论侵占罪之“自己所占有的他人之物”

[日]桥爪隆 著 王昭武 译

一、引 言

侵占委托物罪(《日本刑法》第252条，以下简称“侵占罪”)以“自己所占有的他人之物”为客体，成立本罪，以侵占了这种“自己所占有的他人之物”为必要。(1)《日本刑法》第252条〔侵占罪〕：侵占自己所占有的他人之物的，处5年以下惩役(第1款)。虽然是自己之物，但在公务机关命令其保管的情形下，仍侵占该物的，与前款同(第2款)。第253条〔业务侵占罪〕：侵占自己基于业务所占有的他人之物的，处10年以下惩役。第254条〔侵占遗失物等罪(侵占脱离占有物罪)〕：侵占遗失物、漂流物或者其他脱离占有的他人之物的，处1年以下惩役或者10万日元以下罚金或科料。——译者注本文想就这种客体的含义做些探讨。

属于“自己所占有的他人之物”，以满足(1)“他人之物”与(2)“自己所占有”这两个要件为必要。而且，该罪中所谓“占有”，(3)以基于委托关系为必要。下面想结合具体情形的解决，探讨对这些要件的解释。

二、“他人之物”的含义

(一) 概述

对于属于本罪之客体的“物”，通说将其解释为“有体物”，(2)相反，樋口亮介则认为，针对非有体物，也有成立侵占罪的余地。参见樋口亮介「預金に対する委託物横領罪」『刑事法ジャーナル』38号(2013年)24頁。因此，针对利益的侵占行为就不该当于本罪。如后所述，能否承认“基于存款的占有”(通过向银行存款而获得的占有)，也是学界探讨的问题之一，但需要注意的是，这种情形下，被评价为侵占罪客体的不是存款债权这种利益，最终仍然是银行所保管的金钱本身。

所谓“他人之物”，是指他人所有的财物。要满足该要件，只要他人之所有权及于财物即可。因而，即便是行为人本人与他人共有之物也属于这里的“他人之物”。例如，A负责保管由A与B共有的财物，未经B同意，A擅自将该财物出卖给第三者的，判例以A侵占了“自己所占有的B之财物”为理由，判定A成立侵占罪。(3)参见大判明治35·4·1刑録8輯1頁。(4)由于“共有部分”这种东西属于一种观念性的权利，不能被评价为个别的财物，因此，在这种情形下，是将整个财物评价为侵占罪的客体(对象)。参见本江威憙監修『民商事と交錯する経済犯罪Ⅰ』(1994年)109頁。

在财物所有权归属的判断中，民事上的规则(rule)当然属于重要的判断标准。不过，多数说认为，就刑法中的所有权判断而言，不应该完全受民法解释的约束，因而，从刑法的独立视角，承认有探讨“刑法上的所有权”的余地。的确，即便同样是“所有权”这一概念，刑法解释中的问题是被害人的何种财产性利益是否应该受到刑法保护，因此，其内容鲜有完全依赖于民法解释之必要。但是，要想完全不考虑民法的相关研究，独立构建刑法自己的所有权概念，也基本是不可能的。虽说是刑法上的所有权，最终还是应该以民法上的理解作为研究的出发点，限于存在合理理由的情形，才认可从刑法的独立视角进行一定修正。

那么，在思考刑法上的所有权之际，什么视角是重要的呢？对这一问题有必要就各个论点分别进行探讨，但如果非要进行一般性归纳的话，下面的三个视角是很重要的。(5)关于这一问题的详细研究，参见島田聡一郎「いわゆる『刑法上の所有権』について」『現代刑事法』62号(2004年)15頁以下。

第一个视角是，必须存在将其评价为所有权的实质性利益。民法上，所有权是一种能够针对物施加全面且排他性支配的权利，一般被理解为，能够全面地掌握目的物之使用价值、交换价值的地位(概括性的支配性)。(6)参见河上正二『物権法講義』(2012年)256頁以下，佐久間毅『民法の基礎2物権』(2006年)163頁，安永正昭『講義物権·担保物権法〔第2版〕』(2014年)130頁，等等。这种针对财物的全面的、排他性的价值支配，对于理解所谓刑法上的所有权概念也是很重要的。例如，民法上的担保物权，只是一种为了保全债权而仅就掌握物之交换价值的权利，因而侵犯担保物权的行为就不能被评价为侵占罪。

第二个视角是，民法与刑法的要保护性的关系。行为人的某个特定交易在民法上作为合法行为而受到保护，该行为被评价为“可以实施的行为”，因而(原则上)就不允许将该行为作为刑事处罚的对象。相反，即便行为人在民法上不受保护，但显然不能由此直接推导出刑法上的处罚必要性。刑法并非处罚所有不履行债务的行为，而仅仅是将那些当罚性很高的行为作为处罚对象，因此，就需要从刑法的独立视角为可罚性奠定基础。概言之，不允许在刑法上处罚那些民法上的合法行为，但即便在民法上是违法的，仅此还不足以为刑法上的处罚必要性提供根据。(7)这也是与所谓违法的相对性相关的问题。关于该问题，参见山口厚『刑法総論〔第3版〕』(2016年)187頁以下，松宮孝明『刑法総論講義〔第4版〕』(2009年)106頁以下，等等。

第三个视角是，要将刑法上的处罚予以正当化，就必须观念到(想象出)值得处罚的实质性法益侵害。这一点与第二个视角密切相关。例如，即便在民法上采取了所有权这种法律形式，但如果不具备与之相对应的实质性利益，刑法上就应该以不能被评价为所有权为由，否定犯罪成立。基于这种问题意识，对于侵占罪中的“他人之物”这一要件，就应该从实质性法益侵害的角度进行限定解释。(8)田山聪美认为，侵占罪的保护法益不限于所有权，还包括应该与此受到同等保护的“私法上合法地支配、掌握目的物的实质性权利”，仅限于具备这种实质的情形，也能够认定为刑法上的所有权。参见田山聡美「不法原因給付と横領罪の成否(2)」『早稲田大学法学研究科法研論集』91号(1999年)132頁以下。

(二) 受托的金钱

按照民事判例，“只要没有特别情况，就应该认为，金钱的所有权者与其占有者是一致的，而且，与基于何种理由而取得，或者是否具有将占有予以正当化的权利无关，实际支配并占有金钱者就应该被视为价值的归属者即金钱的所有者”，(9)最判昭和39·1·24判時365号26頁。因而，不着眼于纸币、硬币的特性，在完全是作为交付一定金钱性价值的手段而使用金钱之时，一直以来均被理解为，金钱的占有与所有是一致的。如果将民法上的这种理解运用于刑法的解释，例如，X受A之托从国外购买商品，但擅自使用了A托付的货款100万日元的，我们就会得出这样的结论：受A之托保管的货款100万日元的所有权已经转移至X，对X而言，这100万日元的货款就不能再被评价为“他人之物”。

