互联网平台封禁行为的反垄断法解读

陈 兵 赵 青

一、 问题提出

近年来，互联网领域竞争中有关“封禁链接、封闭API接口”的案件层出不穷，且大多数与微信等腾讯系软件商品有关。之所以会出现这类现象，在很大程度上缘自以微信应用为基础的在线复合型社交商品所打造的商业生态系统的价值利益和竞争优势的日益凸显，这一点从杭州铁路运输法院2019年8月8日判决的“微信商业生态系统不正当竞争案”中可窥见一斑，审理法院明确“互联网领域商业生态系统所带来的经营模式符合相关法律规定，该经营模式形成的商业利益和竞争优势依法受到法律保护”。(1)参见杭州铁路运输法院民事判决书，(2018)浙8601民初1020号。

以在线社交应用及服务领域为例，2019年1月微信屏蔽三款新社交商品链接事件就引发了社会各界的热烈讨论。无独有偶，2020年2月底，在因疫情而导致大量企业开启远程办公的背景下，又传出了微信平台封禁飞书的消息，具体表现为在微信内无法直接打开飞书相关域名链接，点击该链接显示为“如需浏览，请长按网址复制后使用浏览器访问”。这与2018年微信暂停短视频应用外链接直接播放功能类似，当时微信无法直接打开包括抖音在内的多款短视频产品的链接，需要用户复制链接后自行到浏览器粘贴打开。(2)参见《字节跳动称旗下办公产品飞书被微信全面封禁》，载“澎湃新闻”，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_6239051，最后访问日期：2020年3月29日。据飞书团队发布的《关于微信内无法访问飞书相关网址的说明》所示，“微信平台在还没有任何通知的情况下，单方面封禁了飞书和飞书会议内第三方分享的API接口，导致用户分享自己的飞书名片等功能无法使用。……由于被封禁，飞书用户目前无法在微信上进行邀请参与会议、邀请新成员加入组织、跳转微信分享等操作”。

从《反垄断法》的角度来说，《反垄断法》主要规制经营者达成垄断协议、经营者滥用市场支配地位、具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中三大垄断行为，当然，基于我国国情，《反垄断法》还对行政垄断作出了专门规定。其中对滥用市场支配地位的禁止性规定属于对经营者单方行为进行了规制。那么，所谓微信“封禁”飞书的行为是否构成《反垄断法》中滥用市场支配地位行为，需要结合相关证据来界定相关市场的范围、认定腾讯是否具有市场支配地位、争议行为是否具有限制竞争效果或者引发限制竞争效果的可能性来进行全面综合的判断。

有观点认为，一方面腾讯公司在在线企业协作办公相关市场上具有支配地位，封禁行为既涉嫌构成《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)第17条第1款第4项“限定交易”形态的滥用市场支配地位垄断行为，又涉嫌构成《反垄断法》第17条第1款第5项“附加不合理交易条件” 和第17条第1款第6项“差别待遇”形态的滥用市场支配地位垄断行为；另一方面，腾讯公司运营的网络生态平台还具有《反垄断法》意义上“必要设施”属性，是企业经营者进入若干互联网相关市场进行竞争的必需平台工具，因而腾讯公司有义务免费或以合理价格允许此类经营者利用其平台工具参与相关市场竞争，如果腾讯公司拒绝其他经营者以合理交易条件利用其平台工具，就涉嫌构成违反《反垄断法》第17条第1款第3项的“拒绝交易”形态的滥用市场支配地位垄断行为。(3)参见翟巍：《法律视野下腾讯微信封禁飞书的行为属性》，载“法律图书馆”，http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=32820，最后访问日期：2020年3月29日。

相反，也有观点认为，在飞书与微信的相关争议中，微信很难被认定为“必需设施”，因为飞书进入市场竞争的渠道非常广泛，微信只是其中一个渠道，并非“必不可少的”。再者说，微信对飞书的处置行为虽然发生在微信这个社交软件平台上，但该行为的本质很难说是针对社交行为，确切来讲应当是针对软件应用的分发行为。对于该行为是否构成滥用，应当分析微信在软件应用分发市场上是否具有市场支配地位，而不应当简单地以微信在即时通信领域的市场力量下结论，在适用反垄断规则的时候应当特别谨慎，防止滥用《反垄断法》而干扰正常的商业竞争行为。(4)参见黄晋：《从飞书与微信纠纷看平台竞争问题》，载“武大知识产权与竞争法”，https://mp.weixin.qq.com/s/8ZiXb41SfOMPF6PbP9jZQg，最后访问日期：2020年3月29日。

从表象上分析，此次微信“封禁”飞书事件可以视为“头腾大战”的延续，是头条系和腾讯系在精细化远程办公市场的再度“交锋”，其核心竞争点依然是用户和流量，更准确地说是用户在某一软件中所停留的时长及注意力。然而，从本相上看，则涉及互联网领域在线推广宣传服务市场上是否存在经营者滥用市场支配地位行为的识别与认定问题，这一点实际上在广东省深圳市中级人民法院判决的“深圳微源码公司诉腾讯微信公众号垄断案”中已有述明。(5)参见深圳市中级人民法院民事判决书(2017)粤03民初250号。

