行政规范性文件的司法审查强度研究

杨小军 姚 瑶

一、 行政规范性文件选择审查权的三种类型

从实践来看，当前行政规范性文件附带审查的梯度存在合理性审查、合法性审查、不适用排除审查三种情形。

(一) 依职权选择审查权的权力来源

行政规范性文件附带审查权确立前，法院对行政规范性文件的审查是客观存在的。为此，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(法释〔2000〕8号，已失效)(1)参见已经失效的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(法释〔2000〕8号)第62条规定：“人民法院审理行政案件，适用最高人民法院司法解释的，应当在裁判文书中援引。人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”及《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》(法释〔2009〕14号)(2)参见《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》(法释〔2009〕14号)第6条规定：“对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。”作出了相关规定，基于审理案件的需要，法院可以在裁判文书中引用合法有效的规范性文件，作为裁判说理的依据。这里将行政规范性文件认定为“规章以外的其他规范性文件”。随着《最高人民法院关于印发〈关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要〉的通知》(法〔2004〕96号)(3)《最高人民法院关于印发〈关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要〉的通知》(法〔2004〕96号)规定：“行政审判实践中，经常涉及有关部门为指导法律执行或者实施行政措施而作出的具体应用解释和制定的其他规范性文件，主要是：国务院部门以及省、市、自治区和较大的市的人民政府或其主管部门对于具体应用法律、法规或规章作出的解释；县级以上人民政府及其主管部门制定发布的具有普遍约束力的决定、命令或其他规范性文件。行政机关往往将这些具体应用解释和其他规范性文件作为具体行政行为的直接依据。这些具体应用解释和规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。但是，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。”(以下简称《座谈会纪要》)进一步明确，这个“需要”出现在行政规范性文件是行政行为作出的直接依据的情形下。行政规范性文件被表述为“具体应用解释和制定的其他规范性文件”。审查标准从原来的“合法有效”进阶为“合法、有效并合理、适当”。

但《座谈会纪要》中也指出“具体应用解释和规范性文件……对人民法院不具有法律规范意义上的约束力”。这就意味着，法院可选择其他法律规范对行政行为的合法性予以认定，也可以先认定行政规范性文件“合法、有效并合理、适当”，再在认定行政行为合法性时认定其效力。也就是说，在附带审查权确立之前，法院拥有选择审查权，可以选择不审查，直接否定行政规范性文件的法律效力，选择有约束力的法律、法规及规章规范作为判断行政行为的合法性依据；也可以选择审查，审查结论合法之后可作为行政行为合法性认定的依据，审查结论不合法或缺乏有效性时也不必然导致行政行为不合法，只是不适用于对行政行为合法性认定，而启动其他具有法律约束力的法律规范对行政行为合法性认定的程序。

(二) 依职权选择审查权在司法判例中的应用

对2000—2015年期间《最高人民法院公报》涉及行政规范性文件的案例进行梳理，发现存在大量未经审查直接适用行政规范性文件的情形，(4)参见余军、张文：《行政规范性文件司法审查权的实效性考察》，载《法学研究》2016年第2期。其中五个案例对行政规范性文件行使了司法审查权。

1.合法性审查：是否增加公民法外义务

在“陈爱华诉南京市江宁区住房和城乡建设局不履行房屋登记法定职责案”中，行政机关不履行法定职责的依据为行政规范性文件《司法部、建设部〈关于房产登记管理中加强公证的联合通知〉》中“要求原告必须出示遗嘱公证书才能办理房屋转移登记的行为”的规定。法院经审查认定该规定设置的公民义务超出了多部上位法对“房屋转移登记”行为实施所设置的条件。因此，判决撤销行政机关不履行职责的答复，要求行政机关限期履行法定职责。法院通过合法性审查认为行政规范性文件违法后排除适用，并根据上位法依据要求行政机关履职。

