司玉琢教授“FOB发货人索要提单”的“三种选择”是“空头支票”

夏庆生

在北京“首届海事法治园桌会议”上，中国外经贸企业协会蔡家祥副会长提出了修改海商法“货主索要提单”的问题，大连海事大学司玉琢教授对货主做了答复，提出了“保护FOB发货人权益”的“三种选择”。其实，都是“空头支票”。

司玉琢教授“引入最高法院《货代司法解释》第八条，”要发货人向货运代理企业索要提单，是空头支票。

司教授提议：“引入最高法院《货代司法解释》第八条，在特定条件下，发货人可以向承运人委托租船订舱的代理人索要提单。”

《货代司法解释》是指，最高法院《关于海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》第八条“货运代理企业接受契约托运人的委托办理订舱事务，同时接受实际托运人的委托向承运人交付货物，实际托运人请求货运代理企业交付其取得的提單、海运单或者其他运输单证的，法院应于支持。

契约托运人是指本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人与承运人订立海上运输合同的人。

实际托运人是指本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给与海上运输合同有关的承运人。”

笔者认为：《货代司法解释》解释的不是针对货运代理合同。

《货代司法解释》，其实不是针对“海运货运代理合同”案件，而是针对“无船承运合同”或者“无船承运代理合同”案件纠纷的处理规定。

1.什么叫“契约托运人”？只有在无船承运业务中存在契约托运人。契约托运人是指：“承运人接受发货人（交货托运人）托运货物，承托双方签订‘海上运输合同；承运人是无船的承运人，便以‘契约托运人的身份转托船公司运输，并与实际承运人订立“海上运输合同。”在前一个合同里，他是无船承运人；在后一个运输合同里，他是契约托运人。离开无船承运业务，不存在“契约托运人”这个概念。《司法解释》定义的契约托运人的不适用于班轮运输和多式联运业务。

2.“实际托运人”目前不是法律意义上的称谓。我国《海商法》仅仅定义为“交货托运人”，没有定义“实际托运人”。由于“交货托运人”实际承担《海商法》第三节托运人的责任，所以，有关各界、各行业习惯称“交货托运人”为“实际托运人”。

3. “货运代理企业”在政府部门进行货运代理业务备案，或者进行无船承运提单登记后，其执业范围包括：货运代理业务、无船承运业务、无船承运代理业务。

一是：以货运代理的身份从事货运代理业务。货运代理接受交货托运人（发货人）的委托，以托运人的名义与承运人订立“运输合同”；根据承运人的要求，向交货托运人通知船名、航次、提单号、集装箱号，通知发货人交货；货物装船后，代理发货人领取提单，交给发货人。完成整个货运代理业务。

结论：交货托运人（发货人）向货运代理企业索要货运代理从承运人处取得的提单是正确的。如果发货人本人无权索要提单，货运代理也无权代发货人向承运人索要提单。

二是：以无船承运的身份从事无船承运业务。以无船承运人的身份与交货托运人（发货人）订立运输合同；再以契约托运人的身份与船公司签订运输合同；通知发货人向船公司交货；取回船公司提单寄给其在卸货港的代理人；并以无船承运人的身份向交货托运人（发货人）签发本公司的无船承运提单。（注：中国货代协会所称“货运代理提单”就是无船承运提单，在《中国海运条例》公布后，从法规角度上，“货运代理提单”称谓不规范。）

三是：以无船承运代理的身份从事无船承运代理业务。与外国无船承运人订立“无船承运代理合同”； 以被代理人（无船承运人）的名义与交货托运人（发货人）订立运输合同；从事在装货港代理报关报验业务；并以被代理人（契约托运人）的名义与船公司代理签订运输合同；通知发货人向船公司交货；取回船公司提单寄给外国无船承运人；并以被代理人的名义向交货托运人（发货人）签发被代理人的无船承运提单。