由于实证证据方面的限制，这里暂且不对腾讯“封禁”行为是否构成反垄断法上的违法行为下定论，仅就关涉该行为属性认定的核心焦点，从《反垄断法》基本原理和经典实践的维度展开分析，以期为当前社会各界热烈关切和激烈讨论的互联网“封禁”问题提供理性客观的观察视角和分析工具，科学有效地推动互联网行业治理的市场化、法治化及国际化，持续提升我国在互联网产业发展中的全球竞争力和科技创新力，确保互联网龙头企业高质量创新发展的同时，着实增进广大用户分享互联网经济发展红利的效果，使人民群众能够安全用网、便利用网、科学用网，实现人民群众在互联网领域的安全感、满足感及幸福感。

二、 平台“封禁”行为是否构成滥用市场支配地位的前提

在现行《反垄断法》框架和规则下，认定滥用市场支配地位通常需要从界定相关市场着手，继而认定行为人在相关市场是否具备支配地位，分析涉嫌反垄断违法行为的主要特征，最后通过评估争议行为是否具有或者可能具有排除、限制竞争效果来判断行为是否具有违法性。其中，相关市场界定和经营者市场支配地位的认定构成了判定平台“封禁”行为是否构成滥用市场支配地位的前提。

(一) 相关市场界定

《反垄断法》第12条第2款将相关市场定义为经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》(以下简称《指南》)第2条则进一步明确界定相关市场就是明确经营者竞争的市场范围，而且，依据该《指南》第4条的阐释，界定相关市场的基本依据在于商品(地域)的可替代程度。具体来说，在市场竞争中对经营者行为构成直接和有效竞争约束的，是市场里存在需求者认为具有较强替代关系的商品或能够提供这些商品的地域，因此，界定相关市场主要从需求者角度进行需求替代分析。当供给替代对经营者行为产生的竞争约束类似于需求替代时，也应考虑供给替代。在经营者竞争的市场范围不够清晰或不易确定时，还可以按照该《指南》第10条所述的“假定垄断者测试”(SSNIP)的分析思路来界定相关市场。

一般来说，在传统领域，从商品需求替代性出发，即可确定经营者所面临的竞争者的范围。虽然，这种“需求可替代性分析”方法在产品功能简单、用途相对单一的情况下，是一种比较简便易行的方式，但是即便在适用于传统行业时，其也只是一种凭借主观判断进行大致分析的方法，并不十分精准，在产品比较复杂，尤其是竞争产品种类很多、功能形式都较为复杂的情况下，单纯的“需求可替代性分析”就显得有点主观裁量范围过大。(6)参见黄勇、蒋潇君：《互联网产业中“相关市场”之界定》，载《法学》2014年第6期。此时，建立在定量分析基础之上的SSNIP测试，则可以在一定程度上克服主观裁量范围过大所带来的相关市场界定不确定性问题。依据假定垄断者测试SSNIP的分析思路，人们可以借助经济学工具分析所获取的相关数据，确定假定垄断者可以将价格维持在高于竞争价格水平的最小商品集合和地域范围，从而界定相关市场。然而值得注意的是，互联网平台的经营呈双边市场模式甚至是多边市场模式，互联网平台企业的首要竞争策略是商品差异化而非价格策略，(7)参见蒋岩波：《互联网产业中相关市场界定的司法困境与出路——基于双边市场条件》，载《法学家》2012年第6期。品质竞争、技术竞争才是平台竞争的核心，再加上基准价格选取的困难和反馈效果认定的困难，(8)参见吴广强：《双边市场视角下互联网垄断相关市场的界定》，载《人民司法》(应用)2018年第22期。以价格理论为基础的SSNIP测试并不能有效地界定互联网平台领域的相关市场，因此，需要针对互联网平台竞争的特点来进行相关市场界定方法的创新。

可以从对需求替代的角度出发，互联网各边市场所满足的用户需求是不同的，那么，相关市场的界定则可以考虑以争议行为为导向，以涉案争议行为所指向的商品或服务为出发点，进而围绕该商品或服务进行需求替代分析，(9)参见蒋筱熙：《以商品需求为基础确定互联网平台服务的相关市场范围——广东深圳中院判决深圳微源码公司诉腾讯微信公众号垄断案》，载“中国法院网”，https://www.chinacourt.org/article/detail/2018/12/id/3633677.shtml，最后访问日期：2020年3月29日。同时结合争议行为之效果所发生的某边市场，一并予以考察。简言之，如果行为与效果都发生在同一市场上，则该市场作为相关市场予以认定则相对容易，然而，如果行为发生的市场与效果产生的市场不在同一市场，则至少需要考虑两个以上的相关市场的界定，在有些情形下，还可能涉及中间传导市场，即第三个市场的分析，应当注意市场力量的源泉市场和限制竞争效果发生的市场可能不一致。在这种情形下，就需要特别细致地予以区分，从正向和反向两个维度来识别经营者是否存在滥用市场支配地位的行为，即对行为引发的限制、排除竞争效果的评价作出正向逻辑推演和反向逻辑推定。

以微信“封禁”飞书事件为例，首先进行定性分析，按照需求替代性分析予以考察，至少存在两种需求，包括即时通讯需求和在线办公软件需求，看似在相关市场界定阶段，其实只需要对这两个市场进行竞争约束的分析。然而需要特别关注的是，从即时通信市场到在线办公软件市场之间，存在了一个传导市场，即在线推广宣传服务市场，没有这一市场的存在很难解释“封禁”行为的发生以及可能涉及的《反垄断法》。复盘微信对飞书的“封禁”事件，如果微信没有即时通讯市场上的庞大用户基数和多边复合型商品叠加的良好体验，其对用户的黏性及用户对其的接受度或忠诚度不可能得以长期保持，由此也可能成就其在在线推广宣传服务上的强大竞争力，飞书在线办公软件商品在很大程度上亦可能是基于微信在在线推广宣传方面的优势，希望通过微信平台予以推广。当然，无论飞书是否考虑到微信平台在在线推广宣传服务市场上的优势，客观上讲，微信对于在线推广宣传飞书是有价值的，那么这里就出现了一个问题，微信有没有义务帮助或者无条件让飞书使用其价值？这一价值的来源在于何处？前述提及区分市场力量的源泉市场和限制竞争效果发生的市场，以及中间的传导市场，并联合多个市场上的行为和效果综合评价经营者是否存在滥用市场支配地位的行为。