2.合法性与合理性审查：是否符合立法目的

在“上海珂帝纸品包装有限责任公司不服上海市人力资源和社会保障局责令补缴外来从业人员综合保险费案”中，为了论证“事实劳动关系，应由用人单位依法为其缴纳综合保险费”这一命题，法院主动援引了原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中关于“事实劳动关系”概念的定义。在适用该行政规范性文件时，法院论证时，首先说明该文件的出台背景，即因为实践中存在大量用人单位用工却不与劳动者订立劳动合同的现象，为了保护劳动者的合法权益，而提出事实劳动关系以实际用工为判断标准。因此，该文件符合立法目的，适用于认定原告对案涉员工保险费负有补缴义务。法院对行政规范性文件进行了合法性审查和合理性审查，并作为行政行为合法的依据。

3.合法性审查：被诉机关是否超越法定职权

在“甘露不服暨南大学开除学籍决定案”中，暨南大学依据本校校纪校规对原告甘露执行开除学籍决定。法院对开除决定所依据的校纪校规条款进行了审查，发现校纪校规关于“剽窃、抄袭他人成果，情节严重的，可开除学籍”的制裁权源于高等教育法第54条“赋予高校在法定情形下可以开除学生学籍的管理权限”，其中对“剽窃、抄袭他人成果”行使高校管理权的情形有适用范围的限定，即“剽窃、抄袭他人成果”行为发生在“毕业论文、学位论文或者公开发表的学术文章、著作，以及所承担科研课题的研究成果中”，而本案原告的“剽窃、抄袭他人成果”行为发生在课程论文中。因此，法院通过合法性审查行政规范性文件规定的高校管理权超越法定职权，不能作为行政行为合法的依据。

4.合法性审查和有效性审查：有无上位法依据，是否为有效依据

在“邵仲国诉黄浦区安监局安全生产行政处罚决定案”中，原告认为对于重伤的认定应该依据更高层级的《人体重伤鉴定标准》，而非行政机关所依据的上海市劳动局《关于贯彻〈企业职工伤亡事故报告和处理规定〉的意见》(以下简称《意见》)。法院认为，《人体重伤鉴定标准》不适用于安全事故中的伤情认定。上海市劳动局出台的《意见》就是为了贯彻落实国务院关于《企业职工伤亡事故报告和处理规定》，《意见》是对上位法规范的解释，有上位法依据，且《意见》在当时是有效的，可以作为行政行为合法的依据。法院对行政规范性文件进行了合法性和有效性审查。

5.不予审查：无适用性必要

在“益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案”中，法院认为河南省计委《关于印发〈河南省西气东输利用规划〉的通知》系指导性规则，而非强制性规则，涉案内容属于行政自由裁量范畴，因此该行政规范性文件对行政行为合法性无证明力。法院没有对文件的合法性进行审查，只是对适用性进行了评价。

(三) 适用性选择下的审查标准趋于严格

在附带审查权确立以前，法院对行政规范性文件的审查需求因其选择而生，当法院需要适用行政规范性文件时，必须要先审查后适用。在这种因必要而选择的司法审查权下，法院对行政规范性文件的审查应当是更为审慎的。从案例中，我们可以总结出以下几点规律。

首先，对申请审查的行政规范性文件进行适用性评价。如“益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案”，即使相对人提出审查申请，法院也不必要做合法性审查，在可选择的情形下，法院选择有证明力的法律性文件或其他行政规范性文件对行政行为合法性予以判定。

其次，对主动援引的行政规范性文件进行合理性审查。如“上海珂帝纸品包装有限责任公司不服上海市人力资源和社会保障局责令补缴外来从业人员综合保险费案”，法院在合法性审查外，论证该文件符合立法目的，进行合理性审查。

再次，当行政规范文件作为行政行为合法的依据时进行有效性审查。如“邵仲国诉黄浦区安监局安全生产行政处罚决定案”，对文件的有效性进行审查，用以明确案发时依据该文件是必要且合理的选择。

