱秩序，因而不符合该罪。法院补充，若两人被控普通袭击罪，就罪名成立。③HKSAR v.CHOW NOK HANG,FACC 12/2012,para49.另一方面，由于在公众聚集中作出扰乱秩序行为罪的构成要件是扰乱秩序行为阻止该聚集的进行，这意味着行为人扰乱秩序也不一定会被定罪。关键在于“阻止”的范围如何确定。法院重申，如果阻止能够被恰当地赋予一系列含义，那么法院将会倾向于采用更广泛的权利保障含义。④HKSAR v.CHOW NOK HANG,FACC 12/2012,para60.当然也有必要平衡抗议者的权利和集会人员的权利，因而，对阻止的解释应限制在合理的范围之内。⑤HKSAR v.CHOW NOK HANG,FACC 12/2012,para154.据此，法官得出结论，认为集会被长时间中断或者实际上不可能进行才是阻止。由此可知，法院在周诺恒案中沿用了杨美云案的进路，法律只有在扰乱公共聚集的行为超过合理的范围时才能干预，不论该行为是否超出了和平的界限。

综上所述，法院明晰了超出和平界限但尚未达到暴力程度的行为界限。若该行为已经扰乱秩序，那么可以根据具体案情进行定罪，如吴恭劭案构成侮辱国旗、区旗罪；若该行为相当可能会导致破坏社会安宁或者行为人意图激使他人破坏社会安宁，则符合公众地方作出扰乱秩序行为罪；若该行为导致某一公众集会长时间中断或者实际上不可能进行，就构成在公众聚集中作出扰乱秩序行为罪。

（三）暴力非理性行为

如前所述，为维护公共秩序，法律设立第一道防线，要求公民行使基本权利应当在和平的界限内。如果案件牵涉暴力或威胁使用暴力，就是超越受宪法保障的和平界限，构成扰乱公共秩序的非法行为，应受到法律制裁和限制。法院在陈宥羲案、黄之锋案、禁蒙面法案中清楚地表明这一取向：陈宥羲案涉及煽动暴力行为、黄之锋案是煽动非法集结以及参与非法集结，禁蒙面法案则是在非法集结中蒙面。

法院在陈宥羲案中阐明，作出有违公德行为罪的行为性质元素是言论令人厌恶且有违公众道德的最低标准。陈宥羲在互联网上发布的煽动恐怖主义言论、冒犯性言论，已经构成该普通法罪行的行为性质元素。①HKSAR v.CHAN YAU HEI,FACC 3/2013,para86.基本法保障表达自由，但煽动暴力的言论已经超越法律保护的界限。黄之锋案中，上诉人的行为触犯法律，其曾以行使宪法权利为由请求轻判，辩称其是在行使表达自由。终审法院驳回上诉人的请求，理由在于涉事者的行为已经逾越合法行使宪法权利与受到法律制裁与限制的违法活动的分界线。②SECRETARY FOR JUSTICE v.WONG CHI FUNG,FACC 8/2017，para69.涉案行为一旦涉及暴力，即便是程度相对较轻的暴力，都不得以宪法权利为由请求法律保障。禁蒙面法案则是涉及在非法集会中的蒙面行为。当任何公众集会恶化到非法集结，正在参与该非法活动的人士行使的就不再是受宪法保障的权利。③KWOK WING HANG AND 23 OTHERS v.CHIEF EXECUTIVE IN COUNCIL AND ANOTHER,FACV 6/2020,para110.原本非法集结就涉及失序、暴力行为，加之蒙面具有使身份难以识别的壮胆作用，更加容易激化暴力活动。为维护公共秩序，法院判定禁止蒙面行为并未违反基本法。