结论：司教授“让货主引用最高法院《货代司法解释》第八条，向承运人委托租船订舱的代理人索要提单，”出现以下结果：

（1）无论无船承运业务、还是无船承运代理业务，货运代理企业是以承运人的身份，或者承运人代理的身份，而不是货运代理的身份向交货托运人签发提单。交货托运人（发货人）是依据无船承运合同要求货运代理企业签发无船承运提单，但是，根本不包括班轮提单、多式联运提单和航次租船提单。

（2）发货人是根据无船承运合同，只能向货运代理企业签发无船承运提单；没有突破合同相对性原则。

（3）交货托运人是根据无船承运合同，向货运代理企业要求班轮提单、多式联运提单、航次租船提单是完全不可能的。

（4）司教授一直阻止将“无船承运人”纳入《海商法》，无船承运合同，从法律角度上，还是处于非法状态，你让交货托运人向货运代理企业索要无船承运提单，没有法律根据，是放空炮。

保护FOB发货人权益的第二种选择是：把中国卖方的权益赌在外国买方的诚信上，极端不负责任。

司教授用“鹿规”无法解决FOB发货人索要提单问题，就提出依靠买卖合同，保护FOB发货人在运输合同中的权益。这是撞到南墙不回头！

司教授要求中国卖方在买卖合同中明确约定：“买方同意并通知承运人，将提单签发给卖方。”

信用证和运输合同，都是履行贸易合同的契约。国际商会《跟单信用证统一惯例》第二条明确规定“信用证与其可能依据的销售合约或其他合约是性质上不同的业务。即使信用证中含有关合约的任何援引，银行也与该合约无关，并不受其约束。”国际商会将银行承担的责任与销售合同的规定进行了切割。因为两个契约是不同的业务。

海上运输合同与买卖合同也是两个不同的业务。买方是否按照贸易合同将“买方同意并通知承运人，将提单签发给卖方。”填写在运输合同里，承托双方签订的合同是商业秘密，卖方不是托运人、就是运输合同以外的人，无权知晓；卖方即便知晓，也无权更改运输合同。

在买卖合同中约定的“买方同意并通知承运人，将提单签发给卖方。”很容易，但是，谁也不能保证FOB外国买方会将上述条款填写在运输合同里！

把中国卖方的权益赌给外国利益攸关方（买方），是一种极其冒险和不负责的行为！外国买方大多数是正经商人，但不都是虔诚的基督徒、不是圣人，总有诚信差的商人，甚至有诈骗集团。外国买方是中国卖方的利益攸关方，谁能保证外国买方在运输合同中履行贸易合同的约定，谁也保证不了。道德能解决的问题，就不需要订立法律，法律是道德的底线，法律常识如此而已。

运输合同法是履行贸易合同法的法律。贸易合同法是母法，是解决生儿子的问题；运输合同法是子法，是解决生孙子的问题。两者承担的责任不同。特殊法解决不了，找母法解决，颠倒程序。

司教授认为：“FOB卖方权益保护本来是贸易法应当解决的问题，在运输法下，既要遵循合同相对性原则，又要保护FOB卖方，这本身就是难以两全的事情。”这只能证明司教授不放弃“鹿规”，又想起保护FOB发货人的权益，已经无路可走。

第三种选择是：以“鹿规”为主，由第二种选择的买卖合同配合的方法。

两个方法，都是把中国发货人的利益全部赌在外国买方的诚信上，极端不负责，“法律”不允许让当事人冒险。

第三种选择是：在运输合同中寻求保护，即在遵循合同相对性原则条件下，实行《鹿特丹规则》的做法。第三种选择：《鹿特丹规则》最终寻找出解决这一难题的办法：这就是实际托运人名字记载在提单托运人一栏，成为单证托运人，并经托运人同意，提单可签发给实际托运人。满足这样的条件，在谈判买卖合同时，是不难做到的，而且卖方无需承担运输合同的义务。该选择的优点是，既遵循合同相对性原则，又在运输中保护了实际托运人，容易被国际社会接受。