但是，民法的这种解释是针对作为结算手段之金钱的流通，重视的是交易安全，而就是否成立规制委托者与受托者之间内部关系的侵占罪而言，也是完全有可能采取不同于此的解释的。(10)指出这一点者，参见西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)237頁，佐伯仁志「横領罪(1)」『法学教室』375号(2011年)129頁，等等。(刑法上的)通说观点正是基于这种理解，以上述案件中的100万日元的所有权尚留在A处为理由，认定X成立侵占罪。某人将他人为收购茶叶而寄托的金钱擅自用作玩乐费用，对于此案，刑事判例(11)参见最判昭和26·5·25刑集5卷6号1186頁。也以“限定用途而托付的金钱……只要没有特别的情况，针对该金钱，受托者就应该被理解为，刑法第252条所谓‘他人之物’的占有者”为理由，判定行为人成立侵占罪。(12)另外，尽管是有关是否成立背信罪的案件，最判昭和29·11·5刑集8卷11号1675頁认为，“应该理解为，只要没有特别的情况，金钱的所有权与金钱之占有的转移而一同转移”，判定即便是针对信用组合的无效的消费寄托合同，成为目的之金钱的所有权也归属于组合。在该案中，“限定用途而寄托的金钱”就被定位于“特别的情况”。关于这一点，参见寺尾正二「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(昭和29年度)330頁。

不过，这种理解终究是限于限定了用途而托付的金钱这种特定情形。换言之，对于那些没有限定用途，允许自由消费(随意支配)的情形(消费寄托)，金钱的所有权就转移至受托者，不成立侵占罪。而且，即便委托人仍然拥有所有权，但在金钱的情形下，各个具体的纸币与硬币的个性本身并不重要，因而一般认为，最终是在金额这一层面上承认所有权。(13)例如，参见中森喜彦『刑法各論〔第4版〕』(2015年)151頁以下，山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)302頁，松原芳博『刑法各論』(2016年)312頁，西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)238頁。

下面结合具体案例来探讨这种理解。例如，A将100万日元汇入X的银行账户，但X的日常生活开销也是使用该账户，这种情形就属于作为托付金钱的旨趣来说，没有特意将100万日元与X的一般财产区别开来的情况(如后所述，这是以承认“基于存款的占有”为前提的)。在这种情形下，由于A的100万日元与X的一般财产混同在一起，即便说A对100万日元拥有所有权，但该100万日元已经丧失个性，不过是在100万日元的金额这一层面能观念到(想象出)所有权。因此，X只是被赋予了在自己的一般财产中维持100万日元的钱款(价值)的义务。(14)也许还有这样的情况：根据合同的旨趣，没有必要总是维持100万日元的钱款(价值)，X所维持的价值某些时候甚至出现负数也没有关系，只要最终完成了受托的采购即可。对于这种情形，就应该说，花销行为原本就不该当于侵占行为。关于这一点，参见佐伯仁志、道垣内弘人『刑法と民法の対話』(2001年)8頁以下。也就是说，即便X花销了A托付的100万日元，只要作为该人之一般财产，现在实际存在超过100万日元的金钱，就不能认定存在针对100万日元之金额所有权的侵占行为。在该场合下，由于客观上不能观念到(想象出)侵占行为，因此，不管X是否具有为了A而维持100万日元的意思，(只要另外维持着100万日元的金钱)对于花销行为就应该否定成立侵占罪。(15)关于这一点，参见西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)258頁，松原芳博『刑法各論』(2016年)312頁，西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)312頁，等等。另外，大判明治42·6·10刑録15輯759頁判定，“自他人处接受金钱之寄托者，违背该寄托之旨趣，擅自花销了该金钱的，成立刑法上所谓侵占之罪。并且，花销者是否具有偿还该金钱的财力或者是否具有偿还之意思，对犯罪之成立没有任何影响”。但该案是被告人的母亲代为偿还了被告人所花销的金钱的案件，而不是将本文所例举的情形也一并考虑在内而作出的判断。

那么，作为委托之旨趣，X被赋予了将受托保管的100万日元不要与自己的一般财产混同的义务，这种情形如何处理呢？例如，为此就可能会要求X另外开设银行账户，将受托保管的100万日元存入该账户。作为一般论而言，在受托保管的金钱与自己的一般财产混同的场合，受托保管的金钱被花销的危险性就会增大。因此，本文认为，应该避免与自己的一般财产混同，负有分别管理的义务，这种A之委托的旨趣，作为金钱之所有权的内容是值得保护的。那么，即便X另外拥有超过100万日元的金钱，花销了由A委托保管的金钱的行为仍然应该构成侵占罪。(16)关于这一点，参见樋口亮介「預金に対する委託物横領罪」『刑事法ジャーナル』38号(2013年)26頁。当然，即便是这种情形，如果存在短时间内切实填补花销的意思与能力的，就有探讨是否具有非法占有目的之意思的余地。学界也有观点认为，在将金钱装好封口(“封金”)，作为特定物而托付的场合，该金钱的所有权当然仍然留在委托人处，但按照本文的理解，是否属于“封金”并不重要，毋宁说，重要的是，作为委托之旨趣是否禁止与受托者的一般财产混同。

(三) 非典型担保

1. 转让担保

转让担保是一种非典型担保，其内容是，(作为债务之担保)一旦将债务人之财产的所有权转移至债权人，如果债务人履行了债务，再将所有权回归至债务人。既往的学说将转让担保区分为两种情形：一是当事人之间签订金钱消费借贷合同，作为这种借贷合同的担保，另外再签订转移目的物之所有权的合同(狭义的转让担保)；二是以目的物之买卖合同的形式转移所有权，卖方通过返还加上了与利息相当的金额之后的价款，由此再将所有权回归至卖方(出卖转让担保)。然而，这两种形式之间的区别现在已经不再重要。(17)关于这一点，参见佐伯仁志、道垣内弘人『刑法と民法の対話』(2001年)68頁以下。并且，就转让担保的性质，通说观点是，虽然采取的是转让担保权的设定者将所有权转移至转让担保权人这种结构，但由于转让担保终究是以担保债权为目的，因而转让担保权人并非完全的所有权人，不过是掌握着担保权的价值(担保权性的结构)。民事判例(18)参见最判昭和57·9·28判時1062号81頁。也以“转让担保是为了债权担保而转移目的物之所有权，这种担保权的效力仅仅在为达到担保债权的目的所必要的范围之内才能得到承认”为理由，作出了终究是在“必要的范围之内”转移所有权这种旨趣的判决。这样，转让担保权人不过是在实现担保债权这一目的所必要的范围之内取得了所有权，设定者仍然保留着剩下的权利(设定者保留权)。(19)关于这些内容，参见道垣内弘人『担保物権法〔第3版〕』(2008年)298頁以下，河上正二『担保物権法講義』(2015年)331頁以下，安永正昭『講義物権·担保物権法〔第2版〕』(2014年)393頁以下。