由香港的实践可知，和平意味着排除超出和平界限的尚未达到暴力的扰乱秩序行为、煽动暴力、使用暴力或威胁使用暴力的行为。然而，和平行使表达权利也有可能演变为失序、暴力行为，和平和暴力的界限并非泾渭分明，行为者会因为客观环境和周围人的影响而改变其行为。界定公共秩序的难点就在于和平界限内导致或可能导致扰乱秩序行为的判断，在香港，具体行为有蒙面、静坐的行为。如在和平界限内可能导致扰乱秩序，法院根据案件的具体情况，允许处长的法定酌情权和订立禁止蒙面的条例，但在T 案中驳回政府要求在公共地方举办娱乐活动需要申请牌照的请求。再如静坐等表达行为已经扰乱社会秩序，政府只有当有关行为超出合理界线的限度时，才能提出检控。涉及违法的具有公民抗命属性的静坐行为，属于超出合理范围的行为，应当禁止。法院对于涉及公共秩序活动的案件一直在寻求平衡，既要维护社会秩序，也要让公民依法和平地行使表达权利。一旦涉及非和平的行为，尤其是暴力行为，法院会倾向于公共秩序，对基本权利的行使采用非常严格的审查。④SECRETARY FOR JUSTICE v.WONG CHI FUNG,FACC 8/2017,para2.

三、公共秩序界定的时间要素：表达是否在特殊的时间

时间是影响公共秩序法律界定的重要要素，尤其是表达行为处于某一特殊的时间。例如，因维护公共秩序而禁止集会，属于事前限制。法院对于事前限制较为谨慎，禁止事前限制是言论自由领域中的一项古老原则。⑤陈道英：《禁止事前限制原则》，《比较法研究》2015 年第6 期。事前限制只有在非常情形下才得到承认。法院的任务就是解释清楚何种情形才是非常情形。事后限制方面，法院需结合社会环境来考虑特殊的时间。在某些关键节点，法院认为维护公共秩序的价值大于保障基本权利。

表1 公共秩序在不同行为方式下的界限

（一）事前限制

尽管事前限制的使用往往较为谨慎，但这并不等于法院不允许事前限制。事实上，《公安条例》的事先通知制度、《公众娱乐场所条例》的牌照制度，都是基本法允许的事前限制。而禁止事前限制的原则要求法院对事前限制必须进行严格的审查。严格的审查需符合依法规定和必要性规定。而必要性规定以相称性为标准，政府只有在事前限制符合相称性标准的情况下才能行使限制的权力，这深刻影响着公共秩序的界限。那么，如何判断事前限制是否符合相称性标准呢？

法院在梁国雄案中考虑了几个方面：处长对集会的事前限制仅适用于超过30 人且在公路、大道或公园举行的公众游行；处长的酌情权是政府履行其职责的方式，有助于维护公共秩序；处长若提出反对或施加条件，必须提供充分的理由；不服决定者有权上诉和寻求司法复核等。①梁国雄及另二人对香港特别行政区，FACC 1/2005，第93 段。由此法院得出结论，该酌情权是受到限制的权力，受限于相称性的验证标准，因而事前限制得到允许。与此同时，持异议的包致金法官的观点值得关注，其认为事前限制符合相称性的情况为：政府基于一些法院认定为充分的理由，合理地怀疑某项集会或游行会导致不合理的阻碍或严重威胁公众安全，或是合理地担心一般的管制措施不足以应付有关阻碍或威胁；要求处长向法庭申请禁令等。②参见梁国雄及另二人对香港特别行政区，FACC 1/2005，第192-196 段。从多数法官与包法官的分歧可以看出，事前限制主要有两种类型：一是由立法授权、政府执行的是否允许表达行为的事前决定；二是法院发出的禁令。而在判断可能扰乱公共秩序的方面，具有合理相信可能扰乱公共秩序以及有关危险必须极为严重或极有可能出现的两种差别。可见，包法官较其余多数法官在事前限制上要求更为严格。

