工程施工合同中显失公平条款引发造价争议的处理

◆李治国/浙江省温州市审计局

本文所述的“显失公平条款”是指由工程建设管理方（或出资方）与工程施工承建方没有遵循公平原则订立权利义务关系，个别条款不合理地免除或者减轻一方责任、加重对方责任的条款。这种条款目前在工程施工合同中比较常见，时常引发对工程造价的争议，引起双方纠纷，甚至影响社会稳定。公正、合理、合法地处理好因显失公平条款引发的工程造价争议，对化解工程建设管理方和工程施工承建方之间的矛盾，对维护社会和谐稳定十分重要。

一、因工程计量规则显失公平条款引起的造价争议处理

案例一：某公路拓宽改造工程A，使用未经审查批准的图纸招标，为减少结算争议，在施工合同“专用条款”中加入“标后调整”条款如下：“本工程开标前，投标人不得对招标人提供清单中的项目或数量进行改动。确定中标人后，招标人在正式施工图完成后，及时向中标人提供依据正式施工图编制的工程量清单（以下简称‘新版工程量清单’），中标人应按有关规定对新版工程量清单中的项目或数量进行复核并提出核对报告，新版工程量清单若有工程量误差，如果工程量差异绝对值≥5%或各差异部分工程造价之和的绝对值≥中标造价1%的，中标人在招标人向其提供新版工程量清单后的90日内一次性提出书面核对要求和内容。双方核对实际工程量，并进行项目工程量的调整，但投标时所报项目综合单价不予调整。”

施工单位发现正式施工图与新版工程量清单的部分子目工程量不一致：正式施工图纸中子目“8cm sup-20”合计1910000 m2，比新版工程量清单子目数量多4068 m2，而正式施工图纸中子目“单悬臂标志牌”合计131个，比新版工程量清单少2个。监理签证认可的工程量与正式施工图纸一致。施工单位要求对超出新版工程量清单的4068 m2“8cm sup-20”按照投标报价计算，结算金额23.2万元；取消“单悬臂标志牌”2个，子目单价1200元/个，即扣除0.24万元，最终要求补偿22.96万元。

A项目建设管理单位持不同观点。理由是依据合同条文规定，正式施工图纸中的“8cm sup-20”子目工程量与招标人提供的工程量清单子目工程量误差少于正式施工图纸中的子目工程量的5%，即4068 m2＜1910000×5%=95500 m2，故不予补偿；“单悬臂标志牌”数量减少，应当按实计量，扣除相关费用。

第三方认为：本工程属于单价结算合同，正式施工图纸与新版工程量清单之间的误差既不是施工单位造成的，也不是施工单位可以提前预见的，将5%以内工程量误差风险转嫁给施工单位，违反了《中华人民共和国民法典》（以下简称《民典法》）第四百九十六条“遵循公平原则确定当事人间的权利和义务”的规定，显失公平。同时建设管理单位纯粹从利已的角度，采取双重方法和标准计算造价，以上述合同条款为由而不按实际工程量为准，拒绝补偿沥青工程量增加的费用；又按实际施工数量结算，扣除少做的“单悬臂标志牌”费用，侵犯了施工单位合法权益，违反了《民法典》第四百九十八条规定“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”。

最终，建设管理单位采纳了第三方建议，补偿22.96万元。

二、因隐蔽工程费用结算条款显失公平引起的工程造价争议处理

案例二：某公路立交枢纽工程穿过某工厂原址。施工单位进场开展桩基施工时，发现原有厂房地下条形基础影响桩基施工必须凿除，但招标设计文件中并没有指出，因而索赔凿除费用18万元。

建设管理单位认为：合同专用条款规定如下：“进一步的平整场地、铺筑施工道路、填矿渣、清除地下障碍物费用：本工程‘三通一平’已基本完成，投标人自行踏勘现场，若投标人认为需进一步平整或需铺筑施工道路及清理可能存在的障碍物，可测算相应所需费用计入投标报价内。”因此，凿除基础费用按合同约定应当包含在投标报价中，不同意补偿。

第三方认为：本项目施工标招标前，原有厂房已经拆除，场地平整也基本完成，条形基础已经被覆盖。施工单位无法提前预见隐蔽工程的存在。勘察设计文件没有标注原有厂房地下基础布设情况，是勘察设计工作不细致、不周全的结果。因未知的隐蔽工程造成工程量和造价增加也不是有经验的工程施工承建单位能够预计的，让施工单位承担相关损失有违《民法典》第四百九十六条“遵循公平原则确定当事人间的权利和义务”的规定。同时，原合同条款违反了《标准施工招标文件》（2007年版）相关通用条款：“承包人遇到不利物质条件时，应采取适应不利物质条件的合理措施继续施工，并及时通知监理人……承包人因采取合理措施而增加的费用和（或）工期延误，由发包人承担”。原合同条款同时违反了《公路工程标准招标文件》（2018年版）的相关条款：“招标人在根据《公路工程标准招标文件》（2018年版）编制项目招标文件中的项目专用合同条款时，可根据招标项目的具体特点和实际需要，对通用合同条款及公路工程专用合同条款进行补充、细化，除通用合同条款明确专用合同条款可作出不同约定,以及公路工程专用合同条款明确项目专用合同条款可作出不同约定外，补充和细化的内容不得与通用合同条款及公路工程专用合同条款强制性规定相抵触，应当给予补偿”。

