《海牙规则》《汉堡规则》和我国《海商法》的“顶层设计”科学合理；“鹿规”取消“交货托运人”是反科学反公平正义

夏庆生

《海牙规则》《汉堡规则》和我国《海商法》的“顶层设计”是正确的原则，很值得继承和借鉴。

司教授“第三次突破”中认为：“不能像《汉堡规则》那样，没有任何制度设计，在简单的规定两种托运人的定义，更不能像中国《海商法》那样，把两种托运人简单并列。”

“顶层设计”决定“制度设计”；两种托运人简单并列并不“简单”。

从《海牙规则》到《汉堡规则》，再到我国《海商法》，“顶层设计”都是正确的， “制度设计”虽有瑕疵，仍不失为“历史的进步。

路是一步一步走过来的，人类的认识不断深入。在“保护发货人的权益”，从《海牙规则》、到《汉堡规则》、再到中国《海商法》，每一次都有飞跃。

1.《海牙规则》的伟大历史性功绩。在定义“运输合同”中，规定“提单”是“物权证件”。在定义“承运人”中，“托运人”是缔约托运人；在条文的权利义务中，提到的托运人是发货人。

提单具有物权性，是外贸和航运业发展一定阶段上应运而生，是历史形成的，是先人的一个伟大创举。极大的推动了外贸事业和航运事业的发展。买卖双方身在两国，相隔千山万水，不可能相互高度信任。提单的物权性，由承运人保证，极大的增强了发货人在交货时，对收到货款、并转让提单的信心；增强了收货人支付货款、取得提单、凭单提货的信心；增强了买卖双方对贸易成功的决心；也增加了买卖双方对船方的信任。

提单物权性促成了货物運输和货款结算的分离、贸易和航运的分离。如果没有提单的物权性，今天还会处在上门送货、上门拉货，一手交钱、一手交货的落后状态。提单的物权性，造就了强大的国际航运业、国际结算业，国际保险业。反过来又极大的推动了商品生产和国际贸易的大发展！

《海牙规则》规定提单是“物权证件”，奠定了保护发货人权益的基础；也奠定了海商法的基础和《海牙规则》具有的无可取代的历史地位。是世界上第一部《海商法公约》。

2.《汉堡规则》的进步，在于比较准确地定义了“运输合同”、“托运人”和“提单”，三大功绩。在《海牙规则》基础上前进了一大步。

（1）“运输合同”是总纲，明确规定是“承运人收取运费，把货物从一港运到另一港。”换言之，运输合同不能没有支付运费的托运人；也不能没有交货的托运人。

（2）比较准确的定义了两个“托运人”，已经明确无误告诉人们：支付运费的人和交货的人，都有资格被定义为“托运人”。

（3）比较准确的规定了“提单”凭单放货的性质，提单是物权凭证的概念，业已固定在业内人士的脑海里。

（4）《汉堡规则》的欠缺是：在两个托运人中间加“或者”。可理解为：在FOB条件下，发货人也是“托运人”；也可理解为：“FOB条件下，单独使用前一个‘托运人或者后一个‘托运人”从而在业务操作中产生歧义。

二.我国《海商法》虽有瑕疵，仍不失为科学合理的《海商法》。 “两种托运人”条款，能够有效保护FOB发货人的正当权益。

《海商法》将两种托运人并列保留。在《汉堡规则》的基础上、在保护发货人权益的道路上前进了一大步。

1.为什么保留“两种托运人”？ 为什么保留“第二种托运人”？

在FOB条件下，托运人是外国买方，不是货主没有货物、无法托运货物；不能提供“货物条款、包装条款”；托运人与承运人订立的只是与运价有关的运输合同—只是“半个空壳的运输合同”—无法履行的运输合同。将发货人定义为“交货托运人”是唯一的补救方法。缔约托运人与承运人订立与运价有关运输合同；交货托运人与订立运输合同的承运人确定订舱的运输合同，两个“半个运输合同”结合成完整的运输合同。

其实，在CIF、cfr条件下，两种托运人都是发货人，也是先与承运人订立运价合同，然后，确定订舱的运输合同。

从交易角度上讲，运价合同订立，货物运输协议达成，因此，运价合同是“主合同”。但是，鉴于货物运输合同的特殊性，没有货物条款的合同就是半个无法履行的死合同。

从合同的完整性、可操作性，只有确定与托运货物的订舱合同成立，运输合同才具有完整性、可操作性，因而订舱合同是“补充合同”，同时，具有“运输货物保管合同”的性质。

2.FOB发货人作为交货托运人，是以与缔约托运人平等的身份，进入缔约托运人订立的运输合同。

交货托运人向“与缔约托运人订立运价合同”的承运人订舱，确定“订舱运输合同”。两种托运人地位平等，两个合同各自独立，分别在自己签订的合同中承担义务、享有相应权利，完美结合。