作为刑法的研究来说，要被评价为“他人之物”，以所有权属于他人为必要。因此，在转让担保的场合，如果重视所有权已经形式上转移至转让担保权人，那么，对转让担保权的设定者而言，目的物也已经成为“他人之物”。相反，如果认为，转让担保权人不过是实质性地掌握了担保性价值，所有权之实质仍然保留在担保权设定者处，那么，对转让担保权人而言，目的物反而被评价为“他人之物”，其处分行为应构成侵占罪。这样，根据究竟是重视法律形式还是重视其实质，是否成立侵占罪的结论就会完全不同。(20)关于这一点，参见田山聡美「ルックス重視か、性格重視か――担保権をめぐる諸問題」『法学セミナー』742号(2016年)115頁。

要说究竟是应该重视形式还是实质，从前面的论述就可以看出，要认定刑法上的所有权，就必须重视应该作为所有权予以保护的实质。不过，即便转让担保权人没有实质性地全面掌握客体(对象)的所有权，即便是通常的所有权，我们都完全能够想到，会附加某种程度的制约(参见《日本民法》第206条(21)《日本民法》第206条〔所有权的内容〕：所有权人在法令限制范围内，享有自由使用、收益及处分其所有物的权利。——译者注)。因此，如果考虑权利的实质，会进一步成为问题的是，基于转让担保权的实质性利益，究竟是更接近于(在刑法上也不能被评价为所有权的)抵押权，还是更接近于(在刑法上也能被评价为所有权的)被附加了限制的所有权？(22)指出这一点者，参见島田聡一郎「いわゆる『刑法上の所有権』について」『現代刑事法』62号(2004年)23頁。并且，针对设定者之债权人扣押目的物的行为，能够认定转让担保权人可以提起第三人异议之诉(即便这种第三人之诉是基于民事执行程序上的限制等消极的理由)；(23)参见最判昭和56·12·17民集35卷9号1328頁。而且，在目的物是不动产的场合，转让担保权人取得了所有权的登记名义，(针对第三人)作为所有权人事实上处于更容易处分目的物之地位。重视这两点情况，如果将转让担保权人的地位评价为，比抵押权人的地位更强，(24)关于这些分析，参见佐伯仁志、道垣内弘人『刑法と民法の対話』(2001年)84頁以下。那么，就可以理解为，转让权人在刑法上也拥有与所有权相对应的实质。因此，针对债权人A，工厂经营者X将自己工厂的机械设备用作转让担保，此后X又利用该设备开展生产，但由于陷入难以支付的状态，遂将该设备出售给了第三人B，X的这种出售行为就被评价为侵占“自己所占有的他人之物”的行为。(25)在该场合下，如果B是善意无过失之人，那么，就作为“即时取得”(《日本民法》第192条)而取得目的物之所有权。参见道垣内弘人『担保物権法〔第3版〕』(2008年)312頁。另外，虽然是针对不动产的转让担保，没有进行所有权转移登记的特殊案件，对于债务人出售不动产的行为，大审院判例判定成立侵占罪(参见大判昭和8·11·9刑集12卷1946頁)。

那么，例如，作为转让担保，转让担保权人X接受了A之不动产的所有权登记，但为了偿还自己的债务，X将该不动产转卖给了第三人B，并且完成了所有权转移登记的，对此应如何处理呢？(26)在这种场合下，信赖所有权转移登记的第三人B可以通过适用《日本民法》第94条(“虚假表示”)第2款而受到保护。参见道垣内弘人『担保物権法〔第3版〕』(2008年)298頁以下，河上正二『担保物権法講義』(2015年)315頁。既然认为转让担保权人具有刑法上的所有权，对于这种情形下的X，就不能认定成立侵占罪。(27)对于同样案情的案件，大阪高判昭和55·7·29刑月12卷7号525页判定成立背信罪。不过，转让担保权设定者也拥有设定者保留权这种物权。并且，只要认为，转让担保权人的地位要强于抵押权，反过来也就是说，转让担保权的设定者的地位要弱于正常的抵押权设定者。即便如此，如果我们仍然认为，转让担保权的设定者实质上拥有接近于抵押权设定者(即所有权人)的地位，那么，就有这样理解的余地：目的物之所有权分属于转让担保权人与转让担保权设定者。也就是，所谓二者实质性地共有该目的物。(28)关于这种理解，参见佐伯仁志、道垣内弘人『刑法と民法の対話』(2001年)97頁，斎藤信治『刑法各論〔第4版〕』(2014年)180頁，伊東研祐『刑法講義各論』(2011年)217頁，山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)301頁，等等。按照这种理解，对于本案中的X，也能以侵占了“他人之物”为理由，认定成立侵占罪。

2. 所有权保留(所有权留保)

所谓所有权保留，是指在动产买卖中，为了担保货款债权，在买方完全支付货款之前，卖方仍然保留目的物之所有权的情形。在进行分期付款销售时，卖方一般会采取所有权保留的方式(参见日本《分期付款销售法》第7条)。而且，在使用信用卡购买商品的场合，在信用卡公司垫付的货款偿还完毕之前，商品的所有权就保留在信用卡公司。(29)例如，按照JCB卡的会员规章(个人用)第23条第3款规定，在债权从加盟店转让至JCB之时，或者JCB向加盟店垫付了货款之时，商品的所有权就转移至JCB，直至完全偿还以信用卡支付的货款，该所有权保留在JCB。参见http://www.jcb.co.jp/terms-and-conditions/.

对于所有权保留，一般是以债权人出于担保债权的目的拥有目的物之所有权为理由，基本上是与转让担保做平行理解。(30)参见安永正昭『講義物権·担保物権法〔第2版〕』(2014年)431頁以下，河上正二『担保物権法講義』(2015年)405頁，道垣内弘人『担保物権法〔第3版〕』(2008年)361頁，等等。因此，刑法上的理解是，对于买方在完全偿还货款之前擅自处分目的物的行为，与转让担保权设定者处分目的物的行为一样，应成立侵占罪。关于这一点，最高裁判所有这样一个案例：就3辆货车(每台的分期付款价格大约305万日元)，双方约定，在车款支付完毕前，汽车销售公司保留所有权，车款分24次、按月支付，并就此签订了买卖合同。买方(被告人)在取得货车后，虽分别支付了3次车款，但此后由于资金不足而陷入无法继续付款的状态，遂未经汽车销售公司同意，作为自己向金融公司借款的担保，擅自将上述3辆货车交给了金融公司，对此用作担保的行为，判例判定成立侵占罪。(31)参见最决昭和55·7·15判時972号129頁。