在这里可以假设微信在即时通讯市场上的力量，通过在线推广宣传服务市场传递到了在线办公软件市场，如果微信的“封禁”行为构成滥用市场支配地位行为，其前提必须满足以下几点。首先，微信在即时通讯服务市场上具有市场支配力；其次，在即时通讯服务市场上的力量足以让微信在在线推广宣传服务市场上具有支配力，否则飞书完全可以通过其他通道参与在线办公软件市场上的竞争活动；最后，也是最关键的一点，微信的“封禁”行为直接导致了飞书所在的在线办公软件市场上正常的市场竞争秩序受到扭曲或破坏。由此可见，在此事件中需要界定三个相互关联但并不是充要关系的相关市场。

该事件的特点在于“封禁”行为表面上发生在即时通讯服务市场上，但直接针对的是飞书利用微信在在线推广宣传服务相关市场上的价值的行为，然而，行为效果则发生在飞书所在的在线办公服务相关市场上。

首先，何为其竞争的核心市场呢？依据互联网平台所展现出的纵向一体化的特征，细看腾讯布局我们不难发现，飞书作为在线办公软件的新进入者，与依靠微信关联的企业微信之间存在直接的竞争关系。故此，虽看似是微信对飞书的“封禁”，但其核心竞争市场在于在线办公市场，与此同时也涉及在线推广宣传服务市场。微信所在的即时通信市场的作用即实现多个市场力量之间的传导，在对市场效果进行考察的时候，则应重点考察在在线办公服务相关市场上是否会产生限制竞争效果，同时考察在线推广宣传服务相关市场上微信平台是否具有市场支配地位，辅之考察即时通信市场所带来的传导力量及其实现价值。

然后，为了解决需求替代的定性分析方法所带来的相关市场界定的不确定性问题，还可以考虑对相关市场的界定辅以定量分析。如前所述，以价格变动为核心的SSNIP测试方法并不能满足互联网领域相关市场界定的需要。那么，在需求替代的定性分析以外，可通过SSNDQ测试法进行“小而显著的非临时性质量下降”的分析来考察商品的某种性能变化，以及SSNIC测试方法“小而显著的非临时性成本增加”考察用户所付出的注意力成本的变化，从而核验前一步相关市场界定的准确性。还可通过盈利模式测试法等多元测试方法，(10)参见叶明：《互联网对相关产品市场界定的挑战及解决思路》，载《社会科学研究》2014年第1期。关注微信和飞书的盈利模式，从而划定更加精确的市场范围，为下一步计算竞争损害、处罚或赔偿额度提供基准。

最后，在互联网领域经营者争夺用户注意力的场景下，用户的注意力具有稀缺性，即便对于用户而言没有紧密替代关系的商品之间—从经营者角度来看—也可能构成较强的竞争约束。然而，平台之间为争夺用户注意力和与广告商之间的交易机会而展开多维度竞争是否完全跨越了由商品特点所决定的界限，并给经营者施加了足够强大的竞争约束仍需通过个案进行实证检验。在实证证据不足的情况下，尚不足以推翻传统的需求替代性分析的可适用性。故此，应当重视最高人民法院在奇虎诉腾讯反垄断案件当中所采取的方法，即在相关市场界定阶段不再将互联网平台竞争的特性作为主要考察因素，仍需聚焦于传统单边市场下相关市场界定的考量。然而，互联网平台竞争的特性，这一要素可在识别经营者的市场地位和市场控制力时予以适当考虑。(11)参见中华人民共和国最高人民法院民事判决书(2013)民三终字第4号。

(二) 市场支配地位认定

按照《反垄断法》第17条第2款的规定，所谓“市场支配地位”，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够影响甚至阻碍其他经营者进入相关市场能力的市场地位。同法第18条则要求在认定经营者具有市场支配地位时，应当综合考虑以下因素：(1) 该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；(2) 该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；(3) 该经营者的财力和技术条件；(4) 其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；(5) 其他经营者进入相关市场的难易程度；(6) 与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。

同时，《反垄断法》第19条还规定了以市场份额为依据的市场支配地位推定条款。即，一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的，可以被推定为具有市场支配地位。虽然基于市场份额的市场支配地位推定是可以通过当事人举证而被推翻的，但仍然可以看出市场份额是认定市场支配地位的主要依据。一般来说，确定经营者在相关市场的市场份额，可以考虑在一定时期内经营者的特定商品销售金额、销售数量或者其他指标在相关市场中所占的比重。考虑到互联网平台商品或服务的特点，由于网络外部性的存在，用户选择的一般是用户数量大而不是销售额大的产品。因此，用户数量相较于销售额是在计算互联网企业市场份额中更具代表性的指标。据此在互联网领域，适宜以用户有效使用时间、使用频率、活跃用户数为指标，再考量网站访问量、浏览量、搜索引擎的搜索请求量等数据来对企业的市场份额进行计算。(12)参见李小明、宁瑶梦：《论互联网企业市场支配地位界定之新标准》，载《价格理论与实践》2015年第12期。但是，需要强调的是，在互联网平台市场动态竞争特征的影响下，市场份额所发挥的作用未必像以往一样至关重要。

