制定和修改《海商法》就是为保护发货人的权益

夏庆生

只有弄清“海商法”的概念和性质，修改海商法才能做到高屋建瓴，一泻千里；否则，就是或疑虑重重，或离题万里。

一.《中国海商法》文不对题、不是“海商法”，是各种法律关系堆在一起的“大药包”。

《中国海商法》文不对题，是大药包。“海商法”仅仅是其中一味药，其他都不是“海商法”，是若干法律堆在一起的“大杂烩”、的“大药包、没有一个“中心”；突出了“海事”，模糊了《海商法》的性质，掩盖了制定《海商法》的主要目的。

《中國海商法》不是“海商法”。《海商法》第一条规定“为了调整海上运输关系、船舶关系。”海上运输关系就包括：海上货物运输、旅客运输合同；船舶关系包括：海事、租船合同。海上货物运输以外的合同或者非合同，都不是《海商法》的范畴。

我国1992年颁布第一部《海商法》，之前没有《海商法》，是参考了1924年《海牙规则》、1968年《维斯比规则》，特别借鉴了《汉堡规则》。《汉堡规则》序言明确提到“通过协议确定关于海上货物运输若干规定的需要，决定为此目的缔结一个公约。”。上述三个国际公约都是《海商法国际公约》。《海商法》要解决的仅仅是“海上货物运输”的关系。

《中国海商法》有必要彰显“海商法”中心地位。把“海商法”安排在第二章的突出位置，然后，依次安排其他法律关系。理由有二：一是，《中国海商法》大题目就是《海商法》；二是“海上货物运输”的关系比较复杂，这种关系包括托运人、承运人和收货人三者之间的关系；实际上是中国发货人、外国收货人、中国承运人和外国承运人四方之间的关系。《海商法》涉及的四个行业之间的法律关系，问题多、分歧广、争议大。

其他法律关系，涉及的权利义务关系是在两个行业之间，或者行业与法人之间，比较单纯，分歧少、争议小。

二.运输合同 + 提单，才 产生《海商法》；运输合同 + 海运单， 只能产生“海运法”。

从我国运输法体系，看三种不同类型的运输法

我国运输法体系，《合同法》是统管（是一般法），其他有：《铁路法》及各种运输方式的国内运输法律；《航空法》；《海商法》三种类型。

《合同法》规定“托运人”的权利义务。 托运人既是与承运人订立运输合同的发货人，也是向承运人交货的人。《合同法》没有限定国内运输和国际间运输，也没有限定使用哪种运输单证。三种不同的运输法，存在的主要区别：

第一.《铁路法》和各种运输方式的国内运输法：交、接货点都在国内的货运合同；法律条款只规定“托运人”，没规定“发货人”， 托运人就是发货人；运输单证采用“运单”。“运单”是收货证明、运输合同证明并具有“货物支配权”（终止运输权）。

第二.《航空法》：既包括国内航空港之间的货运合同，也包括不同国家航空港之间的货运合同；《航空法》只规定“托运人”，没规定“发货人”， 托运人就是发货人；运输单证采用“空运单”。“空运单”是收货证明、运输合同证明，具有“货物支配权”（终止运输权）、还是结汇单证。

第三.《海商法》是：不同国家港口之间的外贸货物运输合同；规定两种“托运人”：缔约托运人，实际上是与承运人签订运价合同的人；交货托运人，向承运人交付货物的人，也就是实际托运人。运输单证采用“提单”。“提单”是收货证明、运输合同证明、结汇单证，具有“物权性”即提单项下货物的等价物（注：可以买卖）。

运输合同 + 运单，可产生运输法，采用“运单”是《航空法》和各类国内货物运输法的基本特征；

运输合同 + 提单，才能产生《海商法》，采用“提单”是海商法的基本特征。

提单丧失物权性，《海商法》就具有了海运法的性质，就不是《海商法》。

提单物权性具有三大“支撑点”， 失去任何一个“支撑点”，提单物权性必然消失。

第一.提单必须具备“履约保证条件”才具有物权性：签发班轮提单、签发整船货运提单和多式联运提单，都是用船舶作为履约保证。船舶货运经营人的船队越大，越具有履约保障；无船承运人提单是按照交通部门指定银行缴纳的保证金作为履约保证。履约保障不光是声明，是用真金白银作为抵押，履约保障是提单承运人具有诚信的物资条件。如果无船承运人没有登记并缴纳保证金，他的提单就是“无履约保证提单”。签发的“无履约保证提单”不具有物权性，会造成无单放货。无船承运提单丧失物权性。

第二. 按照《海商法》第71条“提单，是指……，构成承运人据以交付货物的保证。”承运人只有向发货人保证“凭提单交付货物”，提单才具有物权性。

如果承运人不能保证凭提单放货，提单就不能迫使外国买方支付货款“购买”中国卖方的提单等议付单证；提单就不具备 “买卖功能”；提单丧失物权性。

第三.承运人只有向发货人签发提单，提单才具备物权性。以下四种不正常情况，导致提单丧失物权性：

（1）如果发货人得不到提单，买方得到提单。提单成为多余；实际上，提单变成海运单；“海运单”不具有“凭正本运输单证放货”的功能，不具有物权性。

（2）承运人没有签发任何提单，没有提单，物权性不能独立存在；买方可以无单提货。

（3）如果承运人对记名提单/不可转让提单实施无单放货，发货人持有的记名提单实际变成变成海运单。

（4）如果外国买方（托运人）拥有货物控制权，发货人持有的提单实际变成海运单。

《海商法》概念和性质

什么叫《海商法》？有了“具有物权性的提单”就有《海商法》，没有提单就没有《海商法》。通过签发提单、“购买提单”、“出卖提单”把海运业务和银行结算业务联系起来；把货运合同和贸易合同联系起来。海商法就是解决运输合同当事人之间的权利义务关系。就是具有物权性的提单把国际海运业务和国际商务业务联系在一起。

提单一经签发，立即由中国卖方交给当地议付银行、外国付款银行，进入货款结算领域。提单可以迫使买方支付货款，否则，外国买方就无法得到提单，并凭正本提单提货。有人称作“付款赎单”，实质上，是买方通过购买提单，换取货物。外国买方通过“购买提单”，履行贸易合同的支付货款的义务。提单不仅是一种运输单证，还具有有价证券的功能。提单可作为提单项下货物的等价物，出卖给买卖双方以外的第三方。提单不仅是运输提货凭证，还可作有价证券进行商业交易，因此，采用提单，才能称其为《海商法》。采用海运单，只能与《航空法》《铁路法》一样是海运法。

制定《海商法》的目的—就是为了保护发货人的权益

保护FOB发货人对货物的正当权益，就是提单和《海商法》存在的全部价值和意义。

如果是为保护收货人和承运人的权益，制定“海运法”足够啦！如同《铁路法》《航空法》那样。

假如新修改的《海商法》不能保护FOB发货人对自己的运输货物的正当权益，就失去修改的任何意义、应当立即停止修改！