最后，对违法行政行为所依据的文件止于合法性审查。如“陈爱华诉南京市江宁区住房和城乡建设局不履行房屋登记法定职责案”和“甘露不服暨南大学开除学籍决定案”，通过违法性排除了行政行为合法的有效依据后，就不再做合理性审查。

可以认为，在选择审查权下，法院对选择适用的行政规范性文件进行严格审查，以确保行政行为合法的依据是合法、有效且合理的。但对于已经能够判定行政行为违法的行政规范性文件，法院以合法性审查够用为由即可终止审查。对不需要适用该行政规范性文件的情形，法院直接不予审查。因此，在选择审查权下，法院以实用主义为原则，审查强度从强到弱为合理性审查、合法性审查、不适用排除审查三个梯度。

二、 行政规范性文件附带审查权以合法性审查为原则

在行政规范性文件附带审查权运行实践当中，法院以合法性审查为原则，以合理性审查为例外，且对行政裁量和行业内的专业技术标准通常予以充分的尊重。

(一) 依申请附带审查权以合法性审查为限

修改后的行政诉讼法第53条对附带审查权进行了确立。(5)参见《中华人民共和国行政诉讼法》第53条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”一方面确立了法院应当依申请对行政规范性文件进行附带性审查，排除了法院一部分选择权；另一方面将审查定性为合法性审查，排除了“合理、适当”的审查。此外，除了依申请附带审查权，仍然存在依职权选择审查的空间。伴随附带性审查权产生的是法院对审查不合法的规范性文件有“向规范性文件的制定机关提出处理建议”的司法建议权，此项权力也是法院的义务。

(二) 依申请附带审查权在司法判例中的应用

目前，最高人民法院公布了九例行政诉讼附带审查规范性文件典型案例。附带审查权确立后，在最高人民法院发布的九例行政规范性文件指导性案例中，其中两例是对“附带性”应用的示例。“成都金牌天使医疗科技有限责任公司诉四川省成都市科学技术局科技项目资助行政许可案”确立的规则为被诉行政行为不符合受案范围的，依附提起的行政规范性文件不予审查；“毛爱梅、祝洪兴诉浙江省江山市贺村镇人民政府行政强制及行政赔偿案”确立的规则为申请审查的行政规范性文件非被诉行政行为依据的不予审查。

下面将对其他七例审查的焦点进行论述，分别为是否限缩合法权利；不确定法律概念是否属于扩大解释；一审法院合理性审查，二审法院合法性审查；对行业标准的尊重；对社会热点的回应和对特定群体合法权益的维护；对专职人员认定标准的尊重；对技术标准的尊重。

1.合法性审查：是否限缩合法权利

在“徐云英诉山东省五莲县社会医疗保险事业处不予报销医疗费用案”中，争议的焦点为“原告的丈夫刘焕喜就诊的淄博万杰肿瘤医院是否属于五莲县统筹地区的新农合定点医疗机构”。本案存在三个事实：一是淄博万杰肿瘤医院是淄博市卫生局确认的市级新型农村合作医疗定点医疗机构。但根据上位法(6)参见上位法依据《山东省新型农村合作医疗定点医疗机构暂行管理规定》第12条的规定，即“参合农民在山东省行政区域内非新农合定点医疗机构就医的费用不得纳入新农合基金补偿”。山东省卫生厅、民政厅、财政厅、农业厅《关于巩固和发展新型农村合作医疗制度的实施意见》规定：“完善省内新农合定点医疗机构互认制度，凡经市级以上卫生行政部门确定并报省卫生行政部门备案的三级以上新农合定点医疗机构，在全省范围内互认；统筹地区根据参合农民就医流向，通过签订协议互认一、二级新农合定点医疗机构，享受当地规定的同级别新农合定点医疗机构补偿比例。”的规定，其既不是省卫生行政部门备案的机构，也没有和日照市、五莲县签订协议互认。因此，依据判决中列明的上位法，争议焦点中的淄博万杰肿瘤医院不是报销定点单位。二是《2014年五莲县新型农村合作医疗管理工作实施办法》(莲卫字〔2014〕2号)第5条第2款“参合农民到市外就医，必须到政府举办的公立医疗机构”的规定违法。三是五莲县社会医疗保险事业处驳回徐云英新农合报销申请所依据的是《2014年五莲县新型农村合作医疗管理工作实施办法》第5条第2款的规定。