双边市场的特征决定了一个成功的产品非常容易聚集起一批用户，并因为网络效应、锁定效应、用户黏性等特性使用户数量不断增多。网络型平台往往具有较高的市场集中度，用户出于转移风险、转移成本的考虑，一般不会轻易从一个平台转向另一个同类平台，这种效应又被称为用户锁定效应，对于潜在竞争者而言，转移成本则可以构成其进入相关市场并参与竞争的壁垒。(13)参见张晨颖：《平台相关市场界定方法再造》，载《首都师范大学学报》(社会科学版)2017年第2期。然而，也必须认识到外观上较高的市场集中度、较高的市场份额，除了得益于网络效应、用户锁定效应以外，也可能是经营者通过持续创新、不断升级自身产品或服务才得以维持的。譬如，某些互联网企业的市场份额虽然不大，但是并不代表该企业对市场的影响力就一定较弱，其商品如果具有明显的创新优势，能够很快吸引消费者的兴趣，就完全可能超越其他拥有更多市场份额的企业而成为该领域的龙头企业，甚至取得市场支配地位。(14)参见叶明：《互联网行业市场支配地位的认定困境及其破解路径》，载《法商研究》2014年第1期。故此，在较高市场份额的情况下，判断某互联网领域经营者当前是不是实际上具有市场支配力，还要考虑很多因素，譬如竞争对手或者客户对竞争者提价或者降低质量的行为反应如何，相关市场进入的难易程度如何等。(15)参见朱理：《互联网环境下相关市场界定及滥用市场支配地位的分析方法与思路》，载《人民司法(案例)》2016年第11期。

国家市场监督管理总局2019年6月26日公布的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》(以下简称《暂行规定》)第11条也明确了认定互联网等新经济业态经营者具有市场支配地位，可以考虑相关行业竞争特点、经营模式、用户数量、网络效应、锁定效应、技术特性、市场创新、掌握和处理相关数据的能力及经营者在关联市场的市场力量等因素。此外，国家市场监督管理总局2020年1月2日所公布的《〈反垄断法〉修订草案(公开征求意见稿)》第21条第2款也指出认定互联网领域经营者具有市场支配地位在现行《反垄断法》第18条的考虑因素之余，“还应当考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素”。以微信“封禁”飞书事件来看，判断经营者所采取的“封禁”行为是否在反垄断法的规制范围内，须确定经营者是否具有市场支配地位。因为经营者通过相关技术手段限制用户接触对象商品的能力，所产生的竞争损害是基于市场支配地位而产生的，倘若实施行为的经营者并不具有市场支配地位，其“封禁”行为也不会具有足够的反竞争效果，其用户仍然可以从其他渠道获取对象商品；但倘若经营者具有市场支配地位，存在很强的用户黏性，则其采取的“封禁”行为将在很大程度上限制用户的转向意愿，从而产生限制竞争的效果。

在认定互联网领域经营者是否具有市场支配地位的过程中，除综合考虑网络效应、规模经济、锁定效应、经营者掌握和处理相关数据的能力等因素外，对经营者的“封禁”行为是否基于其市场支配地位而为，还可以通过反向推演的方法来进行分析。譬如，“封禁”行为是否使经营者在在线办公软件相关市场上的份额快速上升，同时被“封禁”的对象商品的市场份额是否急剧下降，抑或是微信用户包括企业用户和个人用户是否因为“封禁”行为而流失达到一定比例等。

三、 平台“封禁”行为构成滥用市场支配地位的可能性及其效果

从哈佛学派的结构主义转向芝加哥学派的行为主义，反垄断法保护竞争秩序的核心在于其所规制的并不是高度集中的市场结构本身，而是企业滥用市场支配地位的行为。我国的《反垄断法》也并不禁止市场支配地位的存在，而是禁止具有市场支配地位的经营者从事：(1) 以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；(2) 没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；(3) 没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；(4) 没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；(5) 没有正当理由，拒绝搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；(6) 没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；(7) 国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。(16)参见《中华人民共和国反垄断法》第17条第1款。

根据滥用市场支配地位行为的特点和性质，可以将其分为剥削性滥用和排他性滥用，前者是指拥有市场支配地位的企业可以不受竞争的制约，向交易相对人提出不合理的交易条件，特别是提出不合理的价格；后者是指拥有市场支配地位的企业为了排挤竞争对手，或者为了将市场力量不合理地扩大到相邻市场而实施的限制竞争行为。(17)参见王先林：《竞争法学》，中国人民大学出版社2018年版，第246页。一般来说，互联网市场中直接针对消费者的剥削性滥用行为并不是通过操控价格来获取利益，而是表现为迫使用户接受不平等的格式条款和服务，或者在用户不知情的情况下利用用户的信息牟利；互联网市场中的排他性滥用行为比较常见的有拒绝交易、免费捆绑、拒绝兼容和交叉补贴等表现形式。(18)参见寿步：《互联网市场竞争中滥用市场支配地位行为的认定》，载《暨南学报》(哲学社会科学版)2012年第10期。