那么，在上述案件的事实关系下，同样是约定分24次、按月支付，被告人在支付了20次的车款后，终于感到力不从心，转而实施了上述担保行为的，是否也应成立侵占罪？学界有力观点，虽作为一般论而言肯定成立侵占罪，但对于那些仅剩下少量债务的情形，则认为卖方所保留的所有权的实质已经很稀薄，已经不再属于“他人之物”。(32)例如，参见中森喜彦『刑法各論〔第4版〕』(2015年)151頁，山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)300頁，松原芳博『刑法各論』(2016年)329頁，等等。另外，高桥則夫不是以该物已经不是“他人之物”为理由，而是认为这属于不具有非法取得的意思的情形。参见高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』(2014年)370頁。如果立足于要求具备值得作为所有权加以保护的实质这一角度，这种限定解释是具有充分理由的，如果将这种情况转而去考虑是否存在(刑法上的)所有权的问题，那么，就转让担保，针对那些仅剩极少量债务或者目的物的价额远大于被担保债权的情形，就可以否定转让担保权人具有(刑法上的)所有权。在判断是否属于“他人之物”时，是否应该考虑到如此具体的程度，这一点也是有进一步探讨的必要(要划定一个明确的界限，是极其困难的)。

毋宁说，对于保留所有权的类型，根据合同的性质是否应该允许行为人处分商品，这一点也是很重要的。(33)参见佐伯仁志「横領罪(1)」『法学教室』375号(2011年)132頁。例如，年末，行为人在商场地下楼层用信用卡购买了烧烤用的高级牛肉，从合同本身来讲，在支付全部货款之前，牛肉的所有权仍然保留在信用卡公司，但正月全家一起享受烤牛肉的行为显然是不会构成侵占罪的(相反，如果这种行为也要构成侵占罪，那问题就大了)。又如，圣诞节，行为人用信用卡购买了珠宝首饰，并将购得的珠宝首饰作为礼物送给自己的女友(或男友)的，也是如此。就这些情形而言，信用卡公司只要对方支付货款就行，因而不过是作为一种心理上的强制手段而保留着商品的所有权。因此，在能够充分认定行为人具有支付货款的意思或能力的状况下，就可以以商品的处分不违背委托之旨趣为理由，否定这种行为具有侵占行为的性质。

(四) 不法原因给付

1. 探讨的前提

《日本民法》第708条规定，“因不法原因而给付者，不得请求返还已给付之物。但是，不法原因仅存在于受益人的，不在此限”。那么，A将用于行贿公务员B的行贿款100万日元交付给X，其后，X改变主意，没有向B行贿，而是自己花销了这100万日元的，对此应如何处理呢？这里的问题是，A针对X的交付行为即便相当于不法原因给付，就X而言，能否仍然将A交付的100万日元评价为“他人之物”？(34)围绕金钱之所有权的问题，正如已探讨的那样，刑法上是能够理解为A仍然保留所有权的。关于这一点，最高裁判所昭和23年的判例(35)参见最判昭和23·6·5刑集2卷7号641頁。认为，“为了不法原因而实施给付者不能请求返还该给付之物，这是民法第708条所规定的，但刑法第252条第1款之侵占罪的目的物仅仅以犯人所占有的他人之物为要件，未必以物之给付者在民法上能够请求返还为要件”，在此基础上进一步判定，出于行贿目的而托付的金钱“属于被告人所占有的他人之物，不问其给付者在民法上能否请求返还，只要被告人将该金钱花销于自己的用途，就无碍侵占罪之成立”。

一般认为，本判决是基于即便该当于不法原因给付，给付者不能请求返还，但所有权本身仍保留在给付者处这一前提，而肯定成立侵占罪。(36)指出这一点者，参见杉田洋一「判解」『最高裁判所判例解説民事篇』(昭和45年度〔上〕)520頁注13。但是，例如，P出于继续保持与Q之间的不伦关系的目的，将(当时尚未登记备案的)新建造的建筑物赠与Q，让Q居住在里面，其后，由于两人关系恶化，P要求Q返还该建筑物，对于此案，最高裁判所昭和45年的民事判决(37)参见最大判昭和45年·10·21民集24卷11号1560頁。判定，“给付者不仅仅是不被允许基于不当得利的返还请求，应该说，也没有以目的物之所有权在自己这里为理由而允许其请求返还给付之物的道理。这样，赠与者不能请求返还给付之物的，作为其反射效果，就被理解为，目的物之所有权已经脱离赠与者之手而归属于受赠者，这是最符合事实之实质，并且能将法律关系予以明确的理由”，从而明确了这样的旨趣：在相当于不法原因给付的场合，给付者不仅不能请求返还目的物，作为其反射效果，目的物之所有权也转移至受益者。因此，前述最高裁判所昭和23年的刑事判决的前提就被颠覆，该判决现在还是否具有作为先行判例的意义(先行判例的约束力)，是值得怀疑的。(38)关于这一点，参见豊田兼彦「判批」『刑法判例百選Ⅱ各論〔第7版〕』(2014年)127頁。

2. 学说之对立

在刑法学界，有观点以能够从有别于民法的视角来认定刑法上的所有权为理由主张，(1)即便是相当于不法原因给付的情形，所有权仍然保留在给付者处(侵占罪肯定说)。(39)例如，参见前田雅英『刑法各論講義〔第6版〕』(2015年)266頁以下，佐久間修『刑法各論〔第2版〕』(2012年)240頁，等等。的确，就所有权概念，民法与刑法之间也是有可能出现某种偏差的。但是，要认定给付者存在刑法上的所有权，就要求能认定给付者存在与此相对应的实质性利益。并且，在相当于不法原因给付的场合，由于给付者根本不能请求返还目的物，因此只能认为，给付者不存在应该作为所有权予以保护的实质性利益。这样，将民法上不受保护的给付者，在刑法上作为所有权人加以保护，这属于民法与刑法在评价上的矛盾，不能被正当化。(40)另外，即便所有权因不法原因给付而转移至受益者，该所有权是否应受到与通常的所有权完全一样的保护，也是完全有可能存在做进一步研究的余地的。指出这一点者，参见杉田洋一「判解」『最高裁判所判例解説民事篇』(昭和45年度〔上〕)518頁，畑佳秀「判解」『法曹時報』68巻7号〔2016年〕210頁，等等。不过，本文认为，就是否成立侵占罪而言，问题在于目的物能否被评价为“他人之物”，因此，即便受益者的所有权缺少要保护性，但只要这种所有权没有归属于除此之外的其他人，就仍然不属于“他人之物”，应否定成立侵占罪。按照这种理解，(2)就不法原因给付物而言，给付者在民法上已经丧失了所有权(以及与此相对应的实质性利益)，对受益者而言不属于“他人之物”，进而以此为理由而否定成立侵占罪的观点要更具有理论上的一贯性。(41)否定成立侵占罪的观点，参见中森喜彦『刑法各論〔第4版〕』(2015年)150頁，高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』(2014年)374頁，山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)303頁，佐伯仁志「横領罪(1)」『法学教室』375号(2011年)134頁，松原芳博『刑法各論』(2016年)330頁，井田良『講義刑法学·各論』(2016年)305頁，等等。上述案件中，X擅自花销A寄存的金钱的行为当然不能被谓为适当行为，然而，既然A的利益在刑法上原本就不值得保护，(A的花销行为)就不伴有实质性的法益侵害，否定成立侵占罪也是存在充分理由的。易言之，按照第(1)种观点，如果受益者通过适用《日本民法》第708条规定，拒绝对方返还目的物的要求，势必也要成立侵占罪，这种结论显然与《日本民法》第708条相抵触，不能被采纳。(42)指出这一点者，参见佐伯仁志「横領罪(1)」『法学教室』375号(2011年)133頁。相反，盐见淳则认为，即便是以不法原因给付为内容的合同，也只有在已经确定不能请求返还的阶段，才能认定所有权归属于受益人。参见塩見淳『刑法の道しるべ』〔2015年〕190頁。