最终，第三方意见得到建设管理单位认同，基础凿除费用已经补偿到位。

三、因施工方案变更的费用结算条款显失公平引起的工程造价争议处理

案例三：某城市快速路工程在原有地面道路上建设城市高架。为保障原有地面道路通行能力，减少对原有道路的破坏，基坑施工无法放坡开挖，五个标段的施工单位基于各自的施工经验，分别编制了各自的施工方案。其中一个标段采用水平挡土板-竹桩支护方案，竹桩总长9 m，入土深度6 m，间距0.4 m，外径0.16 m，截面空心率85%，抗拉强度容许值80 MPa。水平挡土板采用0.075 m厚，0.2 m高木板。承台基坑开挖深度3 m，边长10 m（正方形），周围土体的重度平均值为γ=18 KN/m3，内摩擦角平均值Φ=22.5°，粘聚力C=0，土质均匀，地下水位位于基坑开挖深度以下。施工中，该标段发生了基坑坍塌事故，导致1人死亡。经力学验算，事故专家调查组认定竹桩抗弯承载力不足是导致事故的直接原因。建设管理方为杜绝类似事故发生，发出业主指令，要求所有标段变更为钢板桩支护，以保证施工安全。施工结束后，所有施工单位都要求补偿基坑支护费用，合计近亿元。

建设管理单位不同意补偿。理由是：招标文件“专用条款”中明确规定：“为保证工程质量、安全、进度，满足法律法规、标准规范、设计文件要求，施工期间，招标人有权对施工组织设计及施工方案、安全技术方案、施工措施等提出一定要求，中标单位应当服从并执行。在不改变工程质量、规模的情况下，相关费用包含在投标报价中，不额外补偿。”

第三方认为：本例中，基坑支护方案承载能力满足要求是保证安全生产的前提，也是订立上述条款的本意。但是工程投标报价是施工承建方按照各自施工组织方案结合工程量、材料价格等综合估算确定的。对于原有基坑支护方案达标的施工单位，建设管理方指令性要求未完成支护和尚未施工的基坑采用钢板桩支护，对施工方案满足施工安全技术要求的施工承建方来说，构成了实质性的变更，导致施工组织和施工材料等成本上升，拒绝补偿违反了《民法典》第四百九十六条“遵循公平原则确定当事人间的权利和义务”的规定，显失公平。因此，具体造价争议审核处理办法如下：发生事故的标段基坑施工技术方案不满足《JGJ 120-2012建筑基坑支护技术规程》要求，不予补偿，还应当承担专家评审费用；有一个标段投标文件施工组织设计中明确承诺“基坑开挖采用拉森钢板桩支护”，与建设管理方要求一致，不予补偿；经专家评审，基坑支护安全评估不达标的两个标段不予补偿；经专家评审，安全技术方案达标的标段，应当对因基坑支护方案变更增加的费用予以适当的补偿。最终建设管理单位与该标段施工单位就补偿金额达成一致。

四、几点启示

（一）应严格依法依规公正公平订立合同。《中华人民共和国招投标法实施条例》第十五条明确规定：“编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件，应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。”即国家发改委会同住建部、交通部等九部委联合编写发布的《标准施工招标文件》（2007年版），以及单个部委与国家发改委针对具体行业编写发布的行业标准施工招标文件（以下简称“行业标准施工招标文件”）。由于每个工程招投标时前期工作的深度千差万别，建设资金的来源和管理的要求不尽相同，上述标准文件都预留了一定的补充、细化、调整空间。部分建设管理方出于方便管理、减少结算矛盾、控制工程造价等原因，往往会在标准施工文件、行业标准施工招标文件的基础上，有意加入一些不合理免除或者减轻建设管理方责任，增加施工承建方义务、限制施工单位权利的条款，以期转移矛盾、转嫁风险、逃避责任追究，既侵害了施工承建方合法权益，也损害了建设管理方的公信力和形象。因此，严格依法依规公平公正合理地订立合同十分重要，它不仅可以有效减少工程造价纷争，也为依合同处理争议创造良好的条件。

（二）投标单位在签订工程施工合同前应及时摆出不合规条款修改意见。工程施工合同条款往往是由建设管理方和招标代理方预先拟定的，实际招投标、合同签订过程中，也极少有投标单位要求澄清或提出修改意见。这其中原因多种多样，有的是因没有认真详尽细致审阅合同条款；有的是期望与建设管理方长期合作，不愿意发声；有的是寄希望于工程中标后，再通过争议实现维权；也有的是建设管理方不同意修改，等等，这些都为造价纠纷埋下争议的种子。

（三）合情合理合法处理造价争议。工程建设合同中的显失公平条款违反了《民法典》的立法精髓和本意，因此属于无效条款。对无效条款涉及项目有争议的，造价审核人员应当深入实地、调查研究，掌握第一手资料，根据现场实际情况，并结合自身工程管理经验，遵循公平原则，判定施工承建方、建设管理方对工程造价争议各自应当承担的责任，依据工程建设相关的造价信息、定额标准、投标报价等重新确定所涉项目造价，合情、合理、合法地处理造价争议。如果工程造价争议事项包含在施工单位投标文件、施工组织设计、专项施工方案明确承诺范围内，则不必补偿；如果是因为施工单位为了保进度、保质量、保安全所采取的技术措施而引起工程造价上升，只要不是建设管理方或监理方指令变更的也不应补偿。■

山河牧歌（水彩画）/莫诗龙