(一) 平台“封禁”行为是否成立《反垄断法》上的“拒绝交易”违法

对于互联网平台经济而言，互联网平台是基于软件的、以开放API为基础的互联网服务，为了获取更多的数据资源，互联网平台一般有意愿向第三方开放其平台，第三人对平台的利用其实也是希望获取平台的数据资源，这些数据资源对平台而言至关重要，在花费大量人力与资金成本建立的平台上，平台经营者一般来说有权利决定向谁来开放这些数据资源。(19)参见曹阳：《数据视野下的互联网平台市场支配地位认定与规制》，载《电子知识产权》2018年第10期。然而，一些超级互联网平台在被界定为平台经济领域的必需设施，或者满足《反垄断法》违法性认定要件的其他情况下，其拒绝交易行为可能构成违反《反垄断法》的行为。

《反垄断法》所禁止的拒绝交易行为的构成要件为：经营者具有市场支配地位；经营者直接或间接地从事了拒绝交易行为；拒绝交易行为没有正当理由；拒绝交易行为已经造成或可能造成排除、限制竞争的后果。(20)参见徐孟洲、孟雁北：《竞争法》，中国人民大学出版社2018年版，第166页。在我国的《反垄断法》体系当中，是将拒绝提供必需设施作为市场支配经营者拒绝交易的一种形式来加以规制。现行《反垄断法》第17条第1款第3项明确禁止具有市场支配地位的经营者“没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易”。国家市场监督管理总局则在《暂行规定》中的第16条第1款第5项中进一步明确“拒绝交易相对人在生产经营活动中，以合理条件使用其必需设施”为拒绝交易行为的法定情形之一。

必需设施原则(Essential Facility Doctrine)主要是要求拥有必需设施的经营者不得恣意地拒绝交易。必需设施原则的适用可以提高必需设施的利用率、活跃竞争，从而提高效率、增加消费者的福利，但另一方面，从拥有必需设施的经营者或者潜在的投资者的角度来说，也可能会降低其投资积极性，从长远来看有可能是不利于提升效率和维护消费者利益的。如此正、反两方面的效果，哪一方面发生的可能性更大，最终的综合效果会是怎样，在很大程度上取决于经济、社会条件。因此，对必需设施原则的适用对象、规制程度存在多种多样的讨论和法理。

在美国，反托拉斯法中必需设施原则的发展已经有了相当长的时间。一般来说，1912年最高法院的Terminal Railroad案(21)See U.S v. Terminal Railroad Ass’n of St.Louis， 224U.S. 383(1912).被认为是该原则的发端，但真正对必需设施原则的适用条件作出详细阐述的当属1983年的有关长途电话服务经营者要求与市话网络互连的“MCI”判决(22)See MC I Communications v. American Tel. & Tel. Co.， 708 F. 2d 1081， 1132-33 (7 th Cir. 1983).。该判决指出，必需设施原则的适用需具备以下四个条件：(1) 设施必须为占主导地位的企业所控制；(2) 其他竞争企业缺少能够生产、复制该种设施的现实能力；(3) 缺少该种设施将使企业无法在相关市场里竞争；(4) 提供该种设施是可行的。(23)参见林平、马克斌、王轶群：《反垄断中的必需设施原则:美国和欧盟的经验》，载《东岳论丛》2007年第1期。在美国法院处理的案例中，必需设施原则曾被运用于电话系统、电力公司、铁路、电影院、铝业、影印机配件、报纸、杂志分销、滑雪山坡、体育场馆以及电脑操作系统等领域。(24)参见江山：《滥用市场支配地位规制中的必需设施规则》，载《河南省政法管理干部学院学报》2008年第4期。

欧盟则是在20世纪90年代初期，欧州共同体委员会通过一系列有关港口设备的开放决议将必需设施原则引入了欧盟竞争法。(25)See Decision 94/19 of 21 December 1993， Sea Containers/ Stena Sealink，1994，OJ L15/8， and Decision 94/119 of 21 December 1993， Port of Rodby[1993]OJ L55/52.欧盟委员会认为：“如果没有这些设施，竞争者就无法向其客户提供服务的设施。适用必需设施原则的结果就是导致那些拥有这些必需设施的企业将承担特殊的责任和义务。如果在实践中拥有支配地位的公司以阻碍竞争为目的拒绝提供设施，或者如果竞争者没有这些设施就会遇到严重的竞争障碍，而这种障碍将使它们的活动变得不经济，那么提供设施使用权的义务就产生了。”(26)祁欢：《欧盟竞争法“基础设施原则”司法实践研究》，载《广西民族大学学报》(哲学社会科学版)2007年第5期。此外在欧盟，还对机场、轨道设施、知识产权等领域适用过必需设施原则。但在有关“送报上门”系统是否构成必需设施的“Bronner”判决(27)See Case C-7/97， Oscar Bronner GmbH & Co. KG v. Media print Zeitungs-und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG[1998]， ECRI-7791.当中，法院则通过强调事实上的、潜在的替代可能性否定了必需设施原则的适用。

而我国国家市场监督管理总局在2019年6月26日公布的《暂行规定》第16条第2款中则指出，在认定争议行为是否构成拒绝交易相对人在生产经营活动中，以合理条件使用其必需设施的违法行为时，应当综合考虑以合理的投入另行投资建设或者另行开发建造该设施的可行性、交易相对人有效开展生产经营活动对该设施的依赖程度、该经营者提供该设施的可能性以及对自身生产经营活动造成的影响等因素。

首先，从“以合理的投入另行投资建设或者另行开发建造该设施的可行性”来看，在互联网领域的平台竞争当中，网络效应、用户锁定效应明显，这就对大型平台的可复制性提出了挑战，但是互联网平台相比电信网、港口、电力网等基础设施来说，其制度上的、经济层面的市场进入壁垒还是相对较低的，而且用户多栖性、动态竞争、创新竞争特征明显，那么，对于互联网大型平台是否存在以合理的投入另行投资、另行开发建造的可能性就很难作出直观的判断，需要包容、审慎地看待。