T 案的争议在于在公共地方表演娱乐活动是否需要申请牌照，牌照的申请同样涉及事前限制。但由于法院需要先解释“公共地方是否属于公众娱乐场所”的问题，因而不需要像梁国雄案一样进行相称性测试。多数法官采用合法性原则进行解释，决定避免采纳一个会惩罚人的解释，最终判定在公共地方表演娱乐活动不需要申请牌照。多数法官采用的解释原则和解释方法，说明在事前限制上法院会倾向于保护基本权利。综观梁国雄案和T 案，对于事前限制，法官均认为其是维护公共秩序的必要手段，但对于在何种情形允许事先限制，则并未形成一致的意见。迄今为止，法院承认的非常情形只有梁国雄案中处长的法定酌情权。

（二）特殊的时间

在事后限制方面，法院会将特殊的时间纳入公共秩序范围的考量因素之中。特殊的时间由社会环境所决定，因此法院需要考察立法和案件的背景。法院的判决证明，在某些重要的时刻，维护公共秩序的重要性高于保障基本权利。譬如，法院在吴恭劭案中表明，就现在我们所处的时间、地点及环境而言，香港已经处于新的宪制秩序。①香港特别行政区诉吴恭劭及另一人，FACC 4/1999，第55 段。该案发生之时，香港回归不过两年，“一国两制”的根基尚不稳固，新的宪制刚刚建立，人心并未完全回归，社会走向并未明朗，在这种情况下，维护公共秩序的紧迫性和重要性更为突出。国旗区旗象征着“一国两制”，象征着国家的主权和特区的地位，其对于国家统一、特区运转具有重要的意义。终审法院并未拘泥于法条本身，还充分考虑了立法的社会、文化背景。②马正楠：《论全国性法律在香港适用的权力冲突——以香港“侮辱国旗案”为例》，《法律适用》2012 年第10 期。基于此，法院认为禁止侮辱国旗国徽、区旗区徽的行为是维护公共秩序的需要。

黄之锋案则是发生在政改时期，大型抗议活动愈演愈烈。上诉庭在考虑定罪量刑时，并没有止于案件中，而是考虑当时社会的氛围。比如上诉庭在定下量刑原则时，强调的是对于香港目前的情况，量刑具有阻吓性和惩罚性，对于涉及暴力和不断发生的非法集结案具有相当的必要性。③参见律政司司长诉黄之锋及另二人，CAAR 4/2016，第108 段。根据目前香港社会出现的一些新情况，在涉及大规模非法暴力集会的刑罚中，有必要给予判刑原则“惩罚”与“阻吓”更高的比重，来反映这些暴力违法行为的严重性，并给社会释放出一个更明确的信息。④吴昱江：《香港现行法律对煽动性言论的规制》，《法学论坛》2019 年第1 期。法院从严处理暴力程度较低的行为，表明其维护公共秩序的信心和决心。终审法院在判决中肯定上诉庭的做法。

禁蒙面法案发生于香港社会严重混乱的时期。法院在判决书中多次强调，随着2019 年“修例风波”的发生，和平示威往往演变为涉及上百人甚至上千人的暴力严重扰乱公共秩序活动。政府提交的证据显示香港已经出现法律与秩序“失灵”的情况。在此环境之下，法院判案需要考虑市民、和平示威人士、受害者以及香港的整体利益，不能只着眼于案件示威者的权利。为维护社会的公共秩序，《规例》的预防及阻吓作用变得举足轻重。禁蒙面法案与黄之锋案一脉相承，认为制止暴力需要法律发挥其强制力，因而法院在审查基本权利时更为严格。比较而言，杨美云案、周诺恒案发生的时间并不具有特殊性。由于案发时香港社会平稳，法院在审查时遵循保护人权的宽松审查模式。