近年，学界有力观点认为，《日本民法》第708条中的“给付”应该被限于终局性地将利益转移至对方的行为，(3)在受托转交行贿款之类的场合，委托人并没有将利益“给付”给对方，因而不过是不法原因“寄托”(托付)而已，这种情形原本就不属于民法上的不法原因给付，不能成立侵占罪。(43)参见林幹人『刑法各論〔第2版〕』(2007年)151頁以下，大谷實『刑法講義各論〔新版第4版補訂版〕』(2015年)307頁，山中敬一『刑法各論〔第3版〕』(2015年)427頁(认为最高裁判所昭和45年的民事判决的效力射程不及于不法原因寄托)，松宮孝明『刑法各論講義〔第4版〕』(2016年)284頁，西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)242頁，斎藤信治『刑法各論〔第4版〕』(2014年)182頁，伊東研祐『刑法講義各論』(2011年)218頁，等等。按照这种理解，成立不法原因给付，应该限于诸如将违法业务的报酬事先支付给对方的情形，在这种情形下，所有权原本就被终局性地转移至受益者，因而即便受益者花销了目的物，也没有成立侵占罪的余地。相反，就上述案件而言，100万日元的利益并没有从A终局性地转移至X，不适用《日本民法》第708条，因而能认定A具有100万日元的(刑法上的)所有权，X应成立侵占罪。

这种观点主张应该在刑法与民法的解释之间保持整合性，这种问题意识与第(2)种观点完全一致。与第(2)种观点的不同点在于，完全是作为民法的解释，限制了《日本民法》第708条的适用范围。并且，由于能被评价为不法原因给付的范围受到了限制，作为其反射性效果，侵占罪的成立范围也相应地得到扩张。因此，第(3)种观点是否妥当，这不属于刑法解释论层面的问题，而应该作为民法的解释论，完全集中于区分不法原因寄托与不法原因给付是否具有合理性这一点。在民法上，鲜有机会研究出于不法目的寄托目的物的案件，因而第(3)种观点的这种理解作为民法上的解释是否具有正当性，就未必明确。(44)对此理解持批判态度者，参见佐伯仁志、道垣内弘人『刑法と民法の対話』(2001年)51頁以下。作为对此批判态度的反驳，参见林幹人「不法原因給付における『給付』の意義」『上智法学論集』45巻2号〔2001年〕41頁以下；对此理解持正面评价者，参见横山美夏「民法学のあゆみ」『法律時報』74巻10号(2002年)81頁。民法学界也有观点主张，例如，在上述最高裁判所昭和45年的民事判例中，如果P是作为租借或者使用借贷而将建筑物交给Q，那么，由于P并没有将所有权“给付”给Q，因而建筑物的所有权就没有转移至Q，就有主张基于所有权的返还请求的可能。(45)参见内田貴『民法Ⅱ債権各論〔第3版〕』(2011年)621頁等。按照这种观点，以不法原因寄托并没有终局性地给付所有权为理由，也有支持第(3)种观点之可能(不过，能否将寄托与租借的情形并列处理，也有进一步探讨的必要)。

这样，有关第(3)种观点是否妥当这一问题，就只能交由民法学的评价。不过，如果从刑法学的角度来看，根据究竟是不法原因给付还是不法原因寄托，是否成立侵占罪的结论也会随之不同，这一点(究竟是不法原因给付还是不法原因寄托)是否足以作为实质性根据，也是存在若干疑问的。例如，A出于提供不正当途径让自己的小孩就读某私立高中的想法，向该校校长支付了谢礼，X虽然丧失了办理不正当入校手续的意思，却没有返还而是直接花销了谢礼。在这种情形下，A向X给付的金钱完全是终局性的，因而属于不法原因给付，X不成立侵占罪。相反，又如，针对校长X的朋友Y，A委托其将谢礼转交给校长X，但Y却违背委托之旨趣自己花销了谢礼。那么，按照第(3)种观点，这种情形就应该作为不法原因寄托而成立侵占罪。然而，在作为侵占罪的当罚性上，很难认为前例中的X与后例中的Y之间存在根本性不同。(46)指出这一点者，参见塩見淳『刑法の道しるべ』〔2015年〕189頁。毋宁说，按照第(2)种观点，对这两种情形均否定成立侵占罪要更为合适。(47)另外，也有观点通过灵活地适用《日本民法》第708条但书的规定，主张在能够认定给付者之返还请求权的限度之内，肯定成立侵占罪。参见田山聡美「不法原因給付と横領罪の成否(3)」『早稲田大学大学院法研論集』92号(1999年)116頁以下。

三、“自己占有的”的含义

(一) 概述

成立侵占罪，以行为人本人占有他人之财物为必要。在刑法学习中，重要的问题点是，侵占罪中的“占有”的概念，应该与占有转移罪(盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪、恐吓罪)中的占有概念做不同的理解。例如，成立盗窃罪，以财物的占有从被害人转移至行为人为必要，因此，成立盗窃罪的前提是，被害人必须存在“占有”(如果被害人自始不存在占有，就不过是成立侵占脱离占有物罪)。并且，这种场合下的被害人“占有”，一般被理解为，针对财物的事实性支配。(48)参见橋爪隆「窃盗罪における占有の意義について」『法学教室』427号(2016年)80頁以下。中译文参见桥爪隆：《论盗窃罪中的占有》，王昭武译，载《法治现代化研究》2019年第1期。

相反，侵占罪中的“占有”则不仅仅是针对财物的事实性支配，还包括法律上的支配。这样，“占有”的含义之所以应在盗窃罪等占有转移犯罪与侵占罪之间做不同理解，是基于这样的理由：在盗窃罪等占有转移犯罪中，“占有”侵害属于盗窃罪等犯罪的法益侵害性的内容，而在侵占罪中，“占有”概念不是法益侵害的内容，而是为侵占罪之主体性提供根据的要件。亦即，侵占罪中的“占有”，是为处于类型性地相对容易实施侵占行为的地位这一点提供根据的东西，作为侵占行为的内容，不仅包括对财物的事实性处分，还包括法律性处分，为此，侵占罪中的“占有”概念也一般被理解为，不仅包括使得对财物的事实性处分成为可能的地位(事实性支配)，还包括使得法律性处分成为可能的地位(法律性支配)。(49)持这种理解者，参见今井猛嘉ほか『刑法各論〔第2版〕』(2013年)231頁〔島田聡一郎〕。