据此，一审法院根据“事实一”认为被诉行政机关驳回报销申请的行政行为符合法律法规所设置的法律规则，根据“事实二”判定行政规范性文件的第5条第2款不具有合法性。而二审法院认为被诉行政行为据以作出的依据是行政规范性文件第5条第2款，该条款限缩了行政相对人的合法权利，作出行政行为所依据的是不合法的行政规范性文件，因此属于因适用法律法规错误而应予撤销的行政行为。对于是否予以报销医疗费的判断，由行政机关重新作出。

2.合法性审查：不确定法律概念解释是否属于扩大解释

在“方才女诉浙江省淳安县公安局治安管理行政处罚案”中，对行政规范性文件审查的焦点在于是否对上位法治安管理处罚法第39条规定的“其他供社会公众活动的场所”进行了扩大解释。法院将“其他供社会公众活动的场所”识别为不确定法律概念，通过文义解释、立法目的解释论证行政规范性文件所规定的内容没有对上位法进行扩大解释。

3.一审法院合理性审查，二审法院合法性审查

在“袁西北诉江西省于都县人民政府物价行政征收案”中，行政规范性文件《于都县城市污水处理费征收工作实施方案》所确定的污水处理费征收范围却扩大至“于都县中心城区规划区范围内所有使用城市供水的企业、单位和个人”，而上位法确定的征收范围均明确是“在城市污水集中处理规划区范围内向城市排污管网和污水集中处理设施排放达标污水的所有用水单位和个人”。一审法院对“城市污水集中处理规划区”和“于都县中心城区规划区”的地图进行了比对，得出范围基本一致的结论，因此认定规范性文件合法。而二审法院直接认定规范性文件违反法律法规规章及上级行政机关规范性文件的规定。

4.合法性审查：对行业标准的尊重

在“大昌三昶(上海)商贸有限公司诉北京市丰台区食品药品监督管理局行政处罚案”中，行政规范性文件《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》(GB28050—2011)(以下简称《通则》)是行业标准，行政机关以《通则》的制定背景符合保障公众身体健康的立法目的以及是现行有效的食品安全国家标准的内容之一为由，法院以与上位法不抵触的合法性审查认定其为被诉处罚决定书的适用依据。

5.合理性审查：对社会热点的回应和对特定群体合法权益的维护

在“郑晓琴诉浙江省温岭市人民政府土地行政批准案”中，行政规范性文件《用地管理办法》与《补偿安置办法》将“应迁出却未迁出的人口”及“已经出嫁的妇女及其子女”排除在申请个人建房用地和安置人口之外，与妇女权益保障法等上位法规定的精神不符。基于“外嫁女”及其子女的合法权益是社会广泛关注的热点，法院以合理性原则为基准对本则规范性文件是否符合立法精神进行了审查。

6.形式上的全面审查：对专职人员认定标准的尊重

在“上海苏华物业管理有限公司诉上海市住房和城乡建设管理委员会物业服务资质行政许可案”中，行政规范性文件为原上海市房屋土地资源管理局制定的《新设立物业资质通知》(沪房地资物〔2007〕69号)对上位法《物业服务企业资质管理办法》中专职人员的认定标准进行了解释和细化规定，法院作出了该规范性文件与上位法律、法规的规定不相冲突，制定主体、制定目的、制定过程符合规范的合法性审查结论。