表2 公共秩序在不同时间的界限

四、公共秩序界定的场所要素：表达在何种场所

扰乱公共秩序的行为离不开场所的讨论。若某一行为发生在私人住所或无人之地，就没有扰乱公共秩序之说。为维护公共秩序，法律对表达自由的行使会有一定的场所限制。尽管可以依据公和私的性质进行简单划分，但实际情况更加复杂。一方面，高等法院曾在梁国华案件中对场所进行细分：私人住宅物业、私人商业大厦、具有公共性质的大型购物商场或购物中心、政府使用但又不开放予公众人士使用的大厦、政府使用并只开放给已提出申请的公众人士使用的大厦及一般而言无须申请便开放予公众人士使用的政府大厦或处所。①香港特别行政区诉梁国华及另五人，HCMA 54/2012，第49 段。在这一分类中，政府实质上代表着具有公共性质的政权机关。另一方面，以上具有公共性质的场地都属于公共地方。根据开放程度，公众地方又可分为非公开的公众地方、受到一定限制的公众地方以及完全开放的公众地方。场所各种各样，不同的地方可用于不同的事宜，因而具体分析限制使用何种场所以及限制场所的使用程度便成为公共秩序界定的重要议题。截至目前，香港公共秩序类案件主要涉及完全开放的公众地方以及政府处所的讨论。

（一）完全开放的公众地方

依据《公安条例》的释义，公众地方是指公众人士或任何一类公众人士，不论是凭付费或其他方式，于当其时有权进入或获准进入的地方；就任何集会而言，公众地方包括在当其时和为该集会的目的，属于或将会属于公众地方的任何地方。综观公共秩序类案件，涉及到公众地方的案件包括杨美云案、梁国雄案、周诺恒案、陈宥羲案、T 案。其中除了陈宥羲案涉及互联网是否是公共地方的讨论外，其余案件均发生在公路、人行道、公园等物理、实际、有形的地方，互联网能否被视为公共场所是网络发展的新问题。详言之，作出有违公德行为罪要求满足公共场所的要件，而陈宥羲的行为是在互联网上发生的，因此法院需要界定互联网是否是公共场合。法院阐明，公共场所要件须满足实际、物理、有形的地点。如此一来，互联网不能算是公共场合。②See HKSAR v.CHAN YAU HEI,FACC 3/2013,paras35-61.但法院补充，若能证明互联网上的信息在物理空间中展示，而该地方是可以被公众访问或者被公众看见的，那么就能满足作出有违公德行为罪行的公共场合要件。①See HKSAR v.CHAN YAU HEI,FACC 3/2013,paras62-64.法院将互联网转接到现实的公共场所，从而使互联网被纳入公共秩序的约束范围之中。

允许公民在公众地方行使表达权利，其原理在于公共论坛理论。在一个开放的民主社会中，街道、公园和其他公共场所是用于公众讨论和政治过程的重要场所。②Harry Kalven Jr.“The Concept of the Public Forum:Cox v.Louisiana”.Supreme Court Review,Vol.1965,1965,pp.1-32.公共论坛是基于反对将道路与广场等比拟成由政府管理的私人场所而提出来的理论，其目的在于保障公民的基本权利。在该理论下，公共论坛是政府基于宪法责任提供的用于言论目的的政府地产，人行道和公园是典型的公共论坛。③赵娟：《论美国言论自由判例中的公共论坛原理——从2009 年萨姆案谈起》，《行政法学研究》2010 年第4 期。而且，公众地方被赋予供公民行使表达权利的功能。如此一来，完全开放的公众地方指的是公园、广场、道路等传统供公民行使表达权利的公开场所。受到限制的公众地方为戏院、大学、图书馆等开放给特定人群或特定议题讨论所用之地。非公开的公众地方是指法院、监狱、学校、军事基地等非供公民行使表达权利的场所。④[美]杰尔姆·巴伦、托马斯·迪恩斯：《宪法》，北京：法律出版社，2005 年，第410—422 页。香港的公共秩序类案件主要涉及的场所是公共论坛理论下完全开放的公众地方。