然后，从“交易相对人有效开展生产经营活动对该设施的依赖程度”来看，被封禁的经营者开展经营活动是否高度依赖该平台，或者说，对于被封禁的经营者来说，该平台是否具有不可替代性是需要具体分析的。仅以某平台拥有海量用户为由，尚不足以认定其构成《反垄断法》意义上的必需设施，仍需按照《反垄断法》结合相关市场对其替代可能性进行判定。如果某特定平台对于交易相对人的经营活动的开展虽然不是必需的，但在该平台上开展业务会使交易相对人的经营活动更加顺畅，那么很难认定该平台属于“必需设施”。

以微信平台封禁飞书为例具体来说，若要对“在微信内无法直接打开飞书”这一行为是否适用必需设施原则，则需要考虑对于飞书来说，微信平台是否具有必需性，飞书是否还拥有通过浏览器等其他渠道打开的方式，是否还可以继续开展相关的业务，以及可否通过其他形式的广告来宣传、普及自己的服务。微信平台的开放是否更有利于飞书的发展，与飞书的经营活动是否高度依赖于微信平台是两个不同的概念。随着短视频行业的爆发，以抖音、西瓜视频等为代表所形成的字节跳动系产品矩阵，对即时通讯领域龙头企业——腾讯的流量和用户注意力产生了实质性威胁，这是否可以认为，微信是飞书等软件商品通过导流进入市场的唯一渠道的这个判断受到了挑战，对于这一点仍需作进一步的市场竞争状况分析，特别是对互联网领域在线推广宣传服务市场的界定及市场支配地位的认定作出清晰准确的判断。事实上，随着互联网市场上相关商品市场的细分化和垂直化愈发明显，这对认定经营者具体行为发生的具体相关市场及其行为竞争效果的识别和判断带来了很大难度，需要审慎细致地予以分析。

最后，从“该经营者提供该设施的可能性以及对自身生产经营活动造成的影响等因素”来看，大型互联网平台的开放，一方面可能有利于其他经营者的业务开展，使竞争更加活跃；另一方面也可能带来平台经营者投资积极性的丧失、平台维护成本的提高、由平台承载量增加而引发的服务质量不稳定问题、用户信息流动的不确定性等风险。设施的经营者提供该设施的可能性以及对自身生产经营活动造成的影响等因素也可以看作是对拒绝提供必需设施行为是否存在“正当理由”的考察。即使争议设施被认定为在下游的市场竞争中是必不可少且不可复制的，在设施的经营者具备正当理由的情况下，也可以拒绝提供设施。譬如，主张该设施难以容纳更多的商品或服务，或者容纳更多的商品或服务会造成质量下降，从而损害消费者利益；抑或设施的负荷增加，会增加维护费用，使交易成本上升，导致效率下降；也可能是使用设施的竞争者不具有利用该设施的必要技术条件。(28)参见张素伦：《竞争法必需设施原理在互联网行业的适用》，载《河南师范大学学报》(哲学社会科学版)2017年第1期。

另外，设施的经营者还可能主张其拒绝交易行为是因为拟使用设施的竞争者拒绝支付合理的对价，这就会牵扯到平台的合理使用费的设定问题，平台经营者通过设定过高的使用费，同样可以起到拒绝交易的效果。那么，怎样的交易价格才是合理的，在交易双方对平台的合理使用费用产生争议的情况下，无疑反垄断法执法机构、抑或是司法审判机关就将直面交易价格的设定问题，此时就又涉及平台的建设成本以及合理利润等的计算。从《暂行规定》的第11条和第16条的内容分析，统一后的中央反垄断法执法机构有意引入必需设施原则来回应国内外各界普遍关注的互联网超级平台涉嫌滥用市场支配地位限制、排除竞争的问题。然而，必需设施原则的适用应当依据法律法规的规定，对实施后的影响进行综合评估，在未来必需设施理论适用时应严格遵循以下步骤：首先，分析认定拥有该设施的经营者在相关市场是否具有支配地位；其次，对该设施的不可复制性进行考察；再次，对该设施的必需性进行考察；最后，查验是否存在排除事由，衡量拥有必需设施的经营者是否有“正当理由”拒绝交易相对人的申请。

简言之，对于必需设施的认定从该原则产生之日起就饱受争议，适用必需设施原则在可能具有促进竞争的积极效果的同时，也可能伴随着较大的风险，倘若简单适用该原则，不仅会妨碍正常的市场运行机制，更会难以平衡短期的竞争和长期的创新之间的关系。对于诸如微信等大型互联网平台，是否需要以必需设施之名法定其开放义务，以及如何为其强制开放设定相对公平合理的交易条件，需要在用户利益保护、竞争自由、激励创新之间进行综合、全面的比较衡量。

(二) 平台“封禁”行为的限制竞争效果分析

我国《反垄断法》第17条第1款明确“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为”，那么，仅从条款规定本身进行分析的话，经营者只要构成第17条第1款中所规定第1项至第6项的行为，即可以直接判定上述行为可能导致排除、限制竞争的结果，并不需要另行进行个案分析来判断具体行为是否造成排除、限制竞争的效果。但是，《反垄断法》总则当中的第6条还明确指出：“具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。”那么，《反垄断法》总则第6条的规定是否可以看作是滥用市场支配地位行为的违法性判断要件规定，即在认定规制滥用市场支配地位行为的过程中，除了相关市场的界定、市场支配地位的认定、滥用市场支配地位行为的分析以外，是否还需要另行对排除、限制竞争的效果进行分析，对此在立法解读上是存在争论的。

