计算机网络司法鉴定程序完善

黄荣生

中国人民公安大学 北京 100038

0 前言

随着计算机技术的迅速发展和互联网的日益普及，各种计算机网络犯罪也层出不穷。为了有效的打击各类计算机网络犯罪，收集犯罪分子犯罪的证据，计算机网络司法鉴定应用的越来越多。而目前基于我国整个司法鉴定程序存在的种种不足，计算机网络司法鉴定的程序也暴露出越来越多的问题。本文通过分析我国计算机网络司法鉴定存在的一些问题，提出了一些具体的完善措施。

1 计算机网络司法鉴定的概念

目前，对计算机网络司法鉴定的概念还没有统一明确的规定，而且此前的一些提法都将其称为计算机司法鉴定，但是随着互联网的迅速发展，计算机和网络已经变得密不可分，所以将其命名为计算机网络司法鉴定更科学一些。此前对于计算机司法鉴定概念的定义主要有如下几种观点：

观点一：计算机司法鉴定是指在诉讼过程中对涉及计算机问题由法庭认可的人员作出的专业判断的活动。

观点二：计算机司法鉴定是指依法取得有关计算机司法鉴定资格的鉴定机构和鉴定人受司法机关或当事人委托，运用计算机理论和技术，对通过非法手段使计算机系统内数据的安全性、完整性或系统正常运行造成的危害行为及其程度等进行鉴定并提供鉴定结论的活动。

2005年，为了进一步规范整个司法鉴定系统，全国人民代表大会常务委员会又出台了《关于司法鉴定管理问题的决定》(下称《决定》)，在《决定》中第一次通过正式法律条文的形式明确了司法鉴定的概念：司法鉴定是指诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。

综上所述，结合学术界有关计算机司法鉴定概念的阐述以及有关法律的规定，笔者认为计算机网络司法鉴定是指诉讼活动中有计算机网络司法鉴定资格的鉴定机构或鉴定人，运用计算机网络有关的科学技术或者专门知识对诉讼涉及的计算机网络的有关的专门问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。

2 计算机网络司法鉴定的基本程序

计算机网络司法鉴定主要包括三个基本程序：鉴定的启动程序，鉴定的实施程序和鉴定的质证程序。

在诉讼中要使计算机网络司法鉴定行为发生，首先要经历一个启动的过程，即必须由某一主体提出实施司法鉴定程序的意向，再由某一主体决定是否实施该程序，以及应当由哪一个鉴定人实施鉴定。这一过程被称为计算机网络司法鉴定启动程序。启动程序包含了司法鉴定的发起、司法鉴定的决定和委托这几个具体环节。

计算机网络司法鉴定的实施程序是整个鉴定程序的核心组成部分，其构成了鉴定程序的主体，由此可见实施程序的重要性。计算机网络司法鉴定的实施程序主要由司法鉴定的受理程序、具体实施程序以及司法鉴定文书的出具等环节构成。

计算机网络司法鉴定的结论作为一种证据形式，必然要接受证据规则的约束。民事诉讼法及相关的司法解释明确规定：一切证据需经查证属实后，才能够作为定案的证据。因此，鉴定结论同其他证据材料一样，需要经过质证，才能成为证明案件事实的有效证据。

3 我国计算网络司法鉴定程序存在的主要问题

3.1 计算机网络司法鉴定启动程序中存在的主

要问题

3.1.1 鉴定启动中公权力与私权利的配置严重失衡

当案件中涉及到计算机网络司法鉴定时，司法机关享有绝对的鉴定启动权，当事人仅享有补充或重新鉴定的申请权，这在程序权利结构上具有明显的权利与权力配置失衡的偏向性。鉴定结论作为一种证据形式，是依靠于科学技术或经验来帮助发现事实或说明证据与案件事实之间关系的手段，诉讼中对鉴定结论的使用不应毫无根据地对当事人有所限制。

