“鹿特丹规则”与美国遏制中国、遏制“一带一路”的全球战略高度契合

夏庆生

美国法学界是配合美国国家战略的高手；是值得我国法学界研究和学习的同行和对手。

美国法学界是值得我国法学界研究和学习的同行和对手

美国法学界是值得我国法学界研究和学习的同行，更是对手。美国法学界研究、制定海上运输法的重点与我国不同。我国制定《海商法》是为保护各方当事人的权益。美国运输法不仅保护本国当事人的权益上，还要用来遏制竞争对手的出口经济的发展。

受其伤害的并不仅仅是中国

许多国家针对美国运输法带来的伤害，采取反制措施。美国在上个世纪60年代开始，将中低端产品向国外转移，制造业逐渐空壳化，带动了接受转移的国家对中低端产品制造业的发展和出口。美国运输法对中低端产品出口的国家颇具杀伤力。韩国、日本海商法规定“记名提单下凭单放货”，再加一条“记名提单可以转让”，明显对抗美国运输法。新加坡审判大法官不顾违反本国“提单法”的规定，判决美国总统航运公司“记名提单下无单放货”败诉，并大声宣布：“你要凭单放货，就使用提单；你要无单放货，就使用海运单。”这反应了新加坡出口行业反对美国无单放货的呼声。

美国运输法关于托运人和记名提单无单放货对世界各国，特别是第三世界、新兴国家产生了极大的负面影响。极少数国家不是以法治对法治，而是采用极端手段进行对抗。比如：巴拿马、，巴西、委内瑞拉、尼加拉瓜、危地马拉、加米尼加、哥斯达黎加等拉美国家；安哥拉、刚果等非洲国家，用行政手段，将进口货交给海关或者港口实施无单放货，就是低层次的对抗，有点类似“你提走我的货物，我就绑你的儿子”的做法。当然，这种做法伤害不了实力强大的美国公司，真正受伤害的还是在新兴市场国家之间。倒霉的是自己，谁还敢与你做生意？

丹麦、瑞典代表主张“发货人只要向承运人交付货物，就可获取提单。”英国运输法强制适用条款规定“本法适用于外贸出口货物，不适用于进口货物。”这说明该运输法只赋予发货人诸多的权利，收货人不需要运输法赋予权利。海运单无单放货，外国买方能收到货物；提单凭单放货，买方支付货款得到提单，凭单提货，买方正常承担付款义务，并没有受到任何损失。这和美国运输法，与《鹿特丹规则》完全不同；英国代表明确表示反对《鹿特丹规则》。

很多国家与美国贸易往来的资格比我国老，正反面经验比我们多，值得我们研究和借鉴，为我所用。

为什么中国会成为FOB货物的出口大国？为什么说“一带一路”沿线新兴市场国家，同样，也会较多采用FOB条款出口？

采用FOB贸易条款，是推动中低端产品出口成交最为有效的方法，也是无奈之举。

我国为什么是FOB货物的出口大国？因为改革开放初期，我国生产技术落后，出口的主要是中低端产品，我国出口货物主要是初、中级产品，如草柳制品、土蓄、矿产、饲料、轻工业品等等，货值低，利润低、体积大、运费高，运费却占货值的比例平均达5%以上，有些甚至10%以上，如果由买方承担运费，就容易成交。我国fob出口货比例偏大，就不难理解。随着我国出口产品升级换代，高技术产品出口的增加，绝大多数原料产品由出口国变为进口国，FOB货的比例正在不断下降。

FOB货物的出口不是短时间能消失的。由于我国是社会主义国家，又是人口大国，为我国、为世界各国生产廉价优质的工业产品是我国追求的目标，也是国家的经济支柱，因此，中端制造产品的出口，在相当长的时期内我国不会放弃。

同样的道理，也适用“一带一路”沿线的新兴市场国家。因为这些国家也是以中低端制造产品出口为主的国家。对于他们的出口商来说，同样，也会较多采用FOB条款，容易达成出口商品的成交合同，增加出口，对发展本国经济十分重要。

中国和新兴市场国家的出口商为什么惧怕“得不到提单”、“无单放货”和“买方控制发货人的货物”？ 美国出口商为什么不惧怕？

中国和新兴市场国家的出口商出口中低端产品，都是实力差的中小制造商、出口商。他们难以对抗美国运输法带来的“无单放货”、FOB发货人得不到提单、外国买方控制卖方货物等等的伤害。

我国30多万家出口商，其中絕大部分是实力较弱的中小出口商；“一带一路”沿线的新兴市场国家和中低端制造产品出口国家的大多数出口商，也是比较弱小的中小企业，他们难以抵抗美国运输法带来的“无单放货”、FOB发货人得不到提单、外国买方控制卖方货物等等的伤害。一旦发生外国买方不付货款提走发货人的货物，发货人要到海外追讨货款，成本高，追讨成功的几率很低，因而，大多采取放弃追讨。