(二) 存款

作为法律性支配的典型情形是存入银行的存款。判例、通说以存款人对存入银行的金钱(存款)存在法律上的支配为理由，肯定基于存款而产生的对金钱的占有(基于存款的占有)。(50)例如，参见大判大正元·10·8刑録18輯1231頁，大判大正8·9·13刑録25輯977頁。这两个案件都是村长将村的基本财产存入银行之后，再取得了该财产的案件，但存款的名义人究竟是村长本人还是村集体，从判决书中看不出来。参见中森喜彦『刑法各論〔第4版〕』(2015年)152頁，西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)235頁，高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』(2014年)362頁，山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)303頁，井田良『講義刑法学·各論』(2016年)299頁，佐伯仁志「横領罪(1)」『法学教室』375号(2011年)128頁，等等。亦即，存款人随时可以自由地取款，与将金钱保管在保险箱中实质上并无不同，因而能认定存在基于存款的占有。因此，将他人托付的规定了特定用途的金钱(在取得委托者的认可之后)存入自己名义的银行账户，此后又将该金钱用于个人消费的，(在能够认定针对金额所有权的侵占行为的限度内)能认定成立侵占罪。在这种场合，实际取出现金，将存款现金化的，即便否定基于存款的占有，由于取出的现金仍然属于“自己所占有的他人之物”，不管怎么样都能认定成立侵占罪。不过，例如，行为人没有取出现金，而是直接将存款汇入第三人账户的，由于无法观念到(想象出)作为客体的现金，如果不承认基于存款的占有，就不能认定成立侵占罪。这种均衡论(即上述两种情形之间在处罚上的均衡)也被作为肯定基于存款的占有的实质性根据。(51)关于这种探讨，参见上嶌一高「預金による占有」西田典之ほか編『刑法の争点』(2007年)198頁。不过，虽说承认基于存款的占有，但其客体不是存款债权而是作为有体物的(保管在银行的)金钱本身。而且，想必银行并未实际保管着与存款余额相对应的现金。因此，承认基于存款的占有这一概念，不仅仅是承认基于法律性支配的“占有”，有关有体物性的判断也得到了缓和。(52)关于这一点，参见佐伯仁志「横領罪(1)」『法学教室』375号(2011年)128頁。

如前所述，基于存款的占有的理论基础在于针对金钱的法律性支配。为此，要认定基于存款的占有，就必须拥有取款的正当权限。按照这种理解，管理自己名义的银行存款的情形自不必说，即便是他人名义的银行账号，在被存款人赋予了取款权限的场合，在此限度之内，就能肯定基于存款的占有。相反，例如，朋友外出旅行，为了防止被盗，将银行存折、印章等贵重物品暂时交给行为人保管，在此场合下，尽管行为人事实上完全有可能利用这些东西去取款，但由于不能认定行为人存在正当的取款权限，因而不能认定基于存款的占有。并且，还可以以侵犯了银行的事实上的支配为由，认定行为人成立以银行作为被害人的盗窃罪、诈骗罪等犯罪。这样，在承认基于存款的占有的场合，对于同一笔金钱，由于存款者的法律性支配与银行的事实性支配发生竞合，有关是否成立财产犯罪，在解释论上就会出现很多复杂的问题。关于这一问题，包括是否成立诈骗罪、使用电子计算机诈骗罪等问题，再找机会进行探讨。

(三) 不动产

对于已经登记的不动产，能认定登记名义人对该不动产的占有。这是因为，登记名义人能够利用这种地位在法律上处分不动产的所有权。另外，原本就不动产而言，由于完全是“不动”的，对不动产的事实性支配，也存在大幅度地、观念化地进行理解的倾向。具体而言，最高裁判所平成11年的判例(53)参见最决平成11·12·9刑集53卷9号1117頁。就以“C工务店是本案土地的所有者，尽管因其负责人隐匿行踪，事实上处于停业状态，因而已经陷入难以实际支配本案土地的状态，但不能说丧失了对本案土地的占有”为理由，就被告等人在本案土地上堆积大量废物的行为，判定成立侵夺不动产罪。除了客体(行为对象)是不动产之外，侵夺不动产罪的其他构成要件与盗窃罪是完全相同的，因而，在侵夺不动产罪中，被害人针对不动产的事实性支配也是受到保护的。但是，就不动产而言，即便存在场所上的隔离(远隔地)，仍然有必要通过侵夺不动产罪来加以保护，因此，除了那些事实性支配得到大幅扩张，权利人放弃了支配意思的情形之外，在存在登记名义的场合，就存在承认(作为事实性支配的)“占有”的倾向。(54)持这种理解者，参见山口厚『新判例から見た刑法〔第3版〕』(2015年)208頁。因此，之所以认定不动产登记名义人存在对不动产的占有，不仅仅是基于侵占罪的“占有”包括法律性支配，毋宁说，更有基于这样理解的余地：因为不动产的特殊性而扩张事实性支配的概念。(55)指出这一点者，参见山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)294頁，伊藤渉ほか『アクチュアル刑法各論』(2007年)214頁〔小林憲太郎〕，等等。

即便不是登记名义人本人，对于那些基于法律上的权原而管理、支配他人的不动产者，也能认定存在对不动产的占有。例如，对于未成年人所有的不动产，就能认定其法定代理人(亲权人、监护人)对不动产的占有；对于法人所有的不动产，也能认定其代表者对不动产的占有。(56)参见本江威憙監修『民商事と交錯する経済犯罪Ⅰ』(1994年)33頁。这是因为，可以说，这些人具有可以转移登记名义的地位。因此，受登记名义人之托处分、管理不动产，且受托保管转移登记所需的必要文件(权利证书、空白委托书等)者，也能认定存在针对该不动产的占有。(57)例如，作为不动产经营者的被告人受A之托，斡旋通过设定抵押权而进行融资，并代为保管了权利证书、空白委托书，但却利用这些文件将不动产转移登记至自己的名下，对此行为，福冈高等裁判所判定被告人成立业务侵占罪(福岡高判昭和53·4·24判時905号123頁)。对于其他案例，参见本江威憙監修『民商事と交錯する経済犯罪Ⅰ』(1994年)36頁以下。