以上就是“鹿规”为主，以买卖合同配合的方法。

“鹿规”的办法：这就是实际托运人名字记载在提单托运人一栏，成为单证托运人，并经托运人同意，提单可签发给实际托运人。

“鹿规”删除了“第二种托运人/交货托运人”，FOB发货人丧失了“订舱权”，就是丧失拟定和修改提单内容的权利；相反，FOB外国买方，虽然不是货主，但取得了“订舱权”，即丧失拟定和修改提单内容的权利，控制了提单的内容。而托运人申报的提单内容，就决定了“发货人能否取得提单、是向FOB发货人还是托运人签发提单、提单内容能否安全结汇”等项内容。

司教授提出“实际托运人名字记载在提单托运人一栏，成为单证托运人，并经托运人同意，提单可签发给实际托运人。”又“创新”一个“实际托运人”给“发货人”戴上。把中国发货人要求提单的希望寄托在利益攸关方（外国买方）的“诚信”上，靠得住吗？！

司教授也感觉靠不住，又提出要“买卖合同配合”。在前篇“第二种选择”中，在买卖合同中约定的“买方同意并通知承运人，将提单签发给卖方。”但谁也不能保证FOB外国买方会将上述条款填写在运输合同里！

司教授“把中国发货人要求提单的权益，寄托在FOB外国买方的施舍上”，对中国发货人极端不负责任的行为。

按照“鹿规”选择，就“被国际社会接受”；不按照“鹿规”选择，就“不被国际社会接受”。这是糊弄货主、欺骗国人！

司教授认为：“第二种选择：该选择的优点是，既遵循合同相对性原则，又在运输中保护了实际托运人，容易被国际社会接受，但这两种选择都存在实际托运人在索要提单权利上，处在被动的不利地位；“第三种选择会“承担突破合同相对性原则带来的不被国际社会接受的风险。”

笔者认为：所谓第二种选择，是按照“鹿规”的选择，就“容易被国际社会接受”，不按照“鹿规”的选择，就“不被国际社会接受”，司教授不光在欺骗自己，还欺骗法学界、司法界、与船货有关的各个行业，糊弄货主、欺骗国人！

1.《鹿规》本身还没有“被国际社会接受”，为什么第三种选择会“不被国际社会接受”呢？《鹿规》未生效、未合法、不具有任何法律效力。《鹿特丹规则》于2008年12月11日由21个国家签字通过，直到2017年低，有27个国家签字，3个国家批准缔约。距离20个国家缔约后满一年生效，遥遥无期，能否生效，还是个大问号？

2.贸易大国、航运大国赞成《鹿规》者寡！美国代表对“创新”《鹿规》，贡献最大，只投赞成票，却迟迟不见缔约；美国的盟友：英国明确表示反對；德国、日本、韩国、新加坡、瑞典等国都未投赞成票。俄罗斯、印度、南非等新兴国家未投赞成票，中国没有参加投票（注：司玉琢教授全程参加新规则的制订。他因故没有出席签字仪式，商务部外贸处处长胡盛涛认为，“不应该对不了解的事物表态。”）。

3.从国际公约的影响，看《鹿规》“被国际社会接受”的虚假性。

我国对国际公约持十分严肃的态度，根据《海商法》268条的规定，凡是我国缔结的国际公约，优先适用。但由于参与起草的代表不同国家的不同利益，不可能完全尽如人意，至今我国没有缔结任何一个海商法公约。

美国对本国不利的条款，还可以用国内法进行调整，就是美国国内法的效力高于国际公约，态度十分随意；特别需要警惕的是：美国代表作为国际公约作为打击遏制他国的手段和工具。在此国际环境下，《鹿规》能“被国际社会接受”吗？

“被国际社会接受”的前提，应当是190多个联合国成员国的大多数国家缔约，才叫“被国际社会接受”；至少20国集团、加上世界贸易大国、航运大国的绝大多国家参与缔约，才叫“被国际社会接受”。

司教授所说的《鹿规》“被国际社会接受”，说穿了，不就是因为美国带头对《鹿规》签字而已，帮助美国吓唬国人罢了。