3.1.2 当事人司法鉴定选择权的缺失

这里的选择权指的是在计算机网络司法鉴定过程中，当事人对鉴定机构和鉴定人的选择权。我国各项法律中都没有规定当事人选任鉴定人的权利。在启动刑事司法鉴定后，对于鉴定人的选任当事人是无法参与的。这就使得当事人只能被动接受司法机关委托的鉴定机构和指定的鉴定人，即使当事人对委托的机构或鉴定人不满意，也不能提出异议。由于当事人在委托鉴定上缺乏应有的参与权，当鉴定结果对自己不利时，难免会对鉴定结论的正确性产生怀疑，很可能会申请重新鉴定。即使是重新鉴定，当事人仍然没有对鉴定机构和鉴定人的选择权。因而，就造成了司法实践中重复鉴定的大量存在，有的案件就同一问题甚至有五六个鉴定，甚至更多。而计算机司法鉴定往往涉及海量的数据分析，是必须要大量的人力、财力、物力和时间，这就拖延了诉讼周期，给当事人带来了沉重的经济负担和身心负担。

3.2 计算机网络司法鉴定实施程序中存在的主要问题

3.2.1 重复鉴定现象严重

我国民事和刑事诉讼法中都有关于重新鉴定的规定，但是对重新鉴定的次数却没有限制。造成重复鉴定、多头鉴定的原因很多，其中有很大一部分是因为我国计算机网络司法鉴定机构的设备仪器还不够先进、鉴定人员的专业技术水平和职业道德水准参差不齐，以上的这些因素都可能会影响计算机网络司法鉴定的权威性和公正性，因此当事人对鉴定过程和鉴定结果产生质疑而申请重新鉴定是可以理解的。但是物极必反，超过必要限度的重复鉴定就会造成我们上文所提到的不良后果。

3.2.2 缺乏对鉴定实施程序的监督

《司法鉴定程序通则》第 9条规定：“司法鉴定机构和司法鉴定人进行司法鉴定活动应当依法接受监督”。但是具体到计算机网络司法鉴定，监督的主体包括哪些？应当对哪些内容进行监督？在我国的司法实践中，虽然最高人民法院颁布的《司法鉴定管理规定》明确规定法院鉴定部门应当指派专人负责协调了解鉴定情况，但在制度运行的过程中，法院对司法鉴定程序的监督多停留在启动阶段和质证阶段，而很少涉及司法鉴定的实施阶段。而计算机网络证据具有脆弱性的特点，计算机网络证据是以数字化的形式表现的，而数字化技术使得修改、删除等行为变得更加容易和隐蔽，所以对鉴定实施程序的监督就显得尤为重要。

3.3 计算机网络司法鉴定质证程序存在的主要问题

3.3.1 鉴定人出庭作证比例低

虽然我国《关于司法鉴定管理问题的决定》和《司法鉴定程序通则》规定鉴定人有出庭的义务，但是在涉及计算机网络司法鉴定的案件中鉴定人出庭的现象却屈指可数。之所以出现这样的局面，一是因为缺乏鉴定人出庭补偿制度和鉴定人保护制度，导致鉴定人不愿和不敢出庭。二是对鉴定人不出庭无责任上的约束。

3.3.2 质证时缺乏技术支持，使质证流于形式

《证据规定》第 61条规定：“经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问”。这说明在我国诉讼中，已经初步引进了专家辅助人制度。但是该制度在诉讼案件中运用的并不多，规定也不完善。由于计算机网络司法鉴定是一项专业性很强的鉴定项目，法官、当事人及其代理人如果没有计算机网络方面的专业知识，在“鉴定过程是否符合技术规范的审查，对鉴定结论的科学性、可采性及证明力的大小”等问题上，就不能做出理性的判断。当事对该鉴定结论是否合理都无法做出正确的判断，就更无从谈起对鉴定结论的质证了。即使双方就鉴定结论有语言上的交锋，也只是涉及一些表面上的问题，而很难触及实质。

4 完善我国计算机网络司法鉴定程序的主要措施

4.1 在启动鉴定时完善当事人申请鉴定的权利

为避免当事人的司法鉴定申请权流于形式，可借鉴国外的做法，在当事人提出鉴定申请后，司法机关应给与充分注意和认真对待，以附理由的裁定或决定的形式决定采纳申请与否，并应允许当事人申请复议。为了保护当事人的利益，避免本来应进行鉴定的案件由于司法人员过失或故意不提起鉴定程序而影响案件的及时准确认定处理，可考虑必要鉴定的规则。所谓必要鉴定，就是法律明确规定某类案件或某种情况必须交付鉴定人鉴定，对此，司法人员无自由裁量权。