尽管在本文看来，诸如不动产的租赁人等不动产的事实上的支配者也占有着不动产，但学界一般认为，侵占罪的主体不包括事实上的占有者。(58)例如，参见中森喜彦『刑法各論〔第4版〕』(2015年)152頁，山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)294頁，佐伯仁志「横領罪(1)」『法学教室』375号(2011年)127頁，等等。之所以得出此结论，是基于下述理解：非法处分不动产的行为可以排他性地区分为两种情形，即事实性侵害的成立侵夺不动产罪，法律性侵害的成立侵占罪。亦即，租赁人超出合同内容非法利用不动产的行为，就属于侵害登记名义人之占有的行为，应成立侵夺不动产罪，但由于其不可能利用租赁人的地位而法律上处分不动产的所有权，因而无法完成侵占罪。这样，将针对不动产的事实性侵害排除在侵占行为之外的结果是，仅仅具有事实性支配者(作为无法实施实行行为的人)也被排除在侵占罪的主体之外。因此，如果对事实性的侵害行为也能认定成立侵占罪，那么，不动产的事实上的占有者也便满足“自己所占有的”这一要件。(59)持这种理解者，参见松原芳博『刑法各論』(2016年)313頁。另外，按照这种观点，就会广泛地承认侵夺不动产罪与侵占罪之法条竞合的情形。

四、委托关系

(一) 概述

成立侵占罪，以行为人的占有是基于委托为必要。尽管缺乏明文规定，但作为区分侵占脱离占有物罪与(委托物)侵占罪的标准，一般要求存在委托关系。这是因为，在基于委托关系而托付了财物的场合，权利人之所以托付财物是为了实现一定的目的，与违反权利人的意思而失去占有的情形(即脱离占有物)相比，更有必要保护权利人。(60)关于这一点，参见今井猛嘉ほか『刑法各論〔第2版〕』(2013年)233頁以下〔島田聡一郎〕。因此，不仅(1)在取得了无人占有的财物(脱离占有物)的场合，而且(2)在非基于委托关系而取得自己所占有的财物的场合，都要成立侵占脱离占有物罪。

通常是与所有权人之间存在委托关系，但有时候也可能是，接受了基于所有权之外的其他权原而占有财物的占有者的委托。例如，B租赁了为A所有的财物，受B之托，X暂时保管该财物，(61)当然，这里的前提是，B委托X暂时保管财物，这并不违反租赁合同的内容。X无权限地处分了财物的，由于X是基于租赁人B的委托而占有财物，因而即便是这种情形也应成立侵占罪。另外，这里的问题是，这种情形下的侵占罪的被害人仅仅是所有权人A还是也包括委托人B？既然X的侵占行为不仅仅侵犯了A的所有权，也侵犯了B基于租赁权而利用财物的利益，因而，A与B都应该属于侵占罪的被害人。这样考虑的话，与将委托关系理解为所有权的部分机能相比，(62)按照这种理解，针对本文中的案例，想必就会评价为，基于所有权人A之默示的意思，以B为媒介，间接地委托X保管财物。直接认为委托关系属于侵占罪之法益侵害的(次要的)内容，要更为简洁明快。(63)关于这一点，参见山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)288頁。

是否存在委托关系，该问题多出现在基于委任、寄托(托付)、租赁、雇用等合同的情形。在这些情形下，重要的是合同的客观内容本身，受托者的具体意思则未必重要。例如，某人为了公司而向公司客户催收货款，但将收来的货款用于个人开销的，当然应成立(业务)侵占罪，但即便该人起始就是出于将收来的货款用于个人开销的意图而向公司客户催收货款，只要客观上是基于雇用合同而作为公司之业务而催收货款，就应该认定存在委托关系，成立针对公司的(业务)侵占罪。(64)持这种理解者，参见高橋則夫「必殺集金人」『法学セミナー』727号(2015年)104頁。在这种情形下，既然与负责收款者的个人意思无关，均能认定存在该人具有收款之权限，客户的付款就总是被评价为有效的付款，因此，不会出现是否成立针对客户的诈骗罪的问题。

(二) 盗赃的委托

例如，B窃取了A的财物后，委托X代为保管，但X并没有意识到目的物是盗赃，非法处分了该财物的，X成立什么犯罪呢？对此，有观点主张，这种情形也是X取得了基于B之委托而占有的A之财物，因而应成立侵占罪。(65)例如，参见前田雅英『刑法各論講義〔第6版〕』(2015年)264頁。对于同样的案件，東京高判昭和24·10·22高刑集2卷2号203頁判定成立侵占罪。然而，B与X之间的委托内容，客观上属于委托保管赃物，属于应构成保管赃物罪的行为。这样，对于那些委托内容本身就构成犯罪的情形，就应该否定委托关系存在要保护性。按照这种理解，X的行为就不属于侵害委托关系的行为，而完全是间接地侵犯A之所有权的行为，因而应成立侵占脱离占有物罪。(66)持这种理解者，参见山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)304頁，佐伯仁志「横領罪(1)」『法学教室』375号(2011年)134頁，等等。因此，如果X意识到是赃物而仍然接受委托予以保管的，由于应成立以A为被害人的保管赃物罪，侵占脱离占有物罪就作为共罚的事后行为而被该罪所吸收。

按照这种理解，B窃取了A的财物后，委托X代为出售，但X并未意识到是盗赃，侵吞了出售所得货款的，由于B与X之间就处分盗赃的斡旋委托本身就可能构成犯罪，因而这种委托关系不值得保护。(67)否定成立侵占罪的判例，参见大判大正11·7·12刑集1卷393頁；肯定成立侵占罪的判例，参见最判昭和36·10·10刑集15卷9号1580頁。并且，对于处分盗赃所获赃款，一般认为，刑法上的所有权归属于A，因此，对于这种情形，也能认定X成立侵占脱离占有物罪。(68)在X对盗赃性存在认识的场合，就成立有偿处分盗赃等斡旋罪，侵占脱离占有物罪被该罪所吸收。

另外，在这些案件中，对于B将赃物委托给X的行为，在民法上也有可能属于不法原因给付。不过，即便因为是不法原因给付，B不能要求X返还目的物，但是，既然B本人并没有取得目的物之所有权，所有权也不可能反射性地由B转移至X，因此，对X而言，本案赃物仍然属于“他人之物”，这一点并无改变。在此意义上，对于本案的处理，委托赃物的行为究竟是否属于不法原因给付，就与是否成立侵占罪并无直接关系。与此相比，只有B与X之间的委托关系是否值得保护(要保护性)才是重要的。

五、不动产的二重买卖

(一) 转让人的罪责

最后，想就不动产之二重买卖的案件做些归纳整理。例如，X将自己所有的不动产转让给A后，将尚未进行所有权转移登记视为大好机会，又进一步将该不动产转让至B，B完成了所有权转让登记的，X是否成立侵占罪？在该场合下，X作为登记名义人占有着本案不动产，而且X基于与A之间的买卖合同，负有将登记名义转移至A的义务，因此，可以说，该占有是基于两者之间的委托关系。因此，如果本案不动产之所有权已经转移至A，就可以说，本案不动产是“X所占有的A之财物”，因此，X的二重买卖行为就应成立侵占罪。