3.规定“两种托运人”；就保住FOB发货人的“订舱权”；就保住了FOB发货人在运输合同中的与自己货物有关的一切权利。

只有托运人和承运人才是运输合同的当事人。只有当事人承担运输合同的义务，并享有相应的权利。两种托运人在运输合同中各自承担什么义务？享有什么权利？

缔约托运人享有选择承运人并与承运人订立与运价有关的运输合同；并承担运价合同中支付运费的义务；

发货人作为货主、“交货托运人”承担订舱合同中交付货物和与托运货物有关的一切义务；同时，享有订舱权、解除和变更运输合同的权利、拟定和修改提单内容的权利、要求提单的排他性权利、终止运输权和货物控制权。

发货人的订舱权和要求提单的排他性权利，与货物有关，与物权有关，决不可赋予货主以外的托运人。这就是为什么“发货人”必须是第二种托运人。

发货人拥有订舱权，才能确保获取提单、获取安全结汇的提单、获取有货物控制权的提单。

所谓订舱权，就是交货托运人拟定提单内容和修改提单内容的权利。发货人拥有订舱权，把拟定、修改提单内容掌握在自己手里。

提单下列内容与发货人得到提单、得到安全结汇的提单、得到有货物控制权的提单息息相关：（1）单证的性质：提单/海运单；（2）提单份数栏：2套、3套、零套、空白；（3）提单托运人是谁？（4）提单内容是否信用证一致，即是否与交货托运人拟定的一致？

发货人拥有订舱权，就能够“得到提单、得到安全结汇的提单、得到有货物控制权的提单”。（1）发货人把选择提单、或者“海运单”谨慎掌控；（2）发货人会根据信用证规定要求提单的套数；在任何情况下，都不会放弃运输单证。放弃运输单证就无法向买方证明“货物交给承运人”，贸易合同不能结案。（3）发货人牢记提单托运人就是自己，就能取得提单；（4）提单内容必须信用证或者贸易合同内容一致，否则，无法安全结汇。

发货人拥有订舱权，决不会发生承运人不签发任何提单、或者把提单签发给外国买方等等事故。

发货人拥有提单，成为提单持有人和提单的权利人，就拥有提单项下货物所有权、占有权、提货权。最后一个提单持有人就是收货人。

4.业务实际操作。缔约托运人权利义务的实际操作就是两个点：选择承运人和订立运价合同是一个点；支付运费一个点。

交货托运人权利义务的业务操作有点有线、三个过程：（1）向运价合同的承运人发出“订舱要约”；承运人提供“船名、航次、提单号、集装箱号”；承运人承诺接受“订舱运输合同”成立；（2）交货托运人办理出口报关、报验、报检疫、报危等手续，并交付货物，直到要求提单。交货托运人的权利义务完毕终止；（3）发货人取得提单后，拥有提单货物的一切权利，直到外国买方支付货款，发货人转让提单给买方。发货人对提单货物的权利终止。

在业务操作中，业内人士，视缔约托运人为支付运费的人；视交货托运人为实际托运货物的人。

“鹿规”伤害FOB发货人的秘诀：就是“删除第二种托运人”，剥夺FOB发货人的订舱权，从而让FOB发货人丧失在运输合同中与货物有关的一切权利。

《鹿规》违背《汉堡规则》和我国《海商法》的“顶层设计”，删除“第二种托运人/交货托运人”。“顶层设计”错误，“制度设计”再细致，也是错误的，坑害发货人的。

“鹿规”规定一个“托运人”，删除“第二个托运人/交货托运人”，把发货人的订舱权赋予FOB托运人（买方），从而剥夺FOB发货人一切与货物有关的权利。“顶层设计”错误，背离《汉堡规则》正常之道，走反常、逆天之路。

1. “鹿规”伤害发货人第一个要害，是按照美国代表提议，规定一个“托运人”，删除“交货托运人”， 增加 “单证托运人”“同意填写在提单托运人栏里的发货人”。

FOB发货人不是托运人，就不是运输合同的当事人；在运输合同中，就没有任何权利义务。

2.FOB发货人作为“单证托运人”，是经过托运人“选择”“同意”，进入托运人订立的运输合同里。发货人以一个“从属”和“被歧视”的角色进入运输合同。

“鹿规”规定强制发货人作为“单证托运人”履行“托运人”在运输合同中的交付货物等等义务，又不给“单证托运人”享有“运输合同”中的权利。发货人在运输合同中与货物有关的正当权利，均被FOB托运人（买方）占有。“鹿规”规定的发货人对货物的权利，必须由FOB外国买方“选择”“同意”。