7.合法性审查：对技术标准的尊重

在“孙桂花诉原浙江省环境保护厅环保行政许可案”中，行政规范性文件为原中华人民共和国环境保护部(以下简称原环保部)制定的《机动车环保检验合格标志管理规定》(环发〔2009〕87号)未违反上位法行政许可法和《浙江省机动车排气污染防治条例》。法院对技术标准进行了直接肯定。

(三) 依申请附带审查下以合法性审查为原则，以合理性审查为例外

可以推论，附带审查权确立后，在依申请审查的领域中，法院以合法性审查为原则，以合理性审查为例外，且对行政裁量和行业内的专业技术标准予以了充分地尊重。对不确定的法律概念和限制公民权利或增加公民负担的内容，法院仍然进行了标准的合法性审查。对社会热点问题和特殊群体重点关注的权利行使了适当的合理性审查。但明显的趋势呈现在两方面：一是对行政权予以充分地尊重；二是对行政机关依法行政的促进。表现最为明显的是“徐云英诉山东省五莲县社会医疗保险事业处不予报销医疗费用案”“袁西北诉江西省于都县人民政府物价行政征收案”，前者将核准报销的行政权力交还给行政机关，后者否定了法院通过代替行政机关查明区划范围的合法性。

三、 行政规范性文件附带合法性审查的功能

在行政规范性文件附带审查中，通过合法性审查能够在一定程度上实现行政权与司法权的平衡，有效避免了司法权的扩张。

(一) 以限于合法性审查来平衡司法权扩张

首先在客观需求上，行政机关依据行政规范性文件作出行政行为的情形较为普遍，法院在审查行政行为时客观上必须对所依据的规范性文件作出审查。而审查权一直没有通过立法确认，以至于司法机关怠于行使审查职责。

附带审查权的确立，将改善原来行政诉讼中法院对行政规范性文件回避审查的问题。依申请启动的附带审查，只排除不符合“附带性”的申请。对于提请时间的规定，最高人民法院司法解释对一般情形和特殊情形进行了分别规定，原则上应当在第一审开庭审理前提出，有正当理由的也可以在法庭调查中提出。这样的设置一是保证诉讼效率，二是充分确保行政相对人对行政规范性文件附带审查的诉讼请求权。相比于以前，对依申请提出的附带审查，法院没有选择余地，必须审查。在审查总量增加的情形下，为了提高诉讼效率和平衡司法权对行政权的介入，以合法性审查为原则是必要的。

(二) 合法性审查适当增加行政机关证明义务

在现实中，行政行为所依据的行政规范性文件往往是上级行政机关制发的。如果是被诉机关自己执行的，被诉机关倾向于选择更有说服力的法律性文件。而出于对上级行政机关制发文件的依赖和信任，才会出现被诉行政机关缺乏对规范性文件合法性的审查而直接适用的情况。因此，附带审查权确认后，行政机关不仅要提供行政行为所依据的规范性文件用以证明行政行为的合法性，还要关注所依据的规范性文件是否合法。当面临审查时，行政机关对行政规范性文件的合法性负说明义务。这在制度设计上已经达到促进行政机关对规范性文件合法性的重视目的。而行政规范性文件在合法性限度内所作的解释、细化、说明、程序规则及标准认定，更多的是属于行政机关的裁量和行政权的运用。因此，通过证明义务的增加，合法性审查已经能够达到促进依法行政的目的。