在奇虎诉腾讯反垄断纠纷诉讼当中，最高人民法院指出：“即使被诉经营者具有市场支配地位，判断其是否构成滥用市场支配地位，也需要综合评估该行为对消费者和竞争造成的消极效果和可能具有的积极效果，进而对该行为的合法性与否作出判断。”(29)参见中华人民共和国最高人民法院民事判决书(2013)民三终字第4号。这也就说明了，最高人民法院认为在反垄断民事诉讼当中，对争议行为的违法性判断应建立在效果分析的基础之上。另外，在原国家工商行政管理总局对利乐反垄断行为的行政处罚决定书(30)参见原国家工商行政管理总局行政处罚决定书工商竞争案字〔2016〕1号。中也表明了反垄断执法机构在滥用市场支配地位行为的认定中，对排除、限制竞争效果论证的关注。

此外，就《反垄断法》第17条第1款的条文设计来看，反垄断执法机构即使认定经营者从事了滥用市场支配地位行为，也需要考察行为是否具有正当理由。依据《暂行规定》，经营者可以从多方面为自身行为的正当理由提出抗辩，譬如：有关行为是否为法律、法规所规定；有关行为对社会公共利益的影响；有关行为对经济运行效率、经济发展的影响；有关行为是否为经营者正常经营及实现正常效益所必须；有关行为对经营者业务发展、未来投资、创新方面的影响；有关行为是否能够使交易相对人或者消费者获益。

经营者提出的“正当理由”具有多样性、复杂性，这就要求反垄断执法与司法机构在涉嫌滥用市场支配地位行为的认定中，对正当理由抗辩的成立与否进行权衡，关注行为所带来的正、反两方面的经济效果，并遵循个案分析原则，通过具体分析来衡量滥用市场支配地位行为的影响。更为重要的是，滥用市场支配地位行为分析框架中的界定相关市场、认定市场支配地位、认定滥用行为、评估反竞争效果的四步分析步骤，并不是各自独立甚至孤立进行的，而应当是环环相扣、相互关联，不仅相关市场界定与市场支配地位认定需要考量市场行为与市场绩效，而且在认定滥用行为是否存在正当理由的过程当中也需要将行为所能实现的积极效果与反竞争效果进行权衡。因此，滥用市场支配地位分析框架中的四步分析步骤应当系统进行，相互应照，并保持内在逻辑上的一致性。(31)参见孟雁北：《论禁止滥用市场支配地位行为的分析框架——以利乐反垄断案为例》，载《竞争政策研究》2017年第3期。

具体到互联网领域，用户的注意力的稀缺性特点造成争夺用户注意力的平台之间普遍存在竞争关系，互联网企业之间的竞争，呈现竞争边界模糊、跨界竞争的特征。在互联网领域相关市场的边界和市场支配地位的存在与否都不十分清晰的背景下，可以在某种程度上考虑弱化对相关市场界定和市场支配地位认定明确度的要求，在相关市场界定、市场支配地位认定、限制竞争效果的判断方面，进行非隔断式的三位立体的考虑架构，将重心放在对限制竞争效果的分析上。也就是说，最终争议行为是否构成违反《反垄断法》的行为，还是要聚焦到行为所能引起的市场效果上来。

《反垄断法》第1条表明该法是为了制止和预防垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展而制定的。因此，《反垄断法》对限制、排除竞争效果的考察并不着眼于单个经营者的具体利益的实现与否，而在于公平自由的市场竞争机制是否受到扭曲或者破坏，在于对社会公共利益、消费者利益以及社会主义市场经济健康发展的实现。竞争本身就具有损害性，任何竞争行为都会产生竞争者之间的利益减损，竞争与损害相伴而生、如影随形。

结合我国的反垄断执法和司法实践经验，并参考域外的立法经验(32)参见韩国《滥用市场支配地位行为审查基准》，韩国公平交易委员会告示第2015-15号，自2015年10月23日起施行。，限制竞争效果可以将价格提升或产量减少、商品或服务多样性的限制、创新阻碍、封锁效果以及竞争者的费用上升效果等作为指标。在新兴的网络产业中，一方面，由于网络外部性，使市场呈现较高的集中度；另一方面，由于创新竞争，市场又存在激烈的竞争，市场结构特征是垄断性结构和动态性竞争的结合，可称为“动态竞争性垄断结构”。(33)参见唐要家：《反垄断经济学:理论与政策》，中国社会科学出版社2008年版，第261页。在这种市场结构下，考察行为的反竞争性应主要评估行为对市场竞争的限制与排斥、企图独占市场、对消费者利益产生损害等因素，有时还需要综合考虑更多的因素。(34)参见张素伦：《互联网服务的市场支配地位认定》，载《河北法学》2013年第3期。

在考察争议行为对消费者利益所造成的影响的过程中，鉴于互联网产业的平台经营模式，传统的价格因素对于消费者而言已不是影响用户选择网络产品或服务的决定性因素，影响消费者选择的要素是用户数量、用户体验、转移成本等。因此，应更注重对消费者非经济利益方面的考察。如果企业能够证明其行为能明显增加消费者的选择自由，或者产品性能实现较大提升能明显提高消费者的满足感，那么消费者福利的提高可以视为排除互联网企业行为违法性的正当理由。相反，如果互联网企业的行为造成消费者福利减损，那么该行为则因缺乏正当理由而应被判定违法。(35)参见叶明：《论互联网企业滥用市场支配地位的判定原则》，载《经济法论坛》2014年第1期。