3. “鹿规”突破《物权法》。FOB外国买方不是货主、没有货物，不能托运货物，却拥有订舱权；没有货物，享有合同解除权；FOB发货人交付货物，外国买方享有要求提单的权利；不是货主，享有货物控制权。“鹿规”突破的是《物权法》第二条规定、突破是货主是自己货物的唯一权利人，是逆天而行。

4. “鹿规”伤害发货人第二个要害，是 FOB托运人（外国买方）拥有订舱权，即拥有拟定提单内容和修改提单内容的权利。导致发货人造成“得不到提单、得不到安全结汇的提单、得不到有货物控制权的提单”

提单下列内容与发货人得到提单、得到安全结汇的提单、得到有货物控制权的提单息息相关：（1）单证的性质：提单/海运单；（2）提单份数栏：2套、3套、零套、空白；（3）提单托运人是谁？（4）提单内容是否信用证一致，即是否与交货托运人拟定的一致？

根据“鹿规”规定，托运人拥有订舱权。“单证托运人”（卖方）只是承担提供拟定提单的合同信息的义务。FOB外国买方可利用订舱权，即订立运输合同的权利，阻止卖方结汇、不付货款提走卖方的货物：

第一.买方在“运输合同”中规定申请海运单；卖方的“合同信息”申请提单。承运人只能签发海运单；发货人得到海运单，遭遇无单放货，还无法结汇。

第二. 买方在“运输合同”中规定“提单”份数是“空白”；卖方的“合同信息”是提单2套。承运人只能拒绝签发提单；发货人遭遇无单放货，还无法结汇。

第三. 买方在“运输合同”中规定“提单”份数是“零”；卖方的“合同信息”是提单2套。承运人只能拒绝签发提单；发货人遭遇无单放货，还无法结汇。

第四.卖方提供“合同信息”提单托运人是卖方，在发货人交货后，FOB托运人利用修改提单内容的权利，要求将提单托运人变更为“买方”，发货人还能得到提单吗？发货人遭遇无单放货，还无法结汇。

第五. 买方在“运输合同”中规定的提单内容，与卖方的“合同信息”的条款有任何的不同点，发货人便不能得到与信用证要求“交单相符”的提单，就无法办理结汇。

第六. 买方在“运输合同”中规定运输单证是“不可转让提单”；卖方的“合同信息”是可转让提单，承运人签发“不可转让提单”，根据“鹿规”，承运人实施无单放货。

第七.發货人只要得不到提单，根据“鹿规”在FOB条件下，托运人（外国买方）是控制方，拥有货物控制权。

第八. 发货人得不到提单，相反FOB托运人（买方）得到提单。外国买方成为“提单持有人”和提单权利人，从而拥有提单货物的所有权、占有权和提货权，发货人直接丧失运输货物。

结论：“鹿规”伤害FOB发货人的秘诀，就是“删除第二种托运人”；FOB发货人不是“托运人”，从而丧失订舱权；相反，FOB托运人（外国买方）不是货主，却获得订舱权，致使外国买方可用3种方法让发货人得不到提单，用4种方法让发货人无法结汇，用8种方法不用支付货款提走卖方的货物。

fob买方仅仅支付占货款5%左右的运费，就将卖方100%货值的货物揽入怀中。FOB托运人支付运费，《鹿特丹规则》就赋予fob买方肆意占有卖方货物的合法权利。（注：1990年前后，全国海运费相当于货款的比例大约5%）

按照“鹿規”修改《海商法》，删除“第二种托运人/交货托运人”， 必然无限增大FOB发货人的操作中的失货风险。

1.修改海商法的针对性

我国FOB发货人遭遇五大风险，都是美国运输法带来的伤害。

第一.“FOB发货人的输美货物得不到提单”。美国美国运输法实行“把托运人和发货人分开定义”只规定一个缔约托运人，发货人不是“托运人”。美国承运人以FOB发货人不是托运人为由拒绝向中国发货人签发提单。

第二.“输美货物记名提单下无单放货”。发货人的输美货物记名提单下遭遇无单放货，美国承运人依据美国运输法。

第三.“无保证金提单下的无单放货”。上个世纪90年代，美国进口方对FOB条件下的货物，通过信用证指定“无船承运提单”。美国的无船承运人制度开始向我国渗透。发货人会遭遇无船承运人签发或者代理签发“无保证金”的无船承运提单（house b/l），屡屡会发生外国无船承运人无单放货；