显然，这里要解决的问题是，不动产之所有权的转移时点的确定。民法上一般认为，基于意思主义原则(《日本民法》第176条(69)《日本民法》第176条〔物权的设定与转移〕：物权的设定及转移，仅因当事人的意思表示而发生效力。——译者注)，根据买卖合同的缔结，目的物的所有权就发生转移。(70)关于物权变动的时点的民法上的研究，参见大村敦志『新基本民法2物権編』(2015年)32頁以下等。但在刑法上，有力观点则认为，第一受让人A必须存在值得作为所有权予以保护的实质，因而只有在已经支付了大部分房款的阶段，才能认定刑法上的所有权的转移。(71)例如，参见西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)239頁，井田良『講義刑法学·各論』(2016年)299頁注16，等等。还有学者主张，以支付货款的三分之二以上为必要。参见今上益雄「不動産の二重売買と横領」『東洋法学』45巻2号〔2002年〕13頁。不过，既然侵占罪的客体终究是不动产，就没有必要仅仅特别重视房款的支付与否。例如，在X已经将该不动产转交给A的场合，A就存在将该不动产作为自己之物开始利用之可能性，因而，在本文看来，即便没有支付房款，有时候也应该认定存在(刑法上的)所有权的转移。(72)关于这一点，参见佐伯仁志、道垣内弘人『刑法と民法の対話』(2001年)122頁。而且，如果在交易合同中存在有关所有权转移时点的特别条款，刑法上也有必要遵从这种特别约定。(73)关于这一点，参见山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)298頁，佐伯仁志「横領罪(1)」『法学教室』375号(2011年)130頁，塩見淳「契約自由と財産犯」『刑法雑誌』44巻2号(2005年)62頁。这是因为，在当事人特意规定特别条款的场合，既然存在以此为前提形成新的合同关系或者利用(不动产)关系的可能性，就能够认定在刑法上也存在作为所有权的要保护性。(74)关于这一点，参见今井猛嘉ほか『刑法各論〔第2版〕』(2013年)239頁〔島田聡一郎〕。

另外，如果上述案件中的B对于二重买卖的事实缺少认识，并且，如果B知道所有权已经转移至A就不会支付房款，在这种情形下，对于X从B处接受货款的行为，就应成立以B为被害人的第1款诈骗罪。就这一点来说，有力观点以只要所有权已经转移登记至B，B就不存在财产上的损害为由，否定成立诈骗罪。(75)例如，参见西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)239頁，松原芳博『刑法各論』(2016年)325頁，等等。然而，是否成立诈骗罪，不应该是根据是否存在实质性损失，而是应该根据欺骗行为的内容、样态来加以限定。(76)参见橋爪隆「詐欺罪における『人を欺』く行為について」『法学教室』434号(2016年)94頁以下。中译文参见桥爪隆：《论诈骗罪的欺骗行为》，王昭武译，载《法治现代化研究》2020年第1期。因此，就有必要探讨，对B而言，自己购入的该不动产是二重买卖这一点是否属于“作为交付之判断基础的重要事项”。(77)能否认定X实施了举动欺骗(通过举动而实施的欺骗行为)尽管也可能成为问题，但如果认为，在提出订立买卖合同之时，能让对方有效地取得所有权，这是理所当然的前提，那么，提出订立买卖合同这种行为本身就可能被评价为欺骗行为。并且，(1)如果约定在所有权转移登记之前支付房款，那么在B支付房款当时，就并没有切实取得所有权的保证(也存在先将所有权转移登记至A的可能性)；(2)避免卷入与A之间的纷争，对B而言，有时候也可能是其重要的目的。鉴于这两点，根据具体案情，X也是存在成立诈骗罪余地的。(78)指出这一点者，参见井田良『講義刑法学·各論』(2016年)259頁以下。

(二) 第二受让人的罪责

如果上述案件中的B明知A已经取得了所有权，却仍然答应了二重买卖的，是否成立侵占罪的共犯？在民法的判例中，即便第二受让人对于先行实施的物权变动存在恶意，但仅此“尚不能说该人不是能够主张登记之欠缺的第三者”，(79)参见最判昭和32·9·19民集11卷9号1574頁。只有在第二受让人属于所谓背信的恶意者的场合，该受让人才被排除在《日本民法》第177条(80)《日本民法》第177条〔不动产物权变动的对抗要件〕：不动产物权的取得、丧失及变更，非依《不动产登记法》或者其他有关登记之法律的规定进行登记，不得对抗第三人。——译者注之“第三人”之外，不具有主张第一受让人之登记的欠缺这种正当权利。(81)参见最判昭和40·12·21民集19卷9号2221頁等。这样，如果是单纯恶意者，就可以有效地取得不动产的所有权，既然如此，这种第二受让人的参与在刑法上也应该被允许，因而应否定成立侵占罪的共犯。对于第二受让人作为代物偿还而取得了不动产之所有权的案件，也有刑事判例(82)参见最判昭和31·6·26刑集10卷6号874頁。否定成立侵占罪的共犯。

相反，如果第二受让人属于背信的恶意者，该受让人在民法上不受保护，因而在刑法上也有成立共犯之余地。(83)持这种理解者，参见大谷實『刑法講義各論〔新版第4版補訂版〕』(2015年)316頁，中森喜彦『刑法各論〔第4版〕』(2015年)151頁，西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)239頁，高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』(2014年)326頁。还有学者主张，仅限于第二受让人不是背信的恶意者，而且不承担针对第一受让人的不法行为责任的情形，才否定成立共犯。参见和田俊憲「判批」『刑法判例百選Ⅱ各論〔第6版〕』〔2008年〕127頁。不过，在民法上，证明某人属于背信的恶意者的基础事实千差万别，(84)关于这一点，参见佐久間毅『民法の基礎2物権』(2006年)79頁以下。因此，在刑法上，就不能简单以对方是背信的恶意者为由，直接认定其成立共犯。最终还是应该立足于刑法的独立视角，研究这里是否存在作为共犯予以处罚的实质性根据。(85)持这种理解者，参见林幹人『刑法各論〔第2版〕』(2007年)288頁，佐伯仁志「横領罪(1)」『法学教室』375号(2011年)131頁，石井徹哉「横領罪」曽根威彦、松原芳博編『重点課題刑法各論』(2008年)163頁，等等。例如，针对缺乏法律知识的转让人，执拗且积极地劝说做工作，终于与转让人订立了买卖合同的，对于被告人的上述行为，判定成立侵占罪之共同正犯的福冈高等裁判所的判例(86)参见福岡高判昭和47·11·22刑月4巻11号1803頁。认为，“应该说，属于已经超出了经济交易所能被允许之范围、手段的刑法上的违法所为”。该判例没有采用(至少没有明示地采用)背信的恶意者这一概念，而最终研究的是有无刑法上的违法性的问题。