此外，现行的法律只是规定了当事人的重新鉴定和补充鉴定的申请权。这是远远不够的，还应当增加规定当事人的鉴定申请权。这样，可以对公安司法机关的鉴定委托权形成一种制约。

4.2 实施鉴定时赋予当事人本人或聘请的专家辅助人在场权

通过当事人参与鉴定实施程序实现对计算机网络司法鉴定过程的监督。鉴定程序虽然属于一种专门知识的应用程序，但程序所产生的结果却对当事人产生重大影响，当事人对鉴定的关心程度要远远大于法官。因此，在鉴定程序中应当赋予当事人在场权。当事人的在场权可以极大地消除当事人对鉴定过程的一些顾虑。但是由于有些案件的特殊性，特别是需要考虑到侦查的实际情况，还有我国民主与法制的进程，应当逐步进行，因此应当赋予当事人有条件的在场权。

当事人对鉴定实施过程的参与权实际上有两个方面的内涵，一是对鉴定过程的知情权，二是对鉴定过程的监督权。而要做到知情与监督首先就需要具备计算机网络的专门知识，在诉讼中当事人并不一定是计算机网络方面的专家，因此，当事人即便行使了我们前述赋予其的在场权，欠缺计算机网络知识的当事人的在场并不能真正实现对鉴定过程的监督，当事人的在场权也仅仅是形式意义上的参与权。因此，为了将当事人对鉴定过程的参与权真正落实到实处，应当在实施阶段引入专家辅助人制度。专家的引入，是为了弥补当事人计算机网络知识的不足，防止当事人对鉴定过程的监督权流于形式。受委托的计算机网络专家应有权参与司法鉴定过程，给予自己的当事人以咨询意见，对鉴定过程和鉴定方法进行记录。

4.3 对鉴定意见进行质证时要做好以下几个方面

4.3.1 完善鉴定人出庭作证制度

首先应当注意加强教育培训，增强鉴定人出庭作证的意识。司法行政机关作为鉴定机构和鉴定人的管理机关，应当通过多种方式对鉴定人进行培训和宣传，使鉴定人意识到出庭接受质证的重要性，使出庭作证成为鉴定人职业意识的一部分。

其次应规定鉴定人不出庭作证的责任。对于经法庭通知，鉴定人没有合理事由而不出庭接受质证的，应当视具体情况进行处罚。法律应当明确规定鉴定人的法律责任体系，因为鉴定人不出庭作证而给当事人造成损害的，应当承担民事赔偿责任；行政机关可以对不出庭的鉴定人给予批评、训诫、警告、罚款、吊销执业证等行政处罚；对于情节严重，破坏社会公共秩序的，则应当追究鉴定人的刑事责任。

最后明确鉴定人出庭接受质证时所享有的权利。现在虽然已经出台了有关鉴定人出庭接受质证的收费标准，但是其水平普遍偏低。在我国，鉴定人出庭作证并不是实施鉴定后的必经程序，因此应当将鉴定费用和出庭费用分开，保证鉴定人因为出庭而受到的经济利益上的损失得到补偿。除此之外，还应当提高鉴定人人身安全的保护力度，使鉴定人在出庭接受质证时没有后顾之忧。

4.3.2 加强质证时的技术支持，完善专家辅助人制度

为了防止当事人在质证阶段对计算机网络司法鉴定的鉴定结论的质证流于形式，在质证阶段也要引入专家辅助人制度。构建专家辅助人的具体制度是完善计算机网络司法鉴定质证程序的一大重点。在专家辅助人的人选上，由于现行专家辅助人制度只是要求专家辅助人在质证阶段发挥其应有的作用，与鉴定人相比，其责任相对较轻，因此不能一概要求专家辅助人具有鉴定人资格。所以当事人在选择专家辅助人时并不限于具有鉴定人资格的人的范围。当事人在申请计算机网络专家参加质证程序时，应当向法官提出申请，在申请中应当说明申请专家辅助人的必要性以及该专家辅助人在计算机领域具有的专业资格和技术水平，法官对该申请进行审核后决定是否准许。在准许的情况下，当事人可要求专家辅助人在开庭时出席庭审。鉴定人出庭宣读鉴定结论或是陈述鉴定意见后，由提出鉴定申请一方的专家辅助人提问完毕后，另一方的专家辅助人可以提问。经过法官允许，双方专家辅助人可以就鉴定涉及的专门性问题进行争论。

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