表3 场所的分类

当然，公共论坛并非意味着公民可以在公众地方任意行使权利，其同样受到法律的限制。⑤[美]罗伯特·C.波斯特：《宪法的领域：民主、共同体与管理》，毕洪海译，北京：北京大学出版社，2012 年，第331 页。即便在完全开放的公众地方，表达权利也并不是绝对权利。公民在完全开放的公众地方集会、游行、示威须履行事先通知或事先申请的义务。政府为维持公共秩序可以对表达权利进行事先限制。不过，公共论坛原理要求，政府只能在公众地方限制人民在此言论的时间与方式等内容中立管制，或提供其足够发声之替代管道。⑥陈宗骏：《美国集会游行自由权保障之历史发展——兼论“我国”集会游行与公共秩序之折冲》，《宪政时代》第4 期（2017 年）。譬如根据《公安条例》第6 条，处长可基于维护公共秩序的目的，按其认为合适的方式，对所有公众的聚集进行管制及作出指示，并指明公众游行可行经的路线及可进行的时间。再如梁国雄案中，处长可就公众聚集、游行施加限制条件，限制范围包括时间、方式和地点等。

而在事后限制方面，法院通过杨美云案、周诺恒案、黄之锋案，澄清了阻碍公众地方或阻止公众集会的界限。一方面，最常见的扰乱公共秩序的公众地方有车道、人行道等公共道路。由于在公共道路游行、示威等不仅影响他人的正常通行法益，还容易扰乱公共交通秩序，造成混乱，因此问题的症结在于表达行为对道路的畅通影响到何种程度，政府才能实施管制。法院在杨美云案中判定，政府只有在阻碍公众地方超出合理的范围才能禁止或限制。另一方面，由于公众集会通常也在公众地方举行，因而阻止公众集会同样不能超过合理范围。此外，即便出于公民抗命，但未经批准占领完全开放的公众地方，实质属于违法行为，超出合理范围，须受到法律限制。在非法“占中”事件发生期间，法院依申请人申请颁布临时禁制令，禁止示威人士占领路段，并授权警方依法逮捕阻挠执达主任执行职务的示威人士。①See CHIU LUEN PUBLIC LIGHT BUS CO LTD v.PERSONS UNLAWFULLY OCCUPYING OR REMAINING ON THE PUBLIC HIGHWAY NAMELY,THE WESTBOUND CARRIAGEWAY OF ARGYLE STREET BETWEEN THE JUNCTION OF TUNG CHOI STREET AND PORTLAND STREET AND/OR OTHER PERSONS HINDERING OR PREVENTING THE PASSING OR REPASSING OF ARGYLE STREET AND OTHERS,HCA 2086/2014,para152.而后，在黄之锋案中，强调公民抗命是违法行为，法院可对违法“占领”行为加以惩罚。法院的实践表明，政府不得随意限制公民在完全向公众开放的公共场所中行使表达行为。但超出合理范围的扰乱秩序行为、煽动暴力、暴力或威胁使用暴力行为就会受到法律的约束。

（二）具有公共性质的场所

方国珊案、黄之锋案涉及到政府处所的问题。方国珊案发生在立法会，属于政府使用并只开放给已提出申请的公众人士的场所。公民享有进入立法会旁听的权利，只要向立法会申请即可。那么，是否可以在立法会内部行使表达权利呢？方国珊等人便是在旁听席上通过展示T 恤、标语、叫喊口号进行抗议活动。政府认为，若是行使表达权利的行为地点是公众不得自由进入的政府处所，就无权行使该权利。②HKSAR v.FONG KWOK SHAN CHRISTINE,FACC 2/2017,para24.法院首先拒绝这一观点，裁定上诉人的表达自由适用于本案。尽管立法会有权管制公众人士的进出，但不可借此否定表达自由的权利。③HKSAR v.FONG KWOK SHAN CHRISTINE,FACC 2/2017,para30.法院还探讨如政府内部办公室、监狱、法庭内部、航空交通管制塔等非公开的公众场所。按常理来看，这些地点都豁除表达自由的行使，但其豁除的基础是表达自由可有效限制，而不是有关权利从不适用的推定规则。④See HKSAR v.FONG KWOK SHAN CHRISTINE,FACC 2/2017,paras48-51.除此之外，法院还考虑了在具有公共性质的购物商场或中心行使表达权利的问题，指出不能将公共物业与私人物业相提并论。未获许可，表达权利在属于他人的私人物业的界线上停止。⑤See HKSAR v.AU KWOK KUEN AND OTHERS,HCMA 948/2008,paras31-37.这是因为在考虑相称性原则时，法院会衡量财产权和隐私权的特殊元素，因而会相当支持对表达权利施加的限制。但具有公共性质的购物商场或中心又不同于私人物业，所以会按照相称性原则在个案中评估有关限制。⑥HKSAR v.FONG KWOK SHAN CHRISTINE,FACC 2/2017，para69.