第四.发货人遭遇买方拒绝提货的毁约风险，在FOB条件下，又遇丧失保险单、丧失终止运输权，造成货物退运受阻。

发货人遭遇毁约风险：一是采取降价措施，买方仍不接受；二是降价转卖不成；只好退运，FOB条件下，发货人不是托运人，又遭遇丧失保险单风险、丧失终止运输权，造成退运受阻风险。

第五.我国发货人遇到诉讼风险。美国运输法“强制适用条款”和美国承运人提单格式条款的“首要条款”，强制其他国家适用美国运输法 。

2.修改《海商法》删除“第二种托运人”，不仅不是抵御FOB发货人实际面对的风险；势必无限扩大FOB发货人的风险。

增加“发货人” 或“单证托运人” 或“同意填写在提单托运人栏里的发货人”或“实际托运人是指，向承运人交付货物的人，同意填写在提单托运人栏里的人”，无论对“发货人”如何打扮，只要删除“第二托运人/交货托运人”，必然出问题。FOB发货人丧失订舱权，就丧失了保护货物的一切正当权益，相反，FOB托运人（买方）获得订舱权，就站在获取货物的制高点上。致使外国买方可用3种方法让发货人得不到提单，用4种方法让发货人无法结汇，用7种方法不用支付货款提走卖方的货物（因为《海商法修改方案》规定“记名提单凭单放货”，减少一种无单放货。）。

“发货人得不到提单、遭遇无单放货、丧失货物控制权”都是将外国买方的权利无端置于中国卖方的权利之上；删除“第二种托运人”就是把中国发货人应有的订舱权，送给了FOB外国买方。

如此修改《海商法》，中国卖方的失货风险势必无限增大。删除第二种托运人，FOB发货人就不是仅仅遭受来自美国承运人无单提货和拒签提单，而是全世界的外国买方，包括诈骗集团，都可以许多种合法手段不付货款提走中国FOB卖方的货物。

3.中国发货人已经受到的损失、民族已经受到的伤害，不能白白损失，这些教训，应当在修改海商法中所有对策、所有体现。

发货人遭遇“得不到提单”、“无单放货”和“买方控制发货人货物”风险，对我国出口造成极其严重的危害。《国际商报》报导，我国出口商2004年海外欠款就达到1000亿美元，并以每年150亿美元的速度增长。有专家分析，无单放货是一大原因。大量的未在我国交通部门登记提单的无船承运人在国外肆意违法违约无单放货，输美货物遭遇记名提单项下无单放货，等等。在2009年《鹿规》的进出口影响评估座谈会上，最高法院代表透露，我国海事法院一年受理发货人遭遇无单放货案1000多件，比其他国家受理无单放货的总和还多，这还不包括很多出口商放弃诉讼，很难有个完全的统计。发货人在装船后，拿不到提单，买方直接从承运人处取得提单，从而导致货主失款失货的案例屡见不鲜，逞上升趋势。无单放货、得不到提单造成企业重大损失，职工遭辞退、企业破产、工人失业，严重影响大量家庭的生活和社会的稳定。笔者就是因为见的太多，才决心投身到研究《海商法》的战场上来的。

五.“与国际接轨”不是立法“原则”！立法宗旨和公平公正是“立法原则”！

“修订方案”修订说明：“与国际接轨是海商法立法始终需要遵循的一个原则”。

“ 与国际接轨”绝不是我国立法的原则，仅仅是立法的手段而已。“与国际接轨”和“与国际接‘鬼在真理和谬误之间只有一步之遥。

为什么人的问题，是立法的首要问题、是最高原则。修改《海商法》要举什么旗？讲什么原则？是贯彻修改《海商法》全过程的大问题。坚持立法宗旨、切实保护合同当事人的权益、切实保护FOB发货人的正当权益，是《海商法》立法的唯一宗旨，是最高原则。

修改海商法，必须坚持运输合同当事人自身的权利义务对等、坚持运输合同当事人之间的权利义务对等。当事人自身承担多少义务，就应当获得多少相应的权利。当事人之间的相应义务应当对等、相应权利应当对等。唯有如此才能真正体现立法的公平公正。这是立法的常识、立法的原则、立法的灵魂。离开公平正义的法律还叫“法律”吗？法律就是一杆“称”。

“与国际接轨”“借鉴外国先进经验”，必须以坚持宗旨原则和当事人权利义务对等的原则作为前提。离开这两个原则，必然迷失方向，“与国际接‘鬼”而不知。“坚持宗旨原则和权利义务对等原则”还是检验“海商法”“运输法公约”好坏的试金石。