美国出口商为什么不惧怕“得不到提单”、“无单放货”和“买方控制发货人的货物”？

美国，美国中低端产品、甚至部分高端产品的制造转移到国外。国内制造出口的产品主要是高端产品、高技术产品，价值高、利润高，运量少，运费低、运费占货款的比例非常低，不必采用FOB条款交易。比如：飞机、汽车、芯片等，有的采用“分期付款”，还怕无单放货吗？

美国出口公司主要是实力雄厚的高技术产品公司、跨国公司，有实力对抗承运人无单放货。他们的国际交流频繁，出国与国内出差没什么两样，跨国公司在进出口两国都有公司，追讨货款成功率极高。实力雄厚的大公司一般都是进口商的大客户，进口商向大客户进货具有依赖性，还敢拖欠其货款吗？

即使美国缔约《鹿规》，如果遇到《鹿规》伤害美国发货人，也会用美国联邦法典进行调整，就是说美国联邦法的效力高于美国缔约的国际公约的效力。

《鹿规》是美国运输法的复制版和扩大版，与美国国家战略高度契合。《鹿规》明显符合“美国优先”战略；明显符合美国遏制中国崛起、遏制新兴市场国家的崛起、遏制中低端制造业产品出口国家的经济发展；对“一带一路”沿线欠发达国家的出口会起到遏制作用

在《鹿特丹规则》草拟过程中，美国代表两大主导性建议被采纳：一是“发货人不一定是托运人”；二是，FOB发货人要求提单的三个条件等伤害发货人的要害条款；三是，“不可转让提单”。

“鹿规”伤害FOB发货人的秘诀：就是“删除第二种托运人”；FOB发货人不是“托运人”，从而丧失订舱权；相反，FOB托运人（外国买方）不是货主，却获得订舱权，致使外国买方可用3种方法让发货人得不到提单，用4种方法让发货人无法结汇，用8种方法不用支付货款提走卖方的货物。

《鹿规》彻底丧失“公平正义”。fob买方仅仅支付占货款5%左右的运费，就将卖方100%货值的货物揽入怀中。FOB托运人支付运费，《鹿规》就赋予fob买方肆意占有卖方货物的合法权利。

在伤害出口国FOB发货人的利益方面，《鹿规》比美国运输法的渠道更多、更全面，更具有可操作性，与美国国家战略高度契合。

修改《海商法》配合我国国家战略，是我们法学界神圣的天职和光荣的使命。（响亮的口号，长期不用，倍感生疏，其实，这是最低的人格标准。）

1.保护《海商法》FOB发货人的权益，特别是保护实力较弱的生产中低端产品出口的中小制造商、贸易商的利益，应当是修改《海商法》的出发点和责任。

“配合我国的国家战略”不是一句空话！不是装潢门面、放空炮。

什么是我国的国家战略？外贸出口仍然是我国目前重要的经济支柱之一；我国四万多亿美元的外汇储备是出口换来的。四万多亿美元的外汇储备，大大增加我们国家在国际上的话语权。习主席倡导的“一带一路”“互联互通”“互利共赢”，是我国对外交往的基石。上述两项都属于国家战略。

如何在修改《海商法》方面配合“国家战略”？必须切实保护我国出口行业的正当权益；产生一部切实保护出口行业权益、维护公平公正的《海商法》；同时，也为“一带一路”沿线的新兴市场国家，做出立法榜样 ，这就是在法制方面配合我国“国家战略”。

决不能让《海商法修订方案》带病进入法律通过程序！

《海商法修订方案》中的下列“条款”都是迎合美国全球战略，抵制我们国家发展出口经济、抵制“一带一路”的做法。

1. 第4.2条（三）“托运人”，是指与承运人订立海上货物运输合同的人。

（四）“实际托运人”，是指将货物交给承运人或者实际承运人运输，并且在运输单证上记载为“托运人”的人。

删除“第二种托运人/交货托运人”增加“实际托运人”。 “实际托运人”，是指将货物交给承运人或者实际承运人运输，并且在运输单证上记载为“托运人”的人。

前者把FOB发货人排除在“托运人”和“运输合同法”之外；剥夺FOB发货人在运输合同中与自己的货物有关的一切权利。

后者，把FOB發货人的权益，作为“赌注”，下在利益攸关方—外国买方的“诚信”上。

2. 删除《海商法》第四十三条 承运人或者托运人可以要求书面确认海上货物运输合同的成立。

删除该条款，直接剥夺FOB发货人的“订舱权”，即拟定提单内容和修改提单内容的权利。反过来，把“订舱权”，即拟定提单内容和修改提单内容的权利赋予FOB托运人（外国买方），发货人必然遭遇“得不到提单”、“无单放货”和“买方控制发货人货物”等等风险。