具体到方国珊案中，法院肯定公民在立法会享有表达自由。但为保障立法会的正常运转，法律可以限制表达自由。并且法院有权审查限制表达自由的法律条文是否符合基本法。法院认为，限制表达权利的法律条文符合确定性，同时法律禁止在立法会展示任何标志、标语或横幅与限制会议厅内的干扰行为的目的有合理关联。有关限制是对表达自由施加了有限的限制，符合相称性标准。具体而言，一是限制表达权利的条文仅适用于在记者席或公众席上的人士，公众人士仍可以在其他地方行使权利，二是条文只针对在记者席或公众席上扰乱立法会秩序的展示行为。①See HKSAR v.FONG KWOK SHAN CHRISTINE,FACC 2/2017，paras111-117.

黄之锋案发生在政府总部的东翼前地。在2014 年7 月前，前地是开放的，后政府在广场周边加建围栏并限制进入时间。而且，市民若想在前地举行公众集会或游行，就需要向行政署长提出书面申请并获得准许。政府认为，前地是政府总部的一部分，属于私人物业，并非公众地方，一般不开放给公众人士。只有得到政府允许，公众人士才能在广场集会、示威或游行。②参见律政司司长诉黄之锋及另二人，CAAR 4/2016，第28—32 段。答辩人则认为前地是公众地方，政府关闭该区域是在限制市民表达意见的权利。③律政司司长诉黄之锋及另二人，CAAR 4/2016，第46 段。上诉庭表示示威者没有绝对权利要进入政府前地集会却强行非法进入，并且煽动他人强行非法进入，这是漠视法纪的行为。④律政司司长诉黄之锋及另二人，CAAR 4/2016，第167 段。法院从前地是否开放的角度出发，认为在案发时，公共广场并非开放给公众人士的政府处所，因而集会人士并没有进入此类处所示威的权利。案件的重点不在于私人或公共地方，而是在于场所是否开放以及集会人士有无权利进入。既然集会人士无权进入前地，便是违反了相关规定。

表4 公共秩序在不同场所的界限

综上所述，为维护公共秩序，表达自由在任何场所都不是绝对的权利。法院裁定在完全开放的公共场所，表达行为不能超过合理范围；涉及政府处所，无论是否向公众开放，都不能事先排除表达权利的行使。但为维持政府的有效运行，法院指出可对表达自由进行相称的限制。这种相称的限制可以是在政府使用但又不开放予公众人士的大厦中完全豁除行使表达自由，也可以是在政府使用并只开放给已提出申请的公众人士的大厦或完全向公众开放的政府处所中进行有限的限制。比如方国珊案，立法会可禁止扰乱其内部秩序的行为；再如黄之锋案，示威者若要在政府前地进行示威等，就应当履行事先通知义务，否则便是违反法律规定。相称的限制各不相同，需要结合具体案件进行分析。这一相称的限制同样可以运用到具有公共性质的购物商场或中心、公共论坛原理下受到一定限制的公众地方和非公开的公众地方。