四、 依申请审查和依职权审查并存下的审查强度体系构建

法院在审查行政规范性文件时以促进行政机关的自我规制为目的，以法的要素为审查单元，从而推动附带审查强度规则逐渐从传统“二元”论走向多层次。

(一) 确立附带审查权的立法目的是促进行政机关自我规制

从1983年《关于转发国务院经济法规研究中心〈关于对国务院系统过去颁发的法规、规章进行清理的建议〉的通知》开始，行政规范性文件的清理工作就以专项清理和定期清理两种模式持续开展着。2010年，《国务院关于加强法治政府建设的意见》提出规范性文件“三统一”的规定，以规范行政规范性文件的管理。2015年行政诉讼法确立司法对行政规范性文件的附带审查权。2018年开始，《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》和《关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》陆续发布。各地陆续制定和修改本行政区域内对行政规范性文件的管理规定，从地方性法规到村一级的规范性文件，都对行政规范性文件的制定、公众参与、合法性审查、公开发布、清理制度进行了尝试。无论是从效果还是依法行政的目标而言，对行政规范性文件进行前端控制是最为有效的。因此，对于附带审查的功能定位，宜确定为对行政自我规制的促进。行政诉讼对行政权监督的功能体现在促进行政机关在行政过程中注重依法行使职权，以充分说理和过程记录为手段，确保行政行为的作出有法可依。而行政规范性文件附带审查权则进一步要求行政机关在选择行政行为依据时要确保其为善法。为保证所依据的文件为“善法”，行政机关在行政规范性文件的制定环节就要对合法性乃至合理性进行全面审核。

有些行政机关对行政规范性文件的合法性审核存在三个维度：一是合法性，即与上位法不抵触、主体适格、未有越权、程序合法、不增设义务、不减损权利；二是合理性，即与上级文件不抵触、制文必要性、是否符合比例原则；三是适当性，即制文逻辑、表述技术。有些行政机关在合法性审核时仍然以“相抵触”“无上位法依据”作为主要的审查意见。对于司法机关而言，不必做到合理性和适当性。通过合法性审查来促进行政机关进行合理性和适当性审查，应当是该制度设计的应有功能。

(二) 附带审查强度规则的探索从“二元”论走向多层次

有学者认为合法性审查分为形式审查和实质审查两步：首先，有效的规范性文件是审查的基础，已失效或无效的规范性文件不予审查；而后进入合法性审查，审查的内容包括权限合法、内容合法、程序合法三个方面。但也有学者认为，程序合法不宜作为审查的内容，因为规范性文件的制定程序没有统一范式，且无必要审查。(7)参见王红卫、廖希飞：《行政诉讼中规范性文件附带审查制度研究》，载《行政法学研究》2015年第6期。有学者强调审查的有限性，应当与备案审查制度相区分，而不能使法院成为第二个备案审查机关。还有学者提出行政行为“明显不当”是撤销判决的法定情形之一，为保持法律适用统一，应当相应地将规范性文件的相关条款是否“明显不当”作为审查规范性文件内容合法性的重要方面。

而今，对附带审查强度规则的设计开始趋向于多层次。有学者建议对行政规范性文件进行类型划分，对不同类型的行政规范性文件采用不同程度的审查强度。如有学者根据规范性文件的功能分类，将规范性文件分为组织性规则、解释规则、裁量规则和补充规则四类。(8)参见张雨梅、高宏亮：《回归与再造:规范性文件司法审查强度研究——以105则行政诉讼案例为分析样本》，载贺荣主编：《尊重司法规律与刑事法律适用研究——全国法院第27届学术讨论会获奖论文集》，人民法院出版社2016年版，第730-739页。其中，组织性规则采用弱审查，因为基于行政保留原则，应当对行政机关内部制度保留必要的尊重；针对解释规则中的具体应用解释规则，除进行合法性审查外，还要进行合理性和适当性审查；裁量规则需要强审查，应当进行上位法比对以及运用比例原则进行审查，用于识别显失公平的或违反上位法的规范性文件；补充规则是指在上位法缺失的情形下，行政主体为填补法律漏洞而制定的规则(大多是程序规则)，对于这类规则，法官在穷尽所有法律解释方法后，只能采信行政机关的充分说理，依自己的判断来确认规范性文件的合法性，此种情形下宜采用强审查。有学者将审查强度转化为法院对行政机关的尊重强度，法律审查应当对经验性不确定法律概念弱尊重，对价值性不确定法律概念强尊重。对行政裁量采取最低限度的审查。程序仅仅是法官审查合法性的切入点。(9)参见穆美丽：《行政规范性文件司法审查制度研究——以司法审查强度为论域》，载《法大研究生》2017年第2期。还有学者基于法律效力的区分进行司法审查强度的构建。