有了以上两项规定，就将导致FOB托运人（外国买方）可用3种方法让发货人得不到提单，用4种方法让发货人无法结汇，用8种方法不用支付货款提走卖方的货物。

司教授和中国代表团开始主张：“把托运人和发货人分开做定义”，后来对“运输法草案”讨论的时候，已经发现了错误，司教授在北京“首届海事法治园桌会议”上说“发货人既没有权利，也没有义务，因为不是运输合同的当事人，所以没有办法说他享有运输合同里面的权利，应当履行什么义务。”但是，司教授等专家不知回头，一条道走到黑。在修改海商法过程中，至今仍然抱着《鹿规》不放。

只要删除第二种托运人，这个 “顶层设计”不改变，“制度设计”无论如何调整、修修补补，都不可能确保FOB发货人的权益；FOB发货人的五大风险只能增大、无法避免。

法学是国际间的社会科学，本身就具有鲜明的国家利益倾向性。发货人遭遇“得不到提单”、“无单放货”和“买方控制发货人货物”等等风险，都是外国买方不付货款提走卖方的货物，是赤裸裸地伤害中国发货人的利益，都是在法律中将外国人的权利置于中国出口行业的权利之上，产生的恶劣后果。任何正常国家和民族决不可能在立法中伤害本国的纳税人、伤害本国的经营行业！

决不能让《海商法修订方案》带病进入国家法律通过程序！

《海商法》只有小瑕疵，在抵御美国承运人和美国托运人给我国交货托运人带来的五大风险，不够有力。可是，“鹿规”却给FOB发货人在遭遇美国承运人带来更大的伤害、并且，造成修改后的《海商法》失去任何抵抗能力。FOB发货人面对的五大风险不解决，决不能让《海商法修订方案》带病进入法律通过程序！

真正确保“FOB发货人的权益”，一点也不难。

难的是抱着《鹿规》不放。只要放弃“鹿规”，保留《海商法》两种托运人、明确规定两种托运人各自的权利义务，就是一片蓝天！

《海商法》存在的瑕疵：1.没有明确规定两种托运人分别具有哪些权利义务？2.没有明确规定哪个托运人拥有“订舱权”和“要求提单”排他性权利？3.没有把无船承运合同纳入《海商法》，没有把无船承运业务的违法经营者关进《海商法》的“笼子”；4.没有将《合同法》308条终止运输权引进《海商法》；5.没有设立“海商法强制适用条款”，难以对抗美国承运人拒绝向FOB发货人签发提单。

在《海商法》的基础上，针对上述问题加以修改补充，便可确保FOB发货人在运输合同的全部正当权益，并消除FOB发货人遭遇的来自美国运输法和《鹿规》带来或者将会带来的任何风险。以下是对《海商法》的几个要点修改建议：

1.“顶层设计”：保留《海商法》的两种托运人；对两种托运人分别命名、重新定义如下：

“托运人”是指：“（1）缔约托运人，是指选择承运人，与承运人订立与运价有关的运输合同的人，是支付运费的人；

（2）实际托运人：是指，与订立运输合同有关的承运人，确定与货物有关的订舱运输合同，向承运人交付货物，并要求提单的人。”

2.“制度设计”：分别规定两种托运人各自的权利义务：

（1）缔约托运人的权利、义务：在缔约托运人的定义里做了明确规定。缔约托运人承担”运价运输合同”中的交付运费的义务；享有选择承运人，与承运人订立与运价有关的运输合同的权利。

（2）实际托运人的权利义务：

第一.实际托运人承担托运货物的运输合同中的交货以及与交货有关的义务；第四章 第三节 “托运人的责任”就是实际托运人法定的义务责任。因此：

第四章 第三节 “托运人的责任”应当修改为：第四章 第三节“实际托运人的责任”。

第二.第43条、以及与实际托运人、与货物权利有关的条款必须保留、不得删除。

第三.第43条更改为“承运人和托运人应当书面确认运输合同的成立。

通知船名、航次、提单号、集装箱号等，及发货通知等重要信息发送，也应当采用书面形式，电子记录具有书面效力。”

第四，第72条和第六节中的“托运人”等条文中，凡是涉及托运人权利的条款中的“托运人”都改为“实际托运人”。

3.《海商法》增加补充“无船承运合同的特别规定”，同时规定“代理签发无保证金提单，代理人和被代理人负连带责任。”

4.为强化实际托运人的诉讼权，须设立“中国海商法强制适用条款”：“本法仅适用于进出我国港口的货物运输”。

上述建议，最重要的两点：（1）明确无误地规定两种托运人各自的权利义务，从而，避免了缔约托运人干扰发货人的权利；（2）明确规定只有实际托运人享有要求提单等权利。