五、方式、时间、场所的重要性排序

公共秩序的界定，实质上是法院对公共秩序与表达自由进行动态衡量的结果。法院需要解答为实现维护公共秩序的目的，应何时、何地限制何种表达行为的问题。这是一个利益平衡的过程，是法院权衡公共秩序与表达自由价值的过程。不同的行为方式、时间、场所均会影响公共秩序的界定。综观香港公共秩序类案件的处理，法院相对形成类型化的取舍标准。总体而言，在行为方式上，法院首先明确，超越和平界限的扰乱秩序、煽动暴力、暴力或威胁使用暴力的行为，属于违法行为，将受到法律的制裁。而限制以和平方式行使表达行为需要符合相称性或合理性的验证标准。如警务处处长为维护公共秩序而限制和平表达必须满足相称性标准；法律只有在扰乱公共秩序的行为超过合理的范围才能干预。在时间方面，法院要求为维护公共秩序而事先限制表达行为需要通过严格的审查。至于事后限制，某些关键节点会降低表达自由的价值，故而需要增加公共秩序的比重。当涉及场所的问题，尽管法律允许在完全开放的公共场所举行示威、游行等，但公共秩序要求对公众地方造成的阻碍不能超出合理的范围。同时，为维护公共秩序而限制在具有公共性质的政府处所行使表达行为需要满足相称性。

当然，行为方式、时间、场所并不是孤立存在的，每一个案件均会涉及这三个要素。但这三个要素在同一个案件中的重要性并不相同。例如，黄之锋案、禁蒙面法案的主导要素是涉及暴力的行为方式。由于超出和平界限的暴力行为不受法律的保障，法院优先保护公共秩序。其次，时间是加重惩罚的因素，场所要素在这两个案件中影响程度较小。而在同样涉及煽动暴力行为的陈宥羲案中，由于法院判断互联网不属于公共场合，场所的要素就成为撤销定罪的关键因素。周诺恒案亦是如此，尽管法院认定行为人的行为构成扰乱秩序，但由于行为发生在公共集会之时，法院裁定可以对该行为予以合理范围的容忍。在吴恭劭案中，侮辱国旗、区旗的行为方式以及回归初期的特殊时间，是法院权衡公共秩序与表达自由的重要因素。进一步分析行为处于和平界限内的杨美云案、梁国雄案、T 案、方国珊案。一方面，场所是杨美云、方国珊案的主要考虑因素。由于杨美云的和平表达行为发生在公共道路，法院采用合理性验证标准，裁定只有当行为超越合理的界限才能被定罪。与此相对，方国珊案的表达行为发生在立法会内部，为保障立法会的良好运行，法院根据相称性原则认定其行为应受到限制。另一方面，时间成为梁国雄、T 案的核心考虑因素。由于涉及事前限制，法院强调基本权利的保障，要求限制应符合相称性。在不同的案件中，法院都要根据案情选择需要考虑的相关要素，这一考量过程也是对相关要素进行重要性排序的过程。最终法院在综合判断行为方式、时间和场所等要素后，根据一定的标准明确公共秩序在个案中的界限。

表5 方式、时间、场所在个案中的重要性排序

六、结语

分析前述案例可知，香港公共秩序的界定，需要结合具体的事实和情境，关键是要正确把握表达行为行使的方式、时间、场所三个要素。法院在考量各个要素的同时，也对要素的重要性排序，以平衡公共秩序与表达自由。平衡不是公共秩序与表达自由的对等平分，也不是一成不变，而是灵活取舍。当公共秩序受到破坏时，法院对表达行为行使的方式、时间或是场所施加一定的限制；当社会相对稳定时，法院会给予表达自由较大的空间。香港法院的实践证明，法院尽管倾向于保护基本权利，但绝不会因此牺牲公共秩序。在公共秩序受到威胁时，法院往往选择适度限制表达行为。梳理香港法院以往在公共秩序类案件中处理表达行为行使的方式、时间、场所的经验，不但有助于厘清公共秩序的界定，而且对引导香港居民在维护公共秩序的范围内行使表达权利、保持香港长期繁荣稳定具有重要的意义。