具体到微信“封禁”飞书事件当中，要考察限制竞争的效果，需要综合评估争议行为对消费者和竞争造成的消极效果和可能具有的积极效果，进而对该行为的合法性作出判断。从用户的角度来看，应着重考察用户自由选择权的受限程度，封锁“封禁”行为直接表现为在微信平台上不能直接打开飞书，需要复制链接，再由浏览器打开，这会给同时使用微信和飞书的用户造成不便，但这种不便是否足以迫使用户不能自由选择办公软件，或者说迫使只能使用腾讯指定的办公软件，需要结合争议行为前后的相关实证证据来加以判断，而且还需要对办公软件市场是否有充分的替代选择进行分析，和对受影响的用户范围进行分析，才能最终判断这种不便对消费者利益有无重大影响。

四、 结 语

互联网领域的“封禁”行为是否构成我国现行《反垄断法》上禁止的滥用市场支配地位行为，通常需要从界定相关市场着手，继而认定行为人在相关市场是否具备支配地位，分析涉嫌反垄断违法行为的基本特征，最后，通过评估争议行为是否具有或者可能具有排除、限制竞争效果来判断行为是否具有违法性。

在互联网领域相关市场的界定方面，需求替代的分析方法仍然可以适用，然而考虑到双边市场的特点，各边市场存在不同的需求，在具体的争议案件当中，可以以争议行为为导向，以争议行为所指向的商品或服务为出发点，进而围绕该商品或服务进行需求替代分析，同时联合争议行为效果所发生的某边市场一并予以考察。另外还须注意市场力量的源泉市场和限制竞争效果发生的市场可能存在不一致的情况，在这种情形下，就需要细致地予以区分两个以上的相关市场，甚至涉及中间传导市场。此外，还可以结合对行为引发的限制、排除竞争效果的评价来进行反向逻辑推定，进一步分析相关市场的范围。

在互联网领域市场支配地位的认定方面，基于相关市场创新竞争、动态竞争的特点，通过市场份额来推定市场支配地位的方法需要慎重适用。正如我国反垄断执法机构所作出的相关立法回应，互联网领域市场支配地位的认定需要关注相关行业竞争特点、经营模式、用户数量、网络效应、锁定效应、技术特性、市场创新、掌握和处理相关数据的能力及经营者在关联市场的市场力量等因素。除此以外，在分析经营者的“封禁”行为是否是基于其市场支配地位而为的过程中，亦可适用反向推演的方法，结合行为效果来评价行为人的市场地位。

在互联网领域“封禁”行为是否构成反垄断法上禁止的拒绝交易行为，特别是是否构成拒绝提供“必需设施”的认定方面，应遵循以下步骤。首先，分析认定拥有该设施的经营者在相关市场是否具有支配地位；其次，对该设施的不可复制性进行考察；再次，对该设施的必需性进行考察；最后，查验是否存在排除事由，衡量拥有必需设施的经营者是否有“正当理由”拒绝交易相对人的申请。适用必需设施原则，一方面可能有利于其他经营者的业务开展，使竞争更加活跃；另一方面也可能带来平台经营者投资积极性的丧失、平台维护成本的提高、由平台承载量增加而引发的服务质量不稳定问题、用户信息流动的不确定性等风险。倘若简单地适用必须设施原则，不仅会妨碍正常的市场运行机制，更会难以平衡短期的竞争和长期创新之间的关系。对于诸如微信等大型互联网平台的开放与否，以及如何设定为开放设定公平的交易条件，需要在用户利益保护、竞争自由、激励创新之间进行综合、全面的比较衡量。

最后，在限制竞争效果的评定方面，《反垄断法》第1条表明该法是为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展而制定的。因此，《反垄断法》对限制、排除竞争效果的考察并不着眼于单个经营者的具体利益的实现与否，而在于公平自由的市场竞争机制是否受到扭曲或者破坏，在于对消费者利益、社会公共利益以及社会主义市场经济健康发展的实现。结合我国的反垄断执法和司法的实践经验，并参考域外的立法经验，限制竞争效果可以价格上升或产量减少、商品或服务多样性的限制、创新阻碍、封锁效果以及竞争者的费用上升效果等为指标。

具体到平台“封禁”行为，需要综合评估争议行为对消费者和竞争造成的消极效果和可能具有的积极效果，进而对该行为的合法性作出判断。在考察争议行为对消费者利益所造成的影响的过程中，鉴于互联网产业的平台经营模式，传统的价格因素对于消费者而言已不是影响用户选择网络产品或服务的决定因素，影响消费者选择的是用户数量、用户体验、转移成本等要素，因此，应更注重对消费者非经济利益，譬如，自由选择权受限程度的考察。在考察争议行为对市场竞争机制所造成的影响的过程中，则需要综合考虑以下因素：(1) 封禁行为是否造成行为人所经营的平台用户流失达到一定比例；(2) 封禁行为是否使行为人的市场支配力可以发生转移；(3) 在各个相关市场上是否还有其他竞争者或者潜在的竞争者、争议行为前后其他竞争者的市场份额或者市场进入情况如何。在这些效果因素的评价过程中，均需要实证证据作为支撑，具体案件具体分析，在法律没有明文规定举证责任倒置的前提下，应当遵循“谁主张谁举证”的原则。