(三) 区分依申请审查和依职权审查并确立不同的审查原则

即使依申请审查的附带审查权已经确立，但依职权选择审查的情形仍然是客观存在的，比如未提出申请但行政行为的直接依据是行政规范性文件，或在缺乏上位法依据的情形下只能以行政规范性文件作为认定依据的情形，法院仍然需要依职权选择审查行政规范性文件。在行使选择审查权时，基于法院对行政规范性文件的依赖，应当不限于合法性审查，而要适当扩展到合理性审查。在依职权审查的情形下，以合法性审查为原则，以合理性审查为例外。

(四) 以促进行政自我规制为目标，以法的要素为审查单元

无论是依申请审查还是依职权审查，合法性审查的侧重点都是对以法的要素为审查单元予以确认。即使是对行政规范性文件进行合法性审查，也不必要进行全面审查。仅对行政规范性文件的功能进行分类，尚不能确定审查的侧重点。需要依据其所依附的被诉行政行为，确定审查的要素。审查的法要素有法律概念、行政自由裁量、法定职权、法定义务、法定权利、技术性规则、程序性规则等。在识别侧重点的前提下，对不同类型的侧重点确定审查内容和审查程度。这里，审查内容是指制定主体的适格性、权限内容的合法性、程序制定的合法性、权利义务设置的合法性。审查程度是指要审查一项内容还是多项内容，审查多项内容时选择哪几项审查内容进行审查，以何种顺序审查。

在对不同要素匹配不同审查内容和程度时，要以促进行政自我规制为目标，体现在对行政自由裁量权和技术性规则的审查以行政机关说理为主要手段，对法律概念、法定职权、法定义务、法定权利和程序性规则的审查以司法机关法律审查为主要手段。每一项要素的审查内容和审查程度如何设置，还需要考察已发布的行政规范性文件和已生成的行政判例进行进一步的归纳和分析，也需要对个案进行甄别适用。比如，对法律概念的审查，审查内容可能涉及权限内容的合法性，如“方才女诉浙江省淳安县公安局治安管理行政处罚案”中对“其他供社会公众活动的场所”概念的解释，规范性文件的解释没有超出行政机关的职权界限。在审查强度体系下，还要配合审查步骤和审查方式完成对审查规则的构建。

五、 结 语

在推进国家治理体系和治理能力现代化的进程中，通过合法、有效的规范性文件的有序适用，推进区域治理法治化，形成政府自我规制体系和能力，是依法行政提升政府治理能力的具体体现。从立法上赋予法院名正言顺的行政规范性文件附带审查权，是“法治国家、法治政府、法治社会”三位一体建设的重要推手，也是推进依法行政制度体系构建的重要一步。

无论是排除违法规范性文件的适用，还是对规范性文件的合法性予以确认，都是对行政机关自我规制的促进，也是对公民权益的直接保障。基于审判实践形成的依职权选择审查权，在行政规范性文件的审查中已经形成了合法性兼合理性的审查标准，以及对行政裁量权的尊重。在依申请附带审查权确立后，审查目的以促进行政机关自我规制为趋势，形成了以合法性审查为原则、以合理性审查为例外的审查标准。在承认依申请附带审查权和依职权选择审查权并存的规范性文件司法审查模式中，还需要以促进行政机关自我规制为目标，对不同审判个案中的待审查法要素进行识别，以层次化的审查标准和审查程度，在两种模式下构建出完整的行政规范性文件